批判与建构：刑事证据转化为行政证据探析

孙 戈

(华东政法大学 法律学院，上海 201620)

0 引 言

行政证据是指行政机关在履行行政管理职责过程中收集、调取、制作或由行政相对人向行政机关主动提供的，据以作出行政行为的材料。[1]6为便于阐述，必须将行政证据和行政诉讼证据加以区分，实际上前者涵盖了后者，行政证据在满足当事人提起行政诉讼的情况下可以转化为行政诉讼证据。[2]42由于刑事证据皆产生、运用于刑事诉讼过程中，因此可以将刑事证据等同于刑事诉讼证据，自2012年《刑事诉讼法》关于刑事证据的规定由“事实说”修改为“材料说”后，刑事证据的定义更为明确了，可以将其表述为：公安机关、检察机关、审判机关及其他有权主体依照法定的程序收集并审查核实，能够证明案件真实情况的材料。[3]149

有关行政证据和刑事证据的衔接研究无论在制度层面还是在理论研究层面，大多是立足于行政证据转化为刑事证据的合法性、效力以及具体程序问题。而刑事证据转化为行政证据(以下简称“刑事—行政”证据转化)的效力研究和程序设计在制度层面、理论层面遭到了选择性忽视，且这一问题已然无法回避。首先，虽然“刑事—行政”证据转化也得到了制度层面的部分认可，例如《食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》第15条规定了“食品药品监管部门可以依据人民法院生效裁判认定的事实和证据依法予以行政处罚”，再如《公安机关办理行政案件程序规定》(以下简称“《行政程序规定》”)第33条规定“刑事案件办理过程中收集的证据材料，可以作为行政案件的证据使用”，但不可忽视的是适用于整个行政领域的法律或行政法规对此仍然规定得很模糊，仅在某些具体行政领域确认了刑事证据转化为行政证据的合法性，其制度设计十分粗略及简陋。迄今为止仍然没有具体的转化程序或审查机制，亦未规定移送、接收主体。其次，学界对这一方向的研究也少有成果，在中国知网以“证据转化”为题进行检索，可检索到法学论文48篇，其中仅有1篇研究了刑事证据向行政证据的转化，其他47篇多围绕《刑事诉讼法》第52条的规定研究行政证据向刑事证据的转化机制，在很大程度上，这是因为学界认为刑事证据具备行政证据的效力，而其中并不存在争议。

另一方面，随着实践中司法机关向行政机关移送案件机制的建立，在刑事诉讼过程中司法机关要求行政机关采取行政强制措施或作出行政处罚决定的现象屡有发生，这些衔接案件有相当一部分是由司法机关直接办理的，而行政机关对证据材料并无掌握。例如“台州经济开发区李伟火锅餐厅生产、销售有毒、有害食品案”，在当事人被判处有期徒刑后，台州市市场监督管理局作出吊销《食品经营许可证》、涉案人员不得担任食品生产经营企业食品安全管理人员以及将其纳入食品药品安全严重失信者名单的行政处罚，所依据的全部证据均为刑事证据，包括搜查证、搜查笔录、搜查照片、扣押笔录、扣押照片、财物清单、照片、证人证言、抓获经过、辨认笔录及照片、现场方位图等。而行政程序的启动、伸展与终结都需要证据的作用，没有证据，就没有法律程序。[4]239刑事证据在行政程序中的运用已成既定事实，实践中的大量运用与理论研究的忽视、制度设计的阙如呈现出割裂态势。因此围绕这一现象，本文研究刑事证据应否转化、能否转化为行政机关据以作出行政处罚及行政强制措施的行政证据，并为刑事证据向行政证据的转化构建相应机制。

1 证据转化的批判性反思

学界对“刑事—行政”证据转化的研究少有成果，因为不少学者认为刑事证据“当然地”可以转化为行政证据，主要原因有二：一是证明标准(或称证明要求)不同。根据刑事程序取得的证据效力会高于行政处罚的证明要求，行政行为成立所要求的证明标准均低于刑罚所要求的证明标准；二是证据收集、认定程序不统一。司法机关收集、认定证据的程序要严于行政程序，行政证据的获取和认定比较宽松，因此刑事证据转化为行政证据具备充分理由。然而深入分析后发现，这种“当然转化”的观点却难以成立。

1.1 刑事证明标准并非高于行政证明标准

刑事诉讼中，犯罪事实所要求的证明标准未必高于行政执法过程中行政违法事实所要求的证明标准。众所周知，刑事诉讼证明标准是“排除合理怀疑”，而行政法领域的证明标准则稍显模糊。事实上行政法领域存在两种证明标准，一是行政机关做出行政行为时的证明标准，即行政程序证明标准；二是行政诉讼中法院进行合法性审查时的证明标准，即行政诉讼证明标准。根据司法最终解决原则，行政行为的最终效力是由法院决定的，因此尽管行政机关(包括复议机关)与法院对证明标准可能存在不同认识，但最终只能统一于诉讼中，因此行政程序证明标准是以行政诉讼证明标准为标杆的。[5]246-253

就理论层面而言，行政法规范对证明标准规定的比较模糊，目前尚未形成定论，但学界普遍认为：考虑到行政管理的复杂，应当根据行政行为对公民权利影响程度的大小确立不同的证明标准。有学者主张“对现场执法行政案件采取优势证明标准，对涉及人身自由、重大财产的行政案件采取排除合理怀疑证明标准，其他案件采取中间标准——清楚且有说服力标准”[4]469-470；也有学者主张“对拦截检察、临时强制性措施采取合理根据标准，对轻微行政处罚采取优势证据标准，对拘留等行政处罚案件采取排除合理怀疑的标准”[6]426-435；此外，还有学者提出了“以排除合理怀疑为原则，以合理证明标准为例外”的主张[7]277。尽管观点各有不同，但学者普遍认为在一些重大行政案件中采取“排除合理怀疑”的证明标准是妥当的。[8]49-64

从实践中看，不少行政案件都采取了“排除合理怀疑”的证明标准，并在文书中明确记载。如“刘佳杰市场禁入案”，中国证券监督管理委员会四川监管局认为：经复核……本案事实清楚，在案证据之间、证据与指认的事实之间具有合理性、协调性、排他性，证据之间能够相互印证，并排除合理怀疑……因此对申辩意见不予采纳。本案中证据事实达到“排除合理怀疑”的标准后，四川监管局才做出了行政处罚决定。从反面角度看，实践中也有不少案件因为未达到此标准而不予处罚。例如“江阴市顾山吉麦隆百货超市的行政处罚案”，针对消费者投诉举报当事人销售超过保质期的“光明畅优植物乳酸杆菌发酵乳海盐味”酸奶的行为，江阴市市场监督管理局顾山分局认为：因无法排除合理怀疑，故我局对当事人销售过期酸奶的违法事实不予认定。可见“排除合理怀疑”标准在行政案件中的适用并不少见，因此武断的认为犯罪事实所要求的证明标准更高是不正确的。

需要指出的是，即便两种标准确有高低也不能成为证据转化的理由。证明标准是根据证据认定案件事实所应达到的法定程度[9]3-12，是对证明过程、论证过程的要求，而非对证据属性、证据效力的要求。刑事证明标准高仅说明案件事实得到更充分的确认，但“证据的转化”并非“事实的转化”，而是“材料的转化”。根据证明标准判断能否转化，实质上是混同了“事实转化”与“材料转化”，其原因是没有把握实质证据观与形式证据观的区别。前者主张“事实的反映形式并非证据，事实本身才是证据”；与前者从实质内容上理解和把握不同，后者主张“不管其内容如何，一切反映案件事实的材料皆为证据。”[10]23-31结合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(以下简称“《行政诉讼证据规定》”)第54条规定以及2012年《刑事诉讼法》第48条的规定，法律事实上认可了形式证据观，故实质证据观应受到摒弃。因此，转化并非依照刑事证明标准认定的“事实”，而是依照“材料”，且证明标准的高低与证据转化无涉。基于惩罚犯罪和保障人权目的认定的刑事案件事实，与基于秩序维护目的的行政管理所需的事实要素，不具有必然的对应性，“刑事—行政”证据转化的核心是这些“材料”的合法性、关联性、客观性是否符合行政法的标准，而事实认定则是后一阶段的问题。

1.2 刑事证据收集认定程序未必更为严格

总体上刑事证据收集认定程序是严于行政证据收集认定程序的，但在一些具体程序上，刑事程序未必更加严格。例如在非法证据排除程序中，《公安机关办理刑事案件程序规定》(以下简称“《刑事程序规定》”)第71条规定：收集物证、书证、视听资料、电子数据违反法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除；《行政程序规定》第24条规定：以非法手段取得的证据不能作为定案的根据。可以看出公安机关违反法定程序收集的刑事证据并非绝对被排除，其中实物证据在没有严重影响司法公正的情况下可以采信，即便严重影响司法公正如果可以补正或作出合理解释仍然可以采信。相比之下《行政程序规定》更为严格，“非法手段”均应排除，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释(以下简称“《行政诉讼法解释》”)第43条，“非法手段”可以理解为：(一)严重违反法定程序收集的证据材料；(二)以违反法律强制性规定的手段获取且侵害他人合法权益的证据材料；(三)以利诱、欺诈、胁迫、暴力等手段获取的证据材料；其基本涵盖了所有非法取证情形。其次排除的对象既包括实物证据，也包括言词证据，这些在《刑事诉讼法》第56条第1款与《行政处罚法》第46条第3款、《行政诉讼法》第43条第3款的对比中可以得到印证，因此很难说刑事程序中“非法证据”的排除更为严格，或效果更佳。[8]49-64

此外，在调查取证过程中采取的部分强制措施，行政程序也更为严格。例如《行政程序规定》第7章调查取证部分第55条规定，实施行政强制措施应当听取当事人陈述和申辩；而《刑事程序规定》全文未规定在调查取证中应听取当事人陈述和申辩，相比之下行政程序的规范限制更为严格。因为任何程序的设置都要兼顾程序正义与实体正义的平衡，不同的评判标准和追求目的决定着行政程序与刑事程序不同规定。2000年前亚里斯多德提出的分配正义至今仍是正义理论的核心，其强调按照不同事物的价值进行分配，其最经典的表述莫过于“正义就是一种比例”。[11]128-140考虑到犯罪行为紧急性、突发性，如果设置繁琐严苛的刑事取证程序，将极大阻碍证据的收集固定；考虑到刑事犯罪严重的社会危害性，案件事实无法查明将极大戕害实体正义。因此对一些特殊情况(如证据瑕疵、紧急情况下取证)，刑事程序一方面保障最基本的程序正义，另一方面相较于行政程序而言要向实体正义做更多倾斜，这也符合我国的法律传统——注重实质真相的发掘。

1.3 “当然转化”模式影响公民权利

“当然转化”的理由难以成立，这种模式还影响公民权利的实现。如果刑事证据不经审查地转为行政证据使用，一旦出现转化证据为非法证据，或者转化证据对行政违法事实证明力不足的情况，进而导致行政错案发生时，受损的公民权益则难以获得救济。

一是救济渠道阻塞。若公民提起行政诉讼，则依据《行政诉讼法解释》第1条以刑事侦查为由将案件排除在受案范围外；若公民向检察院提出申诉，检察机关则依据《人民检察院复查刑事申诉案件规定》以此案为行政案件拒绝其申诉申请，其他司法部门基于利益考虑也不愿陷入行政案件之中，不愿帮助当事人维权。二是赔偿主体不清。因证据问题导致的行政错案，赔偿责任机关是原取证机关还是行政机关，若规定不清必然导致二者间出现“踢皮球”现象。三是责任人员不明。非法取证的司法机关工作人员自然需要被惩戒，行政人员依据转化证据作出违法行政行为是否应当承担责任并不明确。实践中并非没有出现过非法刑事证据导致行政错案的情况，例如企业界著名的“左安一诈骗案”。企业家左安一因冤案入狱，哈尔滨中级人民法院一审判决其构成诈骗罪，处无期徒刑。二审黑龙江高院裁定事实不清，发挥重审，再审后哈市中级法院仍以诈骗罪判处左安一无期徒刑，左安一再次上诉后被黑龙江高院判决无罪。因左安一“犯诈骗罪”，在其蒙冤期间被处以吊销营业执照的行政处罚，其名下项目公司陷入经营困难。当其无罪获释后，虽然北京市工商部门受理了天圆公司恢复营业执照的申请，也因违法羁押而获得了人身损害赔偿，但其因被吊销营业执照造成的巨额损失却至今没有部门负责赔偿。

2 刑事证据向行政证据转化的基础

笔者并非反对刑事证据作为行政证据使用，正如英国法学家边沁所言，为避免司法证明活动中的讼累、耗费与延迟，证据应该尽可能地加以采纳而不是排除。[12]66-74但是证据转化机制的建构不应回避二者转化的障碍，相反必须充分认识该障碍并予以回应，才能避免证据转化可能面临的权威性质疑和合法性拷问。对于“刑事—行政”证据转化的批判性反思，正是认识到二者间转化障碍的体现，这一点在以往研究中并未引起足够重视。既然存在障碍，为何仍要进行转化？转化的基础又在哪里？这些问题亟待阐释。

2.1 “刑事—行政”证据转化的必要性

如果在司法机关收集刑事证据后，行政机关依然可以高效、合法地按照行政取证调查程序再次收集固定行政证据材料，那么“刑事—行政”证据转化就没有必要了。然而这样的现实条件并不具备，案件事实的探求会受到一些客观限制，事实证明的需要与证明资源有效性的矛盾，是根本性矛盾。[13]3在亟待证明的事实面前证据资源总是那么稀缺，刑事证据搜集手段又是那么强大以至于无孔不入，在经历过刑事证据收集程序后，仍然寄希望于可以找到未经司法机关之手的、具备证明力的证据并不现实。更何况在一些证据本身便极为脆弱的情形下，如果要求行政机关在刑事证据之外重新搜集易消灭、易篡改、易损毁的证据几乎不可能。例如环境污染案件的许多证据稍纵即逝，今天提取的污染样本与明天提取的样本可能差别巨大，甚至会影响到是否构成犯罪[14]89-92，漫长的刑事侦查程序与“刑事—行政”衔接程序早已使得证据灭失。还有网络违法案件中的电子数据，其存储介质具有可擦写性，因而反复删除、修改、增补甚至重新制作都很简单，即便行政机关找到了司法机关没有固定的崭新证据，也可能因被篡改而失去证明力。再如食品安全案件，仅几天时间生鲜食品便可变质，司法机关可采取抽样方式先行检测，如果排除司法机关的检测鉴定结论，行政机关重新取证的对象只能是腐烂的食品，根本无法查明添加剂含量、原材料使用是否合法等。这些情况下要求行政机关对刑事证据全部排除、重新取证更是难上加难，刑事证据转化为行政证据实乃打击违法犯罪所必需，此为证据转化的必要性。

2.2 “刑事—行政”证据转化的可能性

一方面，行政法与刑法的关系十分密切。行政犯罪的危害本质和违法根源，在于对调整性行政法律关系或调整性行政法法益的侵害及对行政法律责任条文的违反。[15]25-36当违法行为的社会危害性较轻时由行政法调整，社会危害程度较重时则由刑法调整，二者的调整范围是有所重合的，从这个角度来说，两种证据的适用范围也有所重合，并且行政法与刑法的调整功能也近乎相同，通过行政处罚和行政强制措施维护社会秩序是行政法的重要功能，刑法则通过刑罚对受到破坏的社会秩序进行修复。当然二者也包含着对公民权利的保障，行政法中的正当程序原则、依法行政原则以及刑法中的罪行法定原则、罪责刑相适应原则都是如此。民法则与二者截然不同，它发生于私法领域，当事人运用民事证据的目的是争取自身权益而非维护社会秩序，因此民事证据的转化使用较为困难。不仅行政法与刑法在调整范围、调整目的上相似， 在行为主体、 侵害主体、 主观认识以及客观行为等构成要件上也是相通的。[13]518-525在两种实体法关系如此紧密的情况下，证据转化在理论上可靠，在宏观上是成立的。

另一方面，从证据法角度看行政证据与刑事证据的相似性。首先，二者本质相同，《行政诉讼证据规定》第54条：法庭应当……确定证据材料与案件事实之间的证明关系，排除不具有关联性的证据材料；《刑事诉讼法》第48条：可以用于证明案件事实的材料，都是证据；二者都反映着形式证据观，因此可以说刑事证据与行政证据都是一种可以证明案件事实的“材料”。其次，两种证据的属性是一样的，尽管学界有关证据属性的争鸣一直不断，且对依据不同程序取得的证据的具体特性的认识也有所不同，但在法律规定的证据属性上二者是一致的，他们都必须具有客观性、关联性、合法性。尤其对于合法性而言，尽管非法证据的排除标准存有差异，但是两种证据审查程序都在原则上要求“必须经查证属实，非法证据不得采信”。最后，他们在证据形式上也是相似的，根据《刑事诉讼法》第50条的规定，刑事证据有8种；根据《行政处罚法》第46条的规定，行政证据的范围涵盖了刑事证据，除前述8种证据外还有现场笔录这一特有形式。[16]92-97因此在“刑事—行政”证据转化过程中，刑事证据都可以找到对应的证据种类。刑法与行政法的密切关系，以及行政证据与刑事证据的相似性，共同为刑事证据向行政证据的转化提供了充分的现实可能。

3 “刑事—行政”证据转化的程序建构

一方面，对证据转化的批判性反思已经说明刑事证据不能“当然转化”为行政证据。另一方面，由于证据资源的稀缺和脆弱，刑事证据转化为行政证据使用实乃打击违法犯罪所必需，有着充分的现实必要，并且行政法与刑法的密切关系、行政证据与刑事证据的相似性决定了证据转化的现实可能。如何在证据转化的障碍与转化的必要性、可能性之间构建科学的证据转化程序，成为亟待解决的问题。

3.1 证据转化的情形及对应主体

明确不同情况证据转化的对应主体有助于厘清各部门职责，使得转化程序更为畅通。“刑事—行政”证据转化有两种情形：一种是刑事诉讼过程尚未结束，案件尚在审理中；另一种是刑事诉讼过程已经结束，刑事责任已经明确。

在第一种情形中，虽然当事人的刑事责任尚未确定，但存在适用行政处罚或行政强制措施的必要，此时刑事证据的移送目的有二：一是为避免危害结果的扩大，司法机关通知行政机关采取行政强制措施。例如在工厂负责人涉嫌重大劳动安全事故罪的情况下，对生产经营许可证予以暂扣并查封生产场所；二是司法机关在调查犯罪行为时发现其他行政违法事实，但违法事实与犯罪事实无牵连关系，其刑事结果不会影响行政责任的追究，但为保障行政管理的效率，则应及时通知行政机关做出行政处罚。如司法机关审理故意伤害罪时发现行为人涉嫌交通违法，通知交管部门处罚。此时刑事证据的移送主体可能是公安机关、检察机关或审判机关，任一司法机关发现危害结果可能扩大或获知与犯罪行为无关的违法行为时，均负有通知行政机关的责任，并且应当移送相应的证据材料以便其作出行政行为，对应的证据接收主体应是负有管理职责的行政机关。

在第二种情形中，刑事证据的移送主体应当是诉讼程序终结时的负责部门，具体来说侦查阶段嫌疑人被无罪释放需要追究其行政责任的，证据移送机关为公安机关；审查起诉阶段检察院作出不起诉决定并认为需要追究行政责任的，证据移送机关为检察院；审理阶段法院判决无罪并认为需要追究行政责任的，证据移送机关为法院。另外，法院判决承担刑事责任的当事人仍存在受到行政处罚的可能，由于双重处罚仅可能发生于法院判决后，这种特殊移送情形的负责机关显然是法院。需要指出的是，行政机关数量庞杂，且部分机构管理职能存在冲突，因此司法机关在移送时可能陷入判断困难，对此应充分尊重司法机关的判断权。受移送行政机关不得拒绝，即便其认为对移送案件无权处理，也应当先行接收而后转送有关机关处理，受移送机关与转送机关间存在争议的，由其共同的上级部门决定，以避免行政机关推诿塞责。

3.2 经审查转化的模式

“当然转化”的模式存在诸多弊病，“经审查转化”成为“刑事-行刑”证据转化的必然要求。尤其是对于权利保障而言，当公民身陷因刑事非法证据导致的行政错案时，要求其选择正确的救济渠道并不容易，奢望其仅凭一己之力找到行政案件背后的刑事部门并申请赔偿更是困难，因此从权利保障以及追究错案责任的成本角度出发，应当以行政机关及其工作人员为错证错案的追究主体。如此，根据权责一致的原理，要求行政机关承担错案责任就应当赋予其避免错案的权力，即证据转化的审查权以及转化后的选择适用权，否则其只能成为司法机关的“替罪羊”。通过审查实现司法权向行政权的过渡，通过错案追责倒逼行政机关严格审查证据是否合法、证明是否充分，即便发生错案公民维权也相对简单可行。

首先，应在审查中区分实物证据和言词证据并采取不同的审查模式。就实物证据而言，因为其具有较强的稳定性，其客观性和真实性基本不会因取证方式不同而改变，而且刑事侦查机关和行政执法机关的收集程序差异不大，甚至有些趋同。《行政程序规定》第60条规定：现场勘验参照刑事案件现场勘验的有关规定执行；《关于加强行政执法机关与公安机关、人民检察院工作联系的意见》第3条规定：行政执法机关在查处过程中应及时向公安机关、人民检察院通报，并可以就……证据的固定和保全等问题进行咨询[17]647-656，因此宜采取宽松的形式审查标准。与之相反，言词证据具有较强的主观性和可变性，稳定性较差，对其审查应采取更为严格的实质审查标准。

其次，具体审查程序应当包括以下环节：(1)接收程序，即行政机关收到司法机关移送的刑事证据；(2)区分审查标准，实物证据采取形式审查标准，即仅需审查其是否属于原物、原件以及是否在保存、鉴定、转送过程中受到改变、破坏即可。如果通过证据保存记录、移送及接收证据目录、证据移送说明等材料或司法机关出具的结论可以认定其为原物，则应直接采信；言词证据采取实质审查标准；(3)明确规范要求，对于需要实质审查的言词证据，结合《行政诉讼证据规定》以及具体行政管理领域的行政法规范，确定个案中证据的审查要求。以鉴定意见为例，《行政诉讼证据规定》第14条、30条、32条、39条、62条、63条围绕鉴定人资格、鉴定意见签章、鉴定样本及方法、鉴定程序、证明力大小等方面针对鉴定意见在行政程序中的收集、认定做出了规定，刑事诉讼中形成的鉴定意见只有符合上述条件，才可转化为行政证据使用。(4)开展审查，即对证据逐一进行查验；(5)作出审查结论并载明。

事实上，实践中行政机关已经对刑事证据进行审查并在文书中载明。例如“陈春生参加传销违法行为行政处罚案”，长春市市场监督管理局双阳分局收到长春市公安局双阳区分局移送的案件材料，并依据“公安局对徐建玲等86人参与非法传销案移送书、公安局案卷复印件”等证据对其作出罚款2 000元的处罚。长春市市场监督管理局双阳分局对证据审查后认为：以上收集的证据，均履行了证据确认程序，符合法律、法规、规章的规定。再如“李栋梁侵犯著作权案”，杭州市文化市场综合行政执法队收到杭州市公安局滨江区分局移送的案件材料，并依据“公安局撤销案件决定书1份及移送证据资料复印件22类27份”等证据作出了没收违法所得和罚款的处罚，市场综合行政执法队对证据审查后认为：以上证据合法有效，与案件事实情节形成关联，并且能相互印证，充分证明当事人违法事实和具体情节。这些案例从实践角度表明，行政机关事实上拥有对刑事证据的审查权，对证据的采信则建立在经审查合法且具有证明力、关联性的基础之上。

3.3 补充调查的附加程序

行政机关不仅拥有对转化证据进行审查以及选择适用的权力，还应赋予其补充调查的权力。再次取证的原因是通过转化程序获取的证据不足以支撑行政机关作出合法的行政行为，此时有两种可能：一种是当刑事证据被行政机关认定为非法证据时，为了满足行政合法性要件行政机关当然可以补充调查；另一种是刑事证据虽然合法，但对行政违法事实的证明力不足，刑事案件事实与行政违法事实不具有必然的对应性。质言之，行政行为做出所依据的事实要素可能未在刑事诉讼中被证明。在此情况下，还需要行政机关补充证据后才能满足行政合法性要件，实践中这此种案例不在少数。例如“上海淘豆环保设备有限公司侵权案”，当事人因涉嫌假冒注册商标罪被立案侦查，而后公安机关认为其不构成犯罪并移送上海市青浦区市场监督管理局处理，由其作出没收非法财物并罚款的处罚。本案中由于公安机关移送的搜查笔录、讯问笔录等证据无法充分证明当事人侵权情况，也无法证明当事人销售侵权产品的违法经营额、计算原始数据等，因此上海市青浦区市场监督管理局又自行调查取证，获取了淘豆反渗透膜进货和销售情况统计表，并重新制作了询问笔录。再如“石狮市宇文腾瑶文化传媒有限公司转让营业证案”，依据人民检察院移送的案件线索，在当事人被判处刑罚后，石狮市市场监督管理局又对其作出吊销营业执照的行政处罚，由于刑事证据不足以证明“当事人未在登记的住所开展合法业务”这一行政违法要件，市场监督管理局又重新进行了现场检查并拍照取证。

补充调查作为附加程序并非必然启动，仅在必要时为行政机关查清事实提供支撑。行政机关排除非法证据后，若“刑事—行政”转化的证据不符合作出行政行为的要求，行政机关就应当补充调查。从这个角度来说，证据审查是补充调查的启动条件，补充调查是行政行为合法的重要保障。

3.4 证据不能转化的例外规定

首先，由于司法机关认定的非法证据不具有合法性，因而无需经过审查程序，即可判定其不能转化。其次，应当说明通过技术侦查措施获取的证据(以下简称“技术证据”)能否作为行政证据使用。公安机关采取技术侦查措施可能与行政行为发生关联的情况有两种：一是在技术侦查过程中司法机关将发现的违法线索通报行政机关，行政机关自行调查处理，公安机关发挥着“举报人”的功能，这种情况不涉及证据转化问题，案件处置是通过行政手段完成的。二是技术证据在“刑事—行政”衔接过程中作为证据材料移送行政机关。此种证据限于法定适用范围且基于保障权利的考虑，不可转化适用。严格来说，技术证据并非法定证据种类，仅是获取证据的一种特殊方法。《刑事诉讼法》第150条规定技术证据的适用案件仅限于“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件”；第152条规定技术证据的使用“限于对犯罪的侦查、起诉和审判，不得用于其他用途”，在立法上排除了技术证据转化为行政证据的可能。[18]176-182社会危害性较低的犯罪案件尚不可通过技侦措施取证，那么社会危害性更低的行政违法案件更不得以此为据。缺乏制约的技术侦查措施使当事人处于一种容易被侵害的地位[19]88-93，对公民隐私权和生活安宁的侵犯要远大于通过技术证据获取的秩序效益，对其限制是维护社会秩序的同时确保公民权利不受侵犯的底线与红线，技术证据绝对不能成为行政处罚或行政强制的依据。

4 结 语

对刑事证据证明标准的“当然认同”以及对刑事证据收集认定程序的“当然认可”使得刑事证据的“当然转化”顺理成章。然而展开批判性分析后发现，二者不能成为转化的理由，此种转化模式也阻碍了公民权利的实现。“刑事—行政”证据转化是解决“事实证明的需要与证明资源有效性”这一根本矛盾的客观需求，转化的深层基础是行政法与刑法的密切关系以及行政证据与刑事证据的相似性。通过分析转化障碍与转化的必要性、可能性，最终明确移送接收主体，确立“经审查转化”的要求，并设置补充调查程序以保障行政行为的合法性，强调刑事非法证据、技术证据无需审查不可转化，是建构“刑事—行政”证据转化程序的最佳路径。当然，实践中行政机关出于对效率价值和秩序价值的追求以及对司法结果的信任，可能对刑事证据的转化审查采取较为宽容的态度，审查效果可能不尽人意。此种情况下法院的纠错责任则更为重要，作为维护社会公平正义的最后一道防线，如果不能纠正因错误证据导致的行政行为，那么，将直接导致相对人求诉无门。因此，法院，尤其是行政审判部门必须在坚持依法审判的同时发挥司法能动性，坚定履行监督行政机关的职责，对不具有合法性的“刑事—行政”证据转化作出否定评价。可以说法院是确保“刑事—行政”证据转化程序正常运行的轨道，一旦轨道发生偏离，转化程序即会失控。如何激发法院对行政行为纠错的积极性，如何实现法院监督行政机关的有效性，这一问题应当引起学界和实务界更多关注。

(责任编辑 罗卉)