作为行政法的公共卫生法

[美] 爱德华·P.理查兹 著 李广德 译

内容提要： 公共卫生法是更人性化的行政法，它能够将学生们更好地引进州和地方的行政法世界。公共卫生法曾是美国第一行政法，早在美国殖民地时间就有着公共卫生行政法律规制的实践，可谓历史悠久。在美国，作为行政法的公共卫生法，其议题包括州际贸易条款、司法审查标准、正当程序、行政搜查、强制接种疫苗以及个人限制等。然而，在近几十年里，公共卫生法主要集中在健康保障中的个人自由问题，且通常集中在艾滋病流行方面，这也导致美国法学院公共卫生法学议题和话题的极度收缩。

过去五十年里，法律实践最大的变化是从占主导地位、规制私主体（private parties） 之间关系的私法向公法的转变。公法能够规制私主体、针对政府政策提起诉讼的当事人（包括官方的和私人的） 以及机构自身的运转。行政法是公法法律学的核心（jurisprudential core），它规范了法院、政府机构以及行政当事人（regulated parties） 之间的关系。政府机构对民权革命（civil rights revolution） 的重要性不亚于它们对环境法的重要性，无论好与坏，政府对现代医疗保健系统的发展也同样重要。具有讽刺意味的是，很少有法学院要求所有学生都修行政法课程，并且在许多学校，学生的毕业成绩单上可能只有很少或根本没有公法课程。

公共卫生法曾是第一行政法。殖民地曾遭受霍乱、黄热病和天花等传染病的蹂躏。早期州政府往往会采取雷霆手段（Draconian measures） 来控制这些疾病。十九世纪早期和中期，州（state）对居民生活的各个方面进行了广泛的监管，包括公共卫生和安全的核心领域。①See William J. Novak, The People’s Welfare: Law and Regulation in Nineteenth Century America (1996).（回顾了美国19 世纪公共卫生和安全方面的州法规，以及一般经济法规。）1850年至2004年，对食品和水、卫生和住房条件的规制，加上强制性疫苗接种法律（mandatory vaccination laws） 和隔离传染病携带者等传染病控制措施，使波士顿等城市的预期寿命提高了50 岁以上。②沙特克报告（The Shattuck Report） 发现，1840年至1845年间，波士顿的平均死亡年龄为21.43 岁。Lemuel Shattuck et al.,Report of the Sanitary Commission of Massachusetts 1850, at 104 (Harvard Univ. Press 1948) (1850). 联邦卫生统计数据显示，2004年 的 预 期 寿 命 为77.8 岁。Nat’l Ctr. For Health Statistics, Health, United States, 2006 With Chartbook on Trends in the Health of Ams. 176 (2006), available at http://www.cdc.gov/nchs/hus.htm.而现代环境法——即许多行政性法律文本的核心——是传统公共卫生法的延伸。

在过去二十五年里，正如法学院所讲授的那样，公共卫生法主要集中在公共卫生实践中非常狭窄的部分：健康保障中的个人自由问题，且通常集中在艾滋病流行方面。选修这些课程的学生只看到了公共卫生实践的一小部分，忽视了联邦和州一级的公共卫生法和环境法之间的密切联系，而且几乎忽略了塑造大多数公共卫生实践的所有州和地方政府法律。学生们将公共卫生法视为个人自由法，主要体现在制定法律以防止公共卫生权力机关在查明和跟踪艾滋病毒感染病例并采取疾病控制措施以限制其传播（方面的权力滥用）。③Stephen C. Joseph, Dragon within the Gates: the Once and Future Aids Epidemic 101 (1992)（“对流行病最初的公共政策的回应设计，似乎最重要的标准是保护公民自由免受公共卫生行动的滥用。因此，艾滋病政策中的传统智慧并没有寻求与保护个人权利相一致的最有力的疾病预防战略，而是变成了相反的一种淡化版：一种用以衡量公共卫生行动的公民权利战略”） see also City of New York v. New St. Mark’s Baths, 497 N.Y.S.2d 979, 982-83 (N.Y. Sup. Ct. 1986).（发现艾滋病造成的高死亡率是因为在澡堂的危险性行为，这表明 “令人信服的州利益” 侵犯个人结社自由权利和隐私权。）他们对这些政策的公共卫生后果了解甚少（如果有的话），例如助长艾滋病毒在男性感染者的女性伴侣中的传播，尤其是在少数民族社区。④See Ctrs. For Disease Control & Prevention, CDC HIV/AIDS Fact Sheet: HIV/AIDS Among Women 3-4 (2006) , http://www.cdc.gov/hiv/topics/women/resources/factsheets/pdf/women.pdf.（提供少数民族女性中艾滋病发病率较高的统计证据）。更重要的是，这些课程的学生将公共卫生部门视为社会福利机构，认为公共卫生部门应该注重提供社会服务，而不应干涉个人自由。这并没有提供一个可以解决诸如肥胖、私下场合的吸烟以及许多环境规制法中必须平衡的经济权利等问题的全面的公共卫生法模型。

公共卫生法被当作行政法来讲授，该做法实际上将其纳入了一个广泛和易于理解的法律框架之下。这使学生对公共卫生法学有更广阔的视野，并能更好地理解公共卫生法律及其实践的全面性。对于学习行政法课程的学生来说，公共卫生法提供的问题更容易理解，也比州际商务委员会(Interstate Commerce Commission) 和联邦能源监管委员会(Federal Energy Regulatory Commission) 的案例更有说服力，而这些案例是许多行政法学生的烦恼所在。公共卫生法是更人性化（human scale） 的行政法，它能够将学生们更好地引进州和地方的行政法世界。

一、历史背景与最初意图

从殖民年代到十九世纪中期，各州都被传染病所困扰和折磨。现代世界，我们已失去了对瘟疫最原始的恐惧，所以提醒学生们这些恐惧的力量和历史上传染病对社会造成的威胁是很重要的。⑤对9·11 事件之后炭疽信件歇斯底里的反应，以及最近对禽流感的担忧，都是由同样的原始恐惧驱动的，See Barry DeCoster, Avian Influenza and the Failure of Public Rationing Discussions, 34 J.L. Med. & Ethics 620, 620 (2006)（过去一年，公众一直关注可能出现的禽流感大流行）； Barry Kellman, “Biological Terrorism: Legal Measures for Preventing Catastrophe”,HARV. J.L. & PUB. POL'Y, 2001 (24) , pp. 417, 419.（生物恐怖主义确实是一个可鄙的主题，引发了原始恐惧的噩梦。）这一背景有助于学生理解为什么法院赋予立法机构和公共卫生机构广泛的权力，以及为什么公共卫生法和国家安全法有共同的根源。

大多数殖民城市都建在水路或海岸线上，因为贸易是通过水路进行的。这些沿海地区往往被沼泽和湿地所包围，使这些殖民地遭受蚊子传播的疾病——黄热病和疟疾，以及饮水传播的疾病——伤寒和霍乱——所肆虐，这些疾病都是因为糟糕的饮用水卫生所造成的。⑥See Alex Kreit & Aaron Marcus Raich,“Health Care and the Commerce Clause”, Wm. Mitchell L. Rev., 2005 (31) pp.957, 983.该文献记载了诸如天花、黄热病、伤寒和疟疾等流行病在19 世纪早期席卷了美国东海岸的情况。天花和其他流行病在殖民地城市经常出现，肺结核(肺病) 也经常出现。经典著作 《老鼠、虱子和历史》 (Rats, Lice and History) 为我们提供了一个生动的视角：

在早期，瘟疫是一种神秘的降临，是高级力量愤怒的表现，它从黑暗的地方冒出来，无情、可怕，而且不可逃避。由于恐惧和无知，人们做了一些增加死亡率和加重灾难的事情……恐慌滋生了社会和道德的混乱； 农场被遗弃、食物短缺； 饥荒导致了……内战，在某些情况下，也导致那些深刻影响了精神革命和政治变革的狂热宗教运动。⑦Hans Zinsser, Rats, Lice and History 129 (spec. ed., Classics of Med. Library 1997) (1935).

第一份关于疾病的人口统计学研究——沙特克报告（The Shattuck Report），是19 世纪40年代末在马萨诸塞州完成的。⑧Shattuck Et Al.这项研究表明，波士顿的预期寿命约为21.5 岁，随着城市变得越来越拥挤，预期寿命有所下降。⑨Ibid. p.104. 该文献提到，波士顿人的预期寿命在1810年至1820年间为27.85 岁，在1840年至1845年间降至21.43 岁。Edward L. Glaeser, Reinventing Boston: 1640-2003, p.13, 47 fig.1 (Harv. Inst. of Econ. Research , Discussion Paper No.2017,2003)，指出这些预期寿命的变化发生在波士顿人口越来越多的时期。该研究报告的第二部分——“家庭卫生运动”，提供了关于殖民地传染病的详细而可怕的观点（view）。此外，《瘟疫与人民》（Plagues and Peoples） 是一部关于传染病影响社会秩序的政治史，它让我们更好地理解了传染病对国家构成的真实和可感知的威胁，这就是为什么这些疾病被视为对国家安全和健康的威胁。⑩William H. Mcneill, Plagues and Peoples (Anchor Books, Doubleday 1998) .

疾病威胁是传统公共卫生法的起源（genesis） ——减轻危害、传染病检疫、管理食品和饮料的销售——也是殖民时期政府的主要职能。诸如波士顿和纽约等城市，管理公共卫生事务的时间比它们成为美利坚合众国一部分的时间还要长。⑪Esther Forbes, Paul Revere & the World He Lived in 76-78 (Sentry ed., Houghton Mifflin Co. 1969)，描述了波士顿社区选出的“行政委员会”（Selectman） 的角色，他们在1764年控制了天花的暴发和流行。Paul Revere served on the Boston Board of Health. City of Boston, Boston Public Health Commission (2007), http://www.ci.boston.ma.us/publichealth/(last visited Mar.17, 2007).在美国宪法批准前后，各城市都采取了严厉的措施来遏制疾病的暴发，特别是黄热病——它曾在一年夏秋两季内就杀死了费城10%的人口。⑫J.H. Powell, Bring Out Your Dead: The Great Plague of Yellow Fever in Philadelphia in 1793, at vi, 242-47, 282 (1949). 1783年，费城55000 名居民中有5000 人死于黄热病。这迫使助理委员会（the Assistant Committee） 采取严厉措施加强 “抗灾”，Smith v. Turner, 48 U.S. (7 How.) 283, 341 (1849).史密斯诉特纳案（Smith v. Turner） 讨论了海军检疫医院的经费问题，尤其注意到了律师有关1798年费城黄热病流行的论点。⑬48 U.S. (7 How.) pp. 299-300，认为在费城和纽约等城市暴发的黄热病推动了检疫法的制定。这一案例表明，宪法起草者对公共卫生措施了如指掌。当起草者将警察权力保留给各州时，公共卫生行动是他们考虑的最重要的权力之一。⑭Edward P. Richards, “The Jurisprudence of Prevention: The Right of Societal Self-Defense Against Dangerous Persons”, Hast. Const.L.Q.,1989 (16),pp.329,334 (1989);see Novak,supra note 1,p.194，“公共卫生是法律和政治革命的中心，这场革命最终导致了现代宪法和积极的行政国家的诞生。”法院之所以接受这种权力，是因为流行病对国家的威胁与战争一样大。具有讽刺意味的是，尽管宪法历史上很少有证据支持行政法的原始意图基础，但这一历史背景为公共卫生法提供了强有力的原始意图论据。

二、贸易条款和国会对州警察权力的限制

公共卫生权是宪法赋予各州的核心权力之一，公共卫生案例是现代贸易条款法学（Commerce Clause jurisprudence） 的重要组成部分。通过阅读公共卫生案例，学生们可以更好地理解州的监管权和联邦政府通过特定法规或休眠贸易条款（the Dormant Commerce Clause） 而享有的优先权（federal preemption） 之间的紧张关系。这些不是经典意义上的行政法案例，因为它们通常是在宪法而不是行政法中教授的，但它们对于理解作为公共卫生实践基础的国家和地方行政法至关重要。从这些案例中产生的学说（doctrines） 尚未取得共识； 然而，随着新的争议——例如，为了改善公众健康而制定的反式脂肪（trans fats） 市政法规的出现——他们提出了强有力的“休眠贸易条款” 问题。⑮See Jonathan S. Goldman, “Take That Tobacco Settlement and Super-Size It! : The Deep-Frying of the Fast Food Industry” ,TEMP. POL. & Civ. RTS. L. REv., 2003 (13) , pp.113, 129 n. 113.他们认为联邦政府有能力根据贸易条款对快餐连锁店进行监管，而通过食品和药物管理局（FDA） 的联邦法律，阻止各州和地方市政当局通过有关食品内容和安全的立法。N.Y. City Dep’t of Health & Mental Hygiene, Bd. of Health, Notice of Adoption of an Amendment (§81.08) to Article 81 of the New York City Health Code (2006) , http://www.nyc.govlhtml/doh/downloads/pdf/public/notice-adoption-hc-art8I08.pdf.

吉本斯诉奥格登案（Gibbons v. Ogden） 涉及联邦政府对可航行水道上蒸汽船的管制与纽约有关蒸汽船的法律之间的冲突。⑯22 U.S. (9 Wheat.) 1, 1-2 (1824).纽约的法律既涉及商业也涉及公共卫生和安全，因为除其他原因外，那个时期的蒸汽机锅炉容易爆炸。⑰Joseph C. Sweeney, “Limitation of Shipowner Liability: Its American Roots and Some Problems Particular to Collision”, J. MAR. L.& CoM., 2001 (32), pp.241, 247. 蒸汽船的时代也是蒸汽锅炉发生巨大爆炸的时代，造成许多人死亡、受伤和大量货物损坏。这个案子经过了充分的辩论，辩论论点随意见一起发表，包括丹尼尔·韦伯斯特（Daniel Webster） 的论证。⑱Gibbons, 22 U.S. (9 Wheat.) at 3-33.美国最高法院分析了贸易条款中保留给各州的权力与隐含的国会权力之间的冲突，并在此过程产生了贸易条款的法理（jurisprudence）。⑲Id. at 186-222，确立国会有全权管理通航水域上的州际贸易。对于公共卫生专业的学生来说，吉本斯案有很多关于州与联邦权力的争论，比如州是否可以控制温室气体以保护公民免受全球变暖的影响。

史密斯诉特纳案（Smith v. Turner） 早期还被有关涉及纽约州对入境美国的乘客征税的案子所援引，因为它描述了美国黄热病的历史。⑳48 U.S. (7 How.) 283, 298-300 (1849).国家征税是为了支付国家在港口提供的公共卫生服务费用。法院详细讨论了利用国家警察权力保护公众健康的问题。然而，国会也在这一领域立法，建立检疫医院，这是早期联邦直接开展公共卫生行动的罕见例子。特纳案审视了该州行使公共卫生权力与联邦政府处理国际贸易和迁徙权力之间的冲突。虽然最高法院承认州法律在检疫和传染病控制方面的重要性，但它发现，联邦政府管理国际贸易的权力超过了州对外国旅行者征税的权力，即使这种税收是用来支持公共卫生措施。

在铁路公司诉胡森案（Railroad Co. v. Husen） 中，法院审查了密苏里州的一项法令，法令的立法目的是为了防止因在该州运输牲畜（cattle） 而引起疾病的传播。㉑95 U.S. 465,468-69 (1877).密苏里州辩称，该法令是对其警察权力的正当行使，因为它规定了一项例外，即允许在不卸货的情况下通过该州运输牲畜。原告辩称，这项法律过于宽泛，因为它造成了一种假设，即只要在运输途中发现了任何染病的牲畜，则装载过牲畜的运输公司就要对此负责。原告声称，这实际上禁止了每年从3月到10月通过密苏里州的所有牲畜的运输，因此违反了州际贸易条款。最高法院认为，尽管州政府在实施检疫和管理危险货物方面拥有广泛的权力，但如果此类法律妨碍州际贸易，则必须对其进行严格调整，以减少其对商业的影响。在胡森案中，最高法院引用了许多在其他情况下支持州运输法规的相关案例。例如，在费城市诉新泽西案(City of Philadelphia v. New Jersey) 中，最高法院依据与胡森案中提到的相同原则，废止了新泽西州的一项法律，该法律禁止其他州将固体或液体废弃物运往新泽西州的废物处理场。㉒437 U.S. 617, 621-24 (1978).

牛奶案加重了（addressed） 正当性的卫生法规和打着公共卫生和安全的幌子通过的歧视性贸易法规之间的引人关注的监管压力。牛奶是美国人的主食，但与此同时，它也带来了严峻的食品卫生问题。牛奶容易变质； 它将布氏菌病（brucellosis） 和肺结核（tuberculosis） 等常见的牲畜类疾病（cattle diseases） 传播给人类； 而且它很容易被能够给人类带来疾病的细菌所污染，比如李氏杆菌病（listeriosis）。㉓Linda Bren, Got Milk? Make Sure It’s Pasteurized, 38 FDA CONSUMER 29, 30 (2004), available at http://www.fda.gov/fdac/features/2004/504-milk.html.然而，牛奶是当地重要的农产品。㉔Econ. Research Serv., U.S. Dep’t of Agric., Dairy, http://www.ers.usda.gov/Briefing/Dairy (last visited Oct. 14, 2006)（在畜牧业中，牛奶的农场产值仅次于牛肉，与玉米不相上下。）在早期的 “休眠贸易条款” 案件米勒诉威廉姆斯（Miller v. Williams） 案中，马里兰州法院审查了巴尔的摩的一部公共卫生法规，该法规禁止在巴尔的摩生产的冰淇淋中使用距离该市50 英里以上的奶油。㉕12 F. Supp. 236, 237 (D. Md. 1935).法院发现，尽管巴尔的摩市有权监管奶油的使用，但它必须以不歧视巴尔的摩以外地区的奶油供应商的方式来进行。两个州最高法院的案件最终探讨了州牛奶法规的适当范围：詹姆斯诉托德案（James v. Todd） 支持了一项阿拉巴马州的规定，㉖103 So. 2d 19, 27 (Ala. 1957).而奥托牛奶公司诉罗斯案（Otto Milk Co. v. Rose） 否决了一部匹兹堡的规定。㉗99 A.2d 467, 472-73 (Pa. 1953).公共卫生法专业的学生应该比较和对比这些案例，以确定这类规制是否有一个可接受的标准。最近，各州面临涉及新鲜菠菜等受污染食品的案件时，也出现了类似的问题。㉘See, e.g., Stacy Finz & Erin Allday, Spinach Growers Were Warned About Produce Safety: State, Federal Officials Concerned by 20 Reports of Tainted Greens, S.F. CHRON., Sept. 19, 2006, at A1; Ctrs. for Disease Control & Prevention, Ongoing Multistate Outbreak of Escherichia coli Serotype 0157:H7 Infections Associated with Consumption of Fresh Spinach - United States, September 2006,55 MORBIDITY & MORTALITY WKLY. REP. 1, 1-2 (2006).

在马萨诸塞州诉海耶斯案（Massachusetts v.Hayes） 中，法院通过适用一项基于贸易条款的法律，审查了联邦直接优先处理州健康和安全法规的问题。㉙691 F.2d 57, 59 (lstCir. 1982).1976年的医疗器械修正案（The Medical Device Amendments，MDA） 赋予了食品和药物管理局（FDA） 管理医疗器械的权力。MDA 规定，各州不得通过在实施标准上与FDA 监管的设备不同或相冲突的法律。海耶斯案挑战了马萨诸塞州消费者保护法，该法规范了助听器的销售和安装，并规定了比FDA 要求更严格的医疗检查指南。法院发现，通过FDA 的规定，州的规定被优先了。海耶斯案的出现是州和国会之间争夺烟草管制权的一个关键先例。

烟草标识法（The Tobacco Labeling Act） 的案例有两种类型：禁止与烟草标识法相冲突的侵权法索赔的案例，以及禁止有关烟草广告的州和地方法规的案例。在美国，烟草使用是最重要的可预防的公共健康问题。烟草一度被认为是一种重要的国内农作物和国际出口物，因此，除了征收烟草税的法律之外，对烟草的使用几乎没有规定。然而，在二十世纪六十年代中期，美国国会通过了《香烟标识和广告法》 (Cigarette Labeling and Advertising Act)，该法案要求在香烟上贴有警告标签的同时，限制了各州管理烟草销售和广告的权利（rights）。㉚Federal Cigarette Labeling and Advertising Act, Pub. L. No. 89-92, 79 Stat. 282 (codified as amended at 15 U.S.C. §§ 1331-1340(1965)).希波隆诉利格特集团公司案（Cipollone v. Liggett Group, Inc.） 代表了烟草标识法案件中的侵权行为优先购买权（the tort preemption line）。㉛505 U.S. 504 (1992).希波隆案对这部法案及其修正案的立法历史进行了精彩的讨论。希波隆案阐明了这部法案是如何通过的，该法案表面上要求烟草公司警告吸烟者关于吸烟的风险，实际上是为了保护烟草公司。罗瑞拉德烟草公司诉赖利案（Lorillard Tobacco Company v. Reilly） 代表了烟草标识法案例的主线，即旨在限制州和地方有关烟草广告的规定。㉜533 U.S. 525 (2001).在罗瑞拉德案中，最高法院推翻了马萨诸塞州一部限制烟草广告的法律。最高法院讨论了联邦政府在烟草监管方面的不作为与各州助力监管烟草销售与使用之间的紧张关系。与布兰代斯大法官（Justice Brandeis） 的观点相呼应的是，烟草监管是一个能很好地说明各州应该被允许成为社会政策创新实验室的例子。㉝See New State Ice Co. v. Liebmann, 285 U.S. 262, 311 (1932) 布兰代斯大法官的少数意见.

三、公共卫生法司法审查标准的演变

行政法中的关键问题之一是法院与行政机关之间的关系。如果法院重新（de novo） 审查所有机构的决定，重新对专家证人进行听证，并用法院自己的决定代替政府机构的决定，政府就失去了各机构所拥有的专门知识和灵活性的价值。然而，如果法院不审查机构的行为，这种不作为将破坏权力分立。这是行政法中的核心问题，最高法院尽量限制自己对机构的决策施加额外的司法要求，㉞Vermont Yankee Nuclear Power Corp. v. Natural Res. Def. Council, Inc., 435 U.S. 519, 555 (1978)，“法院在审查机构对环境因素考虑的充分性方面的作用是有限的，既受决定作出时的限制，也受规定审查的法令的限制”。并在某些行动上对机构保持高度尊重，㉟Chevron U.S.A., Inc. v. Natural Res. Def. Council, Inc., 467 U.S. 837, 844 (1984)，“我们早就认识到，应当给予行政部门相当大的重视，使其建立一个受托管理的法定计划……”但当这种尊重有限的情况下，就会建立规则。㊱United States v. Mead Corp., 533 U.S. 218, 228 (2001).（对管理其自身规约的机构的尊重的公平衡量已被理解为随情况而变化，法院已考虑到该机构的关注程度、一致性、正式性和相对专业性，以及该机构立场的说服力。）在行政法上确定司法审查的适当标准是有争议的，因为行政机关的这种尊重阻止了公共行为的反对者对这些行动提出异议。

雅各布森诉马萨诸塞州案（Jacobson v. Massachusetts） 是一个重要的公共卫生法和行政法案例，㊲197 U.S. 11 (1905).值得注意的是其司法审查的法理和个人与社会权利的平衡，这将在本文后面讨论。在雅各布森案中，最高法院审查了一项州法律，该法律赋予卫生部门在确定社区受到天花威胁时可以要求所有成年公民接种天花疫苗的权力，并规定对拒绝接种疫苗的人处以罚款。牧师雅各布森抵制接种疫苗的命令，㊳Wendy E. Parmet et al., I ndividual Rights Versus the Public’s Health - 100 Years After Jacobson v. Massachusetts, 352 NEW ENG.J. MED. 652, 652 (2005).并希望提供疫苗接种风险的证据，这在当时是非常实际的问题。㊴Jacobson, 197 U.S. at 23. 即使是目前的天花疫苗也很危险，这是2003年天花疫苗接种运动中争论的一个主要问题，See Edward P. Richards et al., The Smallpox Vaccination Campaign of 2003: Why Did It Fail and What Are the Lessons for Bioterrorism Preparedness?, 64 LA. L. REV. 851, 865-69 (2004).雅各布森案中争论的焦点在于：雅各布森牧师是否会被允许提出证据反对强制性接种疫苗法律的科学依据，并要求法院审查该机构对强制接种天花疫苗的风险和利益的平衡。㊵Jacobson, 197 U.S. at 23-24.虽然法院的讨论集中在立法机关的权力上，但这项权力实际上是授权给州卫生局（Board of Health） 并由其行使，而不是一项自动执行的法令。㊶Ibid. p.27. 修正后的联邦法律c. 75, § 137 规定：市或镇卫生局认为公共卫生或安全有必要时，应要求并强制所有居民接种疫苗和重新接种疫苗，并向他们提供免费接种疫苗的手段。凡年满二十一岁且未受监护者，拒绝或不遵守该规定者，将被罚款五美元。法院认为天花疫苗接种法是立法机关的合法政策选择，被告不能间接攻击立法机关的结论或者卫生部门根据其应该适用的法律做出来的决定。雅各布森案所确立的标准后来在威廉姆斯诉巴尔的摩市长案（Williams v. Mayor of Baltimore） 中得到了阐述：

公共政策的实质是要寻求某种理想秩序的立法表达（expression in legislation），也正因此，法院无能力评价这些公共政策构想的优劣。换句话说，当我们发现目的与手段间的关系并非空想和虚妄、并非一种幻象般的伪饰时，也便一同宣告了司法作为（实现公共政策目的之） 手段的羸弱。这意味着，在容许理性主体合理分歧的公共领域，立法机构必然大有可为。㊷289 U.S. 36, 42 (1933).

虽然威廉姆斯案不是一个传统的公共卫生案件，但它经常被引用为最高法院在公共卫生法律案件中评估机构自由裁量权的标准。

氟化案例（The fluoridation cases） 使雅各布森案的讨论得以扩展到比天花还要严重得多的疾病预防措施上。在饮用水中添加少量的氟化钠（sodium fluoride） 可以大大减少儿童的蛀牙，特别是在那些供水中没有足够的天然氟化物的地区。㊸Ctrs. for Disease Control & Prevention, Achievements in Public Health, 1900-1999: Fluoridation of Drinking Water to Prevent Dental Caries, 48 Morbidity & Mortality Wkly. Rep.933, 936 (1999).美国疾病控制与预防中心（The Centers for Disease Control and Prevention, CDC） 将水的氟化确定为二十世纪公共卫生方面的主要成就之一。然而，加氟过去一直是且将持续是最具争议的公共卫生措施之一。大约56%的美国人的饮用水里都被添加了足够的氟化钠以减少蛀牙。㊹Ctrs. for Disease Control & Prevention, Recommendations for Using Fluoride to Prevent and Control Dental Caries in the United States, 50 Morbidity & Mortality Wkly. Rep. 10 (2001), available at http://www.cdc.gov/mmwr/preview/mmwrhtml/rr50l4al.htm.这是天然氟化物与在饮用水处理过程中添加的氟化物之结合。而对氟化物的抵制有科学和政治两重根源。如果摄入的量大于水处理过程中所使用的微量，氟化钠就会变成一种致命的毒药。㊺Am. Dental Ass’n, Fluoridation Facts 31 (2005), available at http://www.ada.org/public/topics/fluoride/facts/fluoridationfacts.pdf.即使在一些饮用水和含氟饮用水中天然存在的氟化物含量，也可能对某些个体产生轻微的有害影响。㊻Ctrs. for Disease Control & Prevention, CDC Statement on the 2006 National Research Council (NRC) Report on Fluoride in Drinking Water, http://www.cdc.gov/fluoridation/safety/nrc report.htm (last visited Feb. 27, 2007).在冷战初期，氟化反应成为右翼政治问题，因为它被认为是共产主义鼓动的旨在削弱美国人的阴谋。㊼This is the subject of a rant by General Ripper in Dr. Strangelove, the classic Cold War movie. Dr. Strangelove Or How I Learned to Stop Worrying and Love the Bomb (Hawk Films Ltd. 1964).

法院已经审理了一系列挑战州政府对水进行氟化处理的权力，一般都是基于氟化物没有被证明有效的理论提起，且即使它是有效的，也没有理由为了造福他人而强迫反对氟化物的人必须喝含氟水。㊽See, e.g., Wilson v. City of Mountlake Terrace, 417 P.2d 632, 635 (Wash. 1966)（(驳回了关于氟化处理超过了城市警察权力范围的争论，因为它只向居民提供含氟水）； Rogowski v. City of Detroit, 132 N.W.2d 16, 24 (Mich. 1965)（认为，根据宪法、成文法律和宪章规定，市政府拥有 “颁布[氟化物] 条例的充分权力”）； Kaul v. City of Chehalis, 277 P.2d 352, 357 (Wash. 1954)（认定该市的氟化措施是 “有效行使警察权力，没有侵犯保障上诉人的宪法权利”）。只要在网上简单地搜索一下就能表明，这个争议现在仍然存在，它依旧阻止着许多贫穷的儿童获得足够的氟化物来防止蛀牙。学生们也许还想知道他们当地的饮用水是否符合氟化物的参考标准。

虽然大多数公共卫生法律课程没有讨论雪佛龙美国公司诉自然资源保护委员会公司案（Chevron U.S.A. Inc. v. Natural Resources Defense Council, Inc.），但它是了解法院将如何审查所有机构决定的最重要先例，包括公共卫生案件。㊾Chevron U.S.A. Inc. v. Natural Res. Def. Council, Inc., 467 U.S. 837 (1984).雪佛龙公司参与了（involved） 《清洁空气法》（the Clean Air Act）下的工业污染管理并受到一家环境保护组织的起诉，该组织声称这些规章超出了管理机构的权力范围。法院对这一部规章以及其他机构的规章——至少是经过通告（notice） 和评论（comment） 程序所颁布的规章——采取了一种所谓的两步分析法。[50]对于那些不经过公众评论和参与的法规，人们的尊重是很少的。United States v. Mead Corp., 533 U.S. 218, 231 (2001).首先，法院裁定法律是否明确赋予机构在特定监管领域进行监管的权力或明确禁止监管。[51]Chevron, 476 U.S., pp.842-43.如果该法规是由国会明确规定的，或者授权是被明确禁止的，法院可以不进一步作出裁决。如果规定与授权法相一致，但未被明确允许，法院将判定该规定是否合理地执行了国会的指令（direction）。包括雪佛龙案在内的案件都是棘手的案件，因为法律仅仅通过意图的一般性表达而授予了机构广泛的权力。因此，在像雪佛龙公司这样的案件中，法院的分析采取的是对机构非常尊重的态度。尽管这可能会使机构有意弱化那些不支持强有力的公共卫生和安全的行政法规，但从长远来看是有益的，因为这使机构可以在不同的行政部门下自由改变方向。雪佛龙案还回答了法院如何裁决传统公共卫生案件的问题，如雅各布森案——如果今天诉至法院的话。因为雪佛龙案比法院在审查像雅各布森案时所使用的历史标准更加谦逊，很明显，最高法院现在不会再驳回这样的案件了。

在纽约市诉新圣马可澡堂案（City of New York v. New St. Mark’s Baths） 中，纽约市卫生局意图制定一项关闭同性恋澡堂的永久性禁令。[52]497 N.Y.S.2d 979, 981 (N.Y. Sup. Ct. 1986) (永久性禁令程序), aff’d, 562 N.Y.S.2d 642 (N.Y. App. Div. 1990).该案充分说明了公共卫生机构在应对二十世纪七十年代早期和中期公共澡堂所引起的疾病威胁时的失败，以及当艾滋病病毒在二十世纪七十年代后期成为对公共澡堂的致命威胁时，这种失败所导致的严重后果。[53]关于艾滋病法律的历史及其失败的大量材料，See Edward Richards, Testimony Before the Presidential Advisory Council on HIV/AIDS: AIDS Law - Past and Future (June 21, 2005), http://biotech.law.Isu.edu/cphl/slides/aids-com.htm.这一失败源于在该事件十年前猪流感免疫计划（the Swine Flu immunization program） 的失败。美国卫生、教育与劳动部（the United States Department of Health, Education, and the Workforce，HEW） 在1976年发布的猪流感流行病的官方报告就是一个充分的背景说明。[54]Richard E. Neustadt & Harvey V. Frneberg, the Swine Flu Affair: Decision-Making on a Slippery Disease (1978), available at http://biotech.law.lsu.edu/cphl/history/books/sw/index.htm.在疾病控制与预防中心（CDC） 的催促下，白宫实施了一项全国性的紧急疫苗接种计划，以应对这种新型流感——猪流感，因为公共卫生当局担心这种流感会导致全国大流行。然而，当疫苗被认为会导致严重的神经系统疾病时，疫苗接种计划便成为了一场公关噩梦。[55]Unthank v. United States, 732 F.2d 1517, 1518-19 (10th Cir. 1984); Neustadt & F. [Neberg.由此产生的丑闻败坏了公共卫生当局的声誉，破坏了政府采取强有力的公共卫生行动的政治支持。[56]See Neustadt & Fineberg.这一结果对法律和公共卫生而言，都是灾难性的。

猪流感疫情灾难余波未了，又有惊人数据表明，乙型肝炎（Hepatitis B） 流行病又席卷了同性恋澡堂。[57]See James R. Thompson, Understanding the AIDS Epidemic: A Modeler’s Odyssey, in Applied Mathematical Modeling: A Multidisciplinary Approach 41, 55 (D.R. Shier & K.T. Wallenius eds., 1999); see also Herbert W. Hethcote & James A. Yorke,Gonorrhea Transmission Dynamics and Control, in 56 Lecture Notes in Biomathematics (S. Levin ed., 1984).几乎每一个经常光顾澡堂的男同性恋者都感染了这种致命的、无法治愈的病毒。[58]Randy Shilts, and the Band Played On: Politics, People, and the Aids Epidemic (1988).与过去各州关闭澡堂的做法不同，卫生部门现在允许澡堂继续运营，并选择跟它们合作以改善公共卫生教育，让公众了解在澡堂中接触乙肝的风险。不幸的是，当艾滋病病毒在二十世纪七十年代末开始在澡堂顾客间传播时，在第一个病例被诊断之前就已迅速感染了大多数顾客。时至今日，同性恋澡堂仍然在许多城市开放，仍然是艾滋病病毒感染的主要载体。[59]Sue Fox, New Rules for Bathhouses OKd: L.A. County Supervisors Tentatively Approve an Ordinance to Require Health Permits, L.A.Times, Sept. 8, 2004, at B I; Andrew Jacobs, The Beast in the Bathhouse: Crystal Meth Use by Gay Men Threatens to Reignite an Epidemic, N.Y. Times, Jan. 12, 2004, at B 1; Regina McEnery, Bathhouse Spurs HIV Concerns: Cleveland Health Officials Push for Prevention Measures at New Club, Plain Dealer, July 16, 2006, at Al.

关闭同性恋澡堂的努力，虽然在流行病学上是合理的，但由于来自同性恋权利积极分子以及那些不相信强制性公共卫生行动有效的公共卫生官员一起抵制，它一直备受争议。澡堂的营业主一直在努力提供专家证词，对关闭澡堂的理由提出质疑。[60]City of New York v. New St. Mark’s Baths, 497 N.Y.S.2d 979, 983 (N.Y. Sup. Ct. 1986).通过援引威廉姆斯案，法院在新圣马可澡堂案中指出：只要州所行使的行为与其目标之间存在合理性关系，那么，受监管的当事人就不能利用法院来攻击机构的政策决定，除非该机构的行为是以武断和反复无常的方式作出的。该案阐明了防止艾滋病毒传播与受感染者隐私权之间的紧张关系，而艾滋病病毒对少数族裔社区的冲击尤其严重。[61]这种 “艾滋病例外论（AIDS exceptionalism）” ——治疗艾滋病毒（HIV） 的方式与治疗其他传染病的方式不同——已开始慢慢退去，疾病预防与控制中心（CDC） 新版的建议和资助指南（recommendations and funding guidelines） 要求命名报告（named reporting）、接触者调查（contact investigation） 以及减少检测障碍（如复杂的询问要求） 等。

同样，纽约州外科医生协会诉阿克塞尔罗德案（New York State Society of Surgeons v. Axelrod）则提供了一个说明法院可以利用合理性关系测试（the rational relationship test） 来裁判（uphold） 那些明显不正确的公共卫生政策的例子。[62]New York State Soc’y of Surgeons v. Axelrod, 572 N.E.2d 605, 609 (N.Y. 1991).纽约州一个重要的医疗行业组织起诉州的卫生专员，促使（force） 他将艾滋病病毒添加到纽约州的 “传染性和性传播疾病” 名单中，这些列举的疾病在纽约州必须报告。尽管有明确证据表明艾滋病病毒是一种传染性疾病，但该专员拒绝了这一要求。法院支持了州政府的行为，认为卫生专员所做的政策决定是处理艾滋病病毒感染的最佳方法，原告不能对这一政策提出异议，即使卫生专员做出决定所依赖的事实基础很薄弱。

FDA 诉布朗&威廉姆森烟草公司案(FDA v. Brown & Williamson Tobacco Corp) 将雪佛龙案的裁判标准适用于FDA 提出的（proposed） 烟草行业法规。[63]Food & Drug Admin. v. Brown & Williamson Tobacco Corp., 529 U.S. 120, 125-26 (2000).这个案件之所以也能支持公共卫生教学，乃因为美国有着悠久的烟草史以及烟草监管历史。最高法院提出了监管先例（regulatory precedent） 在成文法解释中的作用这个有趣的问题。在这些规定出台之前，FDA 坚持认为自己对烟草没有监管的权力（authority），而且国会已经明确授予了其他机构这项权力。然而，食品与药品法（the Food and Drug Act） 中明确的规定又似乎覆盖到了烟草中的尼古丁。最高法院最终裁定：FDA 对烟草没有监管权力，但在裁判的做出过程中，斯卡利亚（Scalia） 和布雷耶（Breyer） 两位法官互换了他们的以往角色。通过签署多数意见，斯卡利亚法官同意了这一观点：美国国会有意使烟草免于被FDA 监管的历史由来已久，对烟草法规的审查必须要在这个基础上加以审视。布雷耶法官持不同意见，他认为烟草管制的历史应该被忽视，最高法院应该只关注法律本身的普通语义。

四、行政行为的正当程序

一般来说，正当程序是公共卫生和行政法中的一个根本性问题。学生们必须学会区分刑事法律正当程序、限制的行政正当程序以及经济权利和政府福利的正当程序三者的不同标准。经济权利的正当程序是公共卫生和一般行政法中最常见的问题。

屠宰场系列案件（Slaughter-House Cases） 审查并推翻了一项新奥尔良（New Orleans） 州规制屠宰工业的规定。[64]Slaughter-House Cases, 83 U.S. (16 Wall.) 36 (1872).这些案件是这一时期常见公共卫生问题的重要历史记录，也是重要的宪法案件。新奥尔良的屠宰场区位于法语区（the French Quarter） 东部的沼泽地，易受洪水和排水不良的影响，对内脏和血液的管理不善带来了重大的健康风险。[65]Herbert Hovenkamp, Technology, Politics, and Regulated Monopoly: An American Historical Perspective, 62 TEX. L. REV. 1263,1297-1301 (1984).城市当局要求对现有的屠宰场进行整合，并对该行业进行规制监管，其中也包括收取费用。[66]Slaughter-House Cases, 83 U.S. (16 Wall.) pp.59-60.原告根据当时新批准的第十四修正案攻击这些法律，声称第十四修正案赋予他们正当程序和保护财产权的广泛权利。法院通过对第十四修正案的狭义解读（reading narrowly） 后拒绝了这一挑战，以保留州的警察权。这个案件的裁决为讨论个人权利与公共健康之间的紧张关系提供了一种有用的形式。然而，民法学者常因为法院的这种狭义解读而批评屠宰场案。[67]James W. Fox, Jr., Re-readings and Misreadings: Slaughter-House, Privileges or Immunities, and Section Five Enforcement Powers,91 KY. L.J. 67, 68-69 (2002); Robert J. Kaczorowski, The Chase Court and Fundamental Rights: A Watershed in American Constitutionalism, 21 N. KY. L. REv. 151, 174-91 (1993) ; Robert J. Kaczorowski, Revolutionary Constitutionalism in the Era of the Civil War and Reconstruction, 61 N.Y.U. L. REV. 863, 937-38 (1986).学生们应该设想一下，如果在这些案件中对第十四修正案进行扩大解释，将会对各州实施卫生革命的权力造成怎样的影响，而从1850年到今天的这些卫生革命极大地提高了人们的预期寿命。

俄亥俄州欧几里得村诉安布勒房地产公司案（Village of Euclid, Ohio v. Ambler Realty Co.） 是一个经典案例，它支持区域划分法律（zoning laws） 作为一种公共卫生措施，以应对那些涉嫌违反宪法的诉讼挑战。[68]Village of Euclid v. Ambler Realty Co., 272 U.S. 365, 394-96 (1926).卫生运动中最重要的战略之一是实施城市分区法，以改善住宅的生活质量。该案为公共卫生中的住房和环境问题提供了很好的讨论。纽约市最初的分区法也是全美此类法律的范例。[69]City of New York, Building Zone Resolution (July 25, 1916), available at http://biotech.law.lsu.edu/cphl/history/laws/ny-index.htm.

戈德堡诉凯利案（Goldberg v. Kelly） 是主要打破了最高法院在政府福利行政终止方面限制正当程序权利的先例，因此是一个新的财产案件。在伯格法院（Burger Court） 的一份判决中，戈德堡案是由布伦南大法官（Justice Brennan） 撰写的，更像是一份沃伦法院（Warren Court） 的判决。戈德堡案的原告是政府福利的享有者，他们对纽约州用来终止他们福利的程序提出了异议。具体来说，原告希望提前举行听证会，有权提供口头而非书面证据，以及其他正当程序方面的考虑。以布伦南法官为代表的多数人意见认为：终止福利对于穷人来说是一件非常重要的事情，因此要求州政府在终止福利之前给他们一个表达自己意见的机会。法院批准了原告的请求，即允许他们口头陈述证据而不用提供书面陈述，理由是领取福利的人可能无法有效地准备书面证词，也不太可能通过律师来代理。但是，法院没有批准原告指定律师的请求。对学生们来说，理解戈德堡案的基本原理以及正当程序权利的扩大解释给机构带来的负担是很重要的。这一负担导致最高法院仅在六年后就限制了戈德堡案的事实。

最高法院在马修斯诉埃尔德里奇案（Mathews v. Eldridge） 中重新审议了戈德堡案中的权利。[70]Mathews v. Eldridge, 424 U.S. 319 (1976).在马修斯案中，争论的焦点是戈德堡案是否为联邦福利设立了一项提前听证的一般权利，该权利是否会适用于残疾人社会保障保险（Social Security Disability Insurance，SSDI） 这一福利的终止。法院认为，政府机构能够平衡在正当程序的成本相对于政府福利而言所具有的价值与主张正当程序相对于提高决策准确性的可能性之间进行平衡。这就是所谓的“马修斯因素”（the Mathews factors）：

（1） 受官方行为影响的私人利益；

（2） 通过所使用的程序错误地剥夺这种利益的危险，以及附加或替代程序保障措施的可能价值，若有的话；

（3） 政府的利益，包括所涉及的职能和额外或替代程序要求将带来的财政和行政负担。

法院认为，事前听证不会显著提高决策的准确性，因此没有必要性。[71]Mathews, 424 U.S. at 348-49.虽然没有直接否决戈德堡案，但法院没有在之后的任何案件中适用戈德堡案所支持的那些权利。马修斯因素在所有公共卫生正当程序案件中都存在争议，是成本效益分析的一个特殊案例。因此，同学们应该探索如何将这些因素应用于公共卫生的语境之下。

赫克勒诉坎贝尔案（Heckler v. Campbell） 也审查了残疾人社会保障保险（SSDI） 的福利供给（award） 问题。[72]461 U.S. 458, 458 (1983).政府颁布了一些规章，旨在界定各种残疾人可从事的工作之性质。这些规章的目的旨在简化审查，并通过限定调查员（fact-finder） 所须根据申请者个人情况作出决定的问题来简化听证程序。法院认为，宪法允许利用规章来创设行政假定（administrative presumptions），而这些行政假定不能在个别案件中提出上诉。这是公共卫生法中的一个重要原则，因为它意味着行政相对人（regulated parties） 对行政法规所规定的事项不得上诉或者提起诉讼。因此，餐馆老板不能为了保持汤的合适热度而就法规所设定的温度（假如真设定了的话） 提出异议。赫克勒案连同马修斯案和雪佛龙案，为在公共卫生领域适用行政规章提供了框架。

五、行政搜查

行政搜查是行政法中最困难的概念之一，而公共卫生法构成了其中最具挑战性的事实情况。所有法律专业的学生，以及所有的警察剧的电视观众和犯罪文学的读者们，都可能被灌输了这样的理念：执法人员在没有搜查证的情况下不得搜查； 搜查必须基于可能的原因，并详细描述搜查的目的。行政搜索在行政法学课程中很少受到重视，在公共卫生法学课程中也经常被忽视，但它是日常公共卫生执法的主要策略。公共卫生机构在收集数据时，无论是检查餐馆、追踪居民区的老鼠、对人进行结核病检测，还是在高科技制药公司执行 《药品生产质量管理规范》（Good Manufacturing Practices），通常都会进行某种行政搜查。学生们应该了解行政搜查的过程和限制。关于行政搜查的法理学在行政实践的许多其他领域也很重要，包括国家安全法。在国家安全法中，它被用来试图为诸如无授权侦听国内电话等措施提供辩护。随着反恐战争将行政搜查和刑事搜查之间的边界不断推进，法院很可能会对行政搜查展开重新审查。

弗兰克诉马里兰案（Frank v. Maryland） 是理解行政搜查的起点，代表了从宪法批准到1967年弗兰克案被修改这一段历史中的行政搜查法。[73]359 U.S. 360 (1959).弗兰克案是一个典型的公共卫生法案例。巴尔的摩卫生局的老鼠巡查员（rat inspector） 根据投诉，在被告的家中发现了严重的鼠患迹象。[74]Frank, 359 U.S. p. 361.该巡查员进入被告的院子寻找老鼠的证据，并要求被告允许他检查地下室。但被告拒绝了，因其没有搜查令，巡查员只好带着警察返回，最后被告因拒绝卫生巡查员进入的理由而被逮捕。弗兰克福特法官（Justice Frankfurter） 发表了多数派意见——一份经典的弗兰克福特意见——回顾了刑法和行政法中搜查的历史，从英国国王叙述眼前的案件。弗兰克案的裁决让大多数法学学生和许多律师感到惊讶，因为法院支持了未经授权的（warrantless） 搜查，被告因拒绝搜查他的房子寻找老鼠而被判决有罪。弗兰克案提供了一份有价值的搜索史，但多数派意见的核心在于它所描绘的一种差异：行政搜查的有限目的与刑事搜查的唯一目的之间的差异，前者旨在通过行政命令和处罚来防止损害，而后者则是为刑事诉讼收集证据。正如本文前面所讨论的那样，联邦最高法院对刑事和民事目的的区分以及对惩罚和预防的区分，对最高法院后来在涉及准刑事诉讼案件中的判决产生了深远的影响。此外，道格拉斯大法官（Justice Douglas） 还写了一份令人激动的异议意见，他对多数派关于历史的解释及其政策提出了质疑。

在1959年裁决的弗兰克案之后，最高法院开始反思逮捕令案件（warrant cases） 领域的一般刑事权利和隐私权。[75]See, e.g., Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436 (1966)，该案承认宪法第五修正案不自证其罪的保护将为被拘留的嫌疑人创设隐私权，而且这些嫌疑人必须被清楚地告知，他们有权通过保持沉默来请求（invoke） 这一宪法保护； Griswold v. Connecticut,381 U.S. 479 (1965)，该案承认，宪法为保护已婚夫妇避孕的决定创设了一个隐私区域； Mapp v. Ohio, 367 U.S. 643 (1961)，该案承认第四修正案的隐私权导致在搜查和扣押过程中违反宪法所搜集的证据是不被承认的（inadmissible）。法院在1967年的两个判决中限制了弗兰克案中的可无授权进入的行政搜查之原则：西伊诉西雅图案（See v.Seattle），[76]387 U.S. 541 (1967).涉及商业财产； 卡马拉诉市法院案（Camara v.Municipal Court），[77]387 U.S. 523 (1967).涉及私人住宅。在这两个案例当中，法院认为未经授权的搜查会招致不当行为甚至骚扰。[78]E.g., ibid. pp. 530-31。“例如，即使是最守法的公民也拥有一种非常切实的利益，即某些有限的情况之下，家庭的卫生可能会被官方权力破坏，因为在官方批准的幌子下，犯罪分子进入的可能性是对个人和家庭安全的严重威胁。”法院设立了领域搜查令（the area warrant），以取代未经授权的搜查（无搜查令的搜查），该搜查令不是基于特定的可能原因，而是适用于一套确定的房屋的一般卫生检查项目（program）。[79]Ibid. pp.536-39; See, 387 U.S. p.545.例如，一个城市的卫生部门可能会申请一张领域搜查令，检查特定社区的所有家庭是否存在老鼠，这是老鼠检查项目的一部分，该计划力求至少每五年对所有家庭检查一次。法院还承认，在某些情况下可以对餐馆进行突击检查，所以未经授权的搜查，可能仍然是必要的。[80]See, 387 U.S. p.545 n.6.法院还认识到，对于经许可（licensed）或者经批准（permitted） 的商业活动，州政府可以要求在正常营业时间内能够无搜查令进入，以此作为获得许可或批准的条件。[81]E.g., Ibid. p.546. “或者我们质疑诸如许可项目等公认的监管技术，因为许可项目要求在经营企业或营销产品前进行检查。”这种允许州政府将无授权检查作为获得企业许可或批准条件的例外，产生了许多受严格监管行业的案例（the closely regulated industry cases）。

受严格监管行业的案例是经典的行政搜查案例，它涉及那些违反健康和安全规定但通常又尚不构成犯罪的行为。这些案件涉及药企、枪械经销商，或者汽车报废场等企业，在这些地方，检查人员查找的典型违规行为是犯罪行为。在这些案件中，救济通常依靠行政命令来补救，亦可能是民事罚款。这些案件以拒绝执行行政命令被起诉的形式送达法院。这些案例也检验了弗兰克案中对预防和惩罚的区分问题。

这些案件当首推纽约诉伯格案（New York v. Burger），被告运营一家汽车报废场。[82]482 U.S. 691, 693 (1987).根据纽约法律的规定，报废场必须允许无许可证进入以进行检查。警方搜查了被告的报废场，并在取得场主默示同意后进入，以此作为取得经营汽车报废场许可证的条件。警方发现了被盗汽车的零件，并逮捕了被告场主。在伯格案中，最高法院确定了无许可证检查是否有效的三个决定性因素：

首先，必须存在一项 “实质的” 政府利益，以告知监管计划，并依据该计划进行检查； 其次，这种无许可证的检查必须是“进一步推进监管机制的必要措施”； 第三，“就其适用的确定性和规律性而言，该法规的检查程序必须提供符合宪法的且足以替代搜查令的证据”。换句话说，管制法规必须履行搜查令的两个基本职能：它必须通知商业场所的所有人，搜查是根据法律进行的，且有适当确定的范围； 它必须限制检查人员的自由裁量权。[83]482 U.S. 691, 702-703 (1987).

基于这些因素，最高法院认为，对违反商业规则的行政处罚加刑事处罚，并不能将行政搜查转化为刑事搜查。但是，法院并没有回答，如果警察发现了被告从事与其被许可的汽车报废场业务无关的犯罪行为时，警方是否可以逮捕他。[84]法院解释说，行政执法人员在行政搜查的实施过程中有权因其他罪行或违法行为而逮捕时，这项行政搜查并不会因此而变得非法； 但法院没有说明，依据这项广泛权力执行的不相关的逮捕，在依行政搜查令执行检查期间会产生什么影响。至少有一个州已经解决了这一问题，该州拒绝了受理一项基于在餐馆检查中发现非法武器的起诉，City of Chicago v. Pudlo, 462 N.E.2d 494, 499-501 (11. App. Ct. 1983).

伯格案应该与皮普尔诉科特案（People v. Keta） 一起阅读，这个案件系皮普尔诉斯科特案（People v. Scot） 中的一个关联案子。在该案中，纽约上诉法院根据纽约州宪法审查了伯格案中的事实。[85]People v. Scott, 593 N.E.2d 1328, 1339 (N.Y. 1992).法院认为，州宪法为可能导致刑事起诉的无授权的搜查提供了更广泛的保护。法院认为，可能导致刑事起诉的搜查，就像在伯格案中所发生的那样，必须基于符合刑事可能原因标准的搜查令。因此，斯科特案提供了一个州法院与联邦法院之间有用的分析对比。

关于行政搜查令（administrative warrants），有三个关键的讨论点。第一，只有在物主拒绝进入时才需要搜查令。大多数公共卫生搜查都是在物主许可的情况下进行的，因此并不需要搜查令。[86]Camara v. Mun. Court, 387 U.S. 523, 539 (1967).由于立法机关可以通过法律创设比宪法要求更多的保护，所以如果普遍反对将领域搜查令或无搜查令作为获得许可和批准的条件，这些标准就能被改变。目前尚不清楚的是，如果人们拒绝搜查的次数足够多，以致搜查程序干扰了卫生部门的工作能力，法院是否会重新考虑领域搜查令的要求。这不是一个刑事案件中存在的问题，但如果领域搜查令的使用严重干扰了公共卫生和安全检查，法院将会重新考虑对领域搜查令适用马修斯案的裁判逻辑。

第二，还有一系列重要但尚未解决的问题，即如果在搜查过程中发现了不相关犯罪活动的证据，法院将如何裁决。例如，如果老鼠检查员发现了非法枪支或非法毒品藏匿，法兰克福案所确立的有限目的是否意味着这些证据不能提供给警方并用于刑事起诉？ 或者，正如许多执法机构所认为的那样，只要检查员合法地在场所内，这就是一个简单案例（a case of plain view） 吗？ 如果联邦调查局（FBI） 或警察部门训练公共卫生检查员寻找犯罪证据，这是否会使公共卫生检查员成为警察的代理人，从而作为对抗简单观点的论据（the plain view argument）？ 有趣的是，美国最高法院没有提出任何关于在行政搜查期间发现的与行政搜查目的无关的犯罪活动证据问题的意见。

第三，在随后的一个案件中，美国最高法院根据默示同意理论（implied consent theory） 为搜查和逮捕枪支经销商进行辩护。[87]United States v. Biswell, 406 U.S. 311, 315 (1972).那么，政府在要求个人放弃可拒绝未经许可不受检查的权利，来作为政府许可和批准的条件方面能走多远？ 它能成为房屋建筑许可证的一部分，从而确保永久自由进入吗？

六、强制接种疫苗、检测和报告

尽管雅各布森诉马萨诸塞州案涉及强制性疫苗接种，[88]See supra notes 54-61 and accompanying text.但它是检测和报告病例的一个关键先例。检测（testing） 和报告（reporting） 是疾病流行病学的基础，而疾病流行病学是基于科学的公共卫生的基本组成部分。进行此类检测和报告的权利是行政搜查的一个特例，但在二十世纪八十年代，由于各州对强制报告艾滋病毒阳性检测结果的争论，这一权利变得非常有争议。[89]Edward P. Richards, Communicable Disease Control in Colorado: A Rational Approach to AIDS, 65 DENY. U. L. REv. 127, 130-31(1988).该文讨论了讨论公共卫生部门强制报告艾滋病毒的倡导者与美国公民自由联盟(American Civil Liberties Union) 之间的矛盾，后者认为此类报告侵犯了患者隐私和自主权。报告和测试为讨论个人隐私和公众健康之间的紧张关系提供了一个分析工具。

雅各布森案包含了关于社会成员共享权利和责任的经典表达，[90]但是，美国宪法保障在其管辖范围内的每个人享有的自由，并不意味着每个人在任何时候和任何情况下都享有完全不受约束的绝对权利。为了公共利益，每个人都必须受到多方面的制约。Jacobson v. Massachusetts, 197 U.S. 11, 26 (1905).并为学生提供了一个很好的机会来讨论现代对疫苗接种的恐惧以及国家如何应对这些恐惧。雅各布森案的判决与洛克纳诉纽约案（Lochner v. New York）[91]198 U.S. 45 (1905).相同。与洛克纳反对所有州的健康和安全法规的传统解读相比，并行阅读这些案例提供了截然不同的观点。有趣的是，直到最近，大多数宪法著作都忽略了雅各布森案。美国最高法院在更有争议的领域中重申了雅各布森案的观点； 在堪萨斯州诉亨德里克斯案(Kansas v.Hendricks) 的多数意见中，雅各布森案是一个关键先例，该裁决支持对性侵犯者的预防性拘留（the preventive detention）。[92]Kansas v. Hendricks, 521 U.S. 346, 350 (1997).在一些准刑事法案件中，法院支持为保护公众健康而严重剥夺自由的观点。[93]对这些案件的评论，可参见Edward P. Richards, “The Jurisprudence of Prevention: The Right of Societal Self-Defense Against Dangerous Individuals”, Hastings Const L.Q., 1989 (16), pp. 329, 352-84，尤其是讨论了亚丁顿诉得克萨斯案（Addington v.Texas, 441 U.S. 418 (1979) ）（为保护公众福利对有暴力倾向的精神病人实行无限期民事监禁） 和贝尔福特诉埃斯特尔案（Barefoot v. Estelle, 463 U.S. 880, reh’g denied, 464 U.S. 874 (1983)），对有再次实施性侵犯倾向的性侵犯者进行无限期监管拘留，以查明案件事实。

州政府诉阿姆斯特朗案（State v. Armstrong）[94]239 P.2d 545 (Wash. 1952).是一个结核病控制的经典案例，它为强制检查结核病提供了契机，而结核病与疟疾和艾滋病毒一样，都是重大的国际卫生问题之一。很少有学生知道，结核病曾经是美国的主要死亡原因，而且在美国的传播比今天的艾滋病毒要广泛得多。在世界范围内，结核病仍然是传染病死亡的头号杀手，仅次于艾滋病毒／ 艾滋病（而许多艾滋病毒／ 艾滋病死亡是由结核病继发感染造成的），疟疾紧随其后。[95]World Health Org., the World Health Report 2004: Changing History 120 tbl.2 (2004), http://www.who.int/entity/whr/2004/en/report04en.pdf; World Bank, Confronting Aids: Government Priorities for Prevention and Coping 3 (1997), http://www.worldbank.org/aidsecon/confront/present/lima/sldOO3.htm一本很好的资料是CDC 的出版物 《TB Notes，2000》，这是《TB Notes》 所推出的一期关于结核病的特别时事通讯。

阿姆斯特朗案是一个强制性结核病检测的案例。阿姆斯特朗是一名基督教科学派成员（Christian Scientist），他想注册成为一名大学生。[96]Armstrong, 239 P.2d at 546.州立大学的校董会（The State University’s Board of Regents） 要求所有学生都要做一次肺结核胸透，这在当时是一项普遍性的要求。阿姆斯特朗以违反她的宗教信仰为由拒绝接受x 光检查。法院认为，个人宗教信仰必须服从于公共卫生保护。在讨论隔离和限制个人的背景下，阿姆斯特朗案是一个能够阐明基督教教徒拒绝结核病治疗到底意味着什么的例子，它意味着可能导致终生隔离。

雷诺兹诉麦克尼科尔斯（Reynolds v. McNichols） 也以类似的方式审查了丹佛市（Denver） 的一项法规，该法规要求被逮捕的妓女必须接受淋病（gonorrhea） 检测或接受流行病学治疗，如淋病抗生素治疗，这是基于她们具有的高感染风险。[97]488 F.2d 1378, 1380 (10th Cir. 1973).除了隐私保护要求外，上诉人还提出了平等保护的要求，即要求拘留妓女，而不拘留嫖客。另一个相关且有帮助的指南性案例是彻丽诉科赫案（Cherry v. Koch），该案例包含了一段关于卖淫法律（prostitution laws） 的充分的历史梳理。[98]491 N.Y.S.2d 934 (N.Y. Sup. Ct. 1985).雷诺兹案的法院驳回了这些指控，认为丹佛市关于“拘留和治疗”（hold and treat） 的命令是对警察权力的有效行使，而只拘留妓女是对淋病流行问题的合理回应，因为她们的感染风险比嫖客高得多。[99]Reynolds, 488 F.2d at 1383; see also Edward P. Richards & Katharine C. Rathbun, The Role of the Police Power in 21st Century Public Health, 26 J. Sexually Transmitted Diseases Ass’n 350, 353 (1999).

虽然公共卫生报告法可以追溯到殖民地时期，但最高法院直到1977年的惠伦诉罗伊案(Whalen v. Roe) 的裁决中才直接处理强制公共卫生报告的问题。[100]429 U.S. 589 (1977).纽约州通过了一项法律，要求所有涉麻醉药品的处方和其他受该法附表所管制的物品必须向州有关部门进行报告。州将利用这类信息来查明开具不当处方的行为和将受管制物品转入非法渠道的情况。于是，一群医生和病人提起诉讼，要求将该法律宣布为侵犯个人隐私的违宪行为。在后来的一场关于艾滋病毒强制报告的反复争论中，起诉方主张报告会阻止人们寻求治疗和接受必要的麻醉药品处方。最高法院认为，公共卫生报告法是对州警察权力的有效行使，并不构成对个人隐私不可接受的侵犯。法院在其意见中认为，州可以基于合法的公共卫生目的而限制这些信息的获取。

皮普尔诉亚当斯案(People v. Adams) 重新审视了艾滋病毒/艾滋病时代对妓女的检测。[101]597 N.E.2d 574 (Ill. 1992).伊利诺斯州通过了一项法律，要求因一系列与卖淫有关的罪行而被定罪的人接受艾滋病毒检测。法院对一般性的非自愿测试法律和关于测试囚犯所涉及的特殊问题的法律进行了详细的审查。法院认为，测试并没有侵犯囚犯的宪法权利。

在弗格森诉查尔斯顿市案(Ferguson v. City of Charleston) 中，最高法院审查了一项孕妇在获得产前护理时接受的非法药物使用检查的项目。[102]532 U.S. 67, 70 (2001).一些孕妇们不同意这种检测。检测是为了保护胎儿，如果孕妇的检测呈阳性，她将受到刑事起诉的威胁，除非她遵守药物治疗计划。这是一个重要的案例，涉及本文前面讨论的行政搜查的问题以及进行强制公共卫生检测的权利问题。法院认为，本案中的公共卫生理由是一种托词，因为测试结果会被用于刑法目的。这违反了法院在公共卫生权力和刑事权力之间确立的那条明确的宪法界线。在讨论这个案件时，学生们应该考虑是否禁止对孕妇进行所有未经同意的非法药物使用的检测，或者是否只禁止用于执法的未经同意的测试。

在史密斯诉多伊案（Smith v. Doe） 一案中，最高法院审查了要求公示（public notification） 因性侵而被定罪者的身份和行踪的最新法律。[103]538 U.S. 84, 89 (2003).本案涉及的阿拉斯加法律要求公开性犯罪和绑架儿童犯罪者的详细信息，包括照片； 政府会将这些信息发布于互联网上。原告们抨击该法律是在他们被定罪后施加的额外惩罚，并声称该法律违反了事后追溯条款（the Ex Post Facto Clause）。[104]Smith, 538 U.S. p. 91; U.S. CONST. art. 1, § 10, cl. 1.法院驳回了这项指控，认为这项法律的目的是预防，而不是惩罚。[105]Smith, 538 U.S. p. 96.法院认为，由于该法律没有惩罚罪犯，因此没有违反事后条款。阅读史密斯案的学生们应该被引导到法院发现这不是一项惩罚性的法律的循环原理（circular rationale） 上。[106]该法本身并不要求所通过的程序包含与刑事程序有关的任何保障措施。这使我们推断，立法机关设想该法案的执行是民事和行政的。通过考虑“明确的民事程序”，立法机关“明确表明它的意图是民事制裁，而不是刑事制裁。” Ibid.p.96 (citation omitted).

史密斯案的理由与弗兰克诉马里兰案相似，并延伸了一长串案件，这些案件将看似刑事诉讼的行为重新定义为准公共卫生行动，因而没有触发刑事正当程序保护。拒绝了沃伦法院在高尔特案（In re Gaul）[107]387 U.S. 1 (1967).中提出的刑事正当程序保护的高点（high point），这些案件认可（allow） 罪犯不得保释以防止他们再犯罪；[108]United States v. Salerno, 481 U.S. 739, 755 (1987).认可审前未决囚犯，也包括受到保护性监护的重要证人，可以作为囚犯对待而监禁起来；[109]Bell v. Wolfish, 441 U.S. 520, 523-24 (1979).认可州政府在没有刑事法律正当程序保护的情况下可以基于公共卫生的考量来使用刑法工具。学生应讨论预防与惩罚理论在恐怖分子被拘留的情境下是否具有可适用性，并在进一步讨论限制和人身保护令之后，可以重新审议这些意见。

七、个人限制和人身保护令审查

公共卫生法是处理个人人身限制和人身保护令（habeas corpus） 审查的行政法领域之一。大多数法律专业的学生从未学习过人身保护令法理学，许多执业律师，甚至公共卫生律师都不了解其范围或意义。这也许可以解释为什么一些学者认为检疫和隔离法是违宪的，除非这些法律提供了明确的宪法正当程序规范。[110]Lawrence o. Gostin et al., Improving State Law to Prevent and Treat Infectious Disease (1998), available at http://www.milbank.org/010130improvinglaw.html.人身保护令是宪法中最基本的承诺之一，适用于各州。[111]U.S. CONST. art. 1, § 9, cl. 2; Harris v. Nelson, 394 U.S. 286, 290-91 (1969).人身保护令始终为州出于公共卫生的目的而被拘留的人提供正当程序，而不考虑各州是否有具体的法规来为人身保护令提供审查。人身保护令的基本程序是，被拘留的个人有权在法官面前接受听证，要求州证明对个人实施拘留的法律权力和对拘留案件的初步证据。[112]Hamdi v. Rumsfeld, 542 U.S. 507, 526 (2004).由于人身保护令对于理解公共卫生拘留的正当程序至关重要，因此，从米利根案（Ex Parte Milligan） 开始讨论这一差点被林肯总统暂停的人身保护令是有益的。[113]71 U.S. (4 Wall.) 2 (1866).该案是对人身保护令宪法基础的一次很好的审查。

然而，超越米利根案的是松丰三郎诉合众国案（Korematsu v. United States），涉日本人的拘留案。[114]Korematsu v. United States, 323 U.S. 214, 215-16 (1944).在公共卫生法的课堂上阅读这个案例是很有用的，因为它是基于传统的国家安全/公共卫生和安全理论（safety rationale） 的结合。为了防止日裔美国人危害社会而将他们隔离，就好像他们是传染病的潜在携带者一样。美国最高法院支持了这项拘留，其措辞表达令人想起当代关于拘留恐怖分子的辩论。另一起类似案件是平林诉美国案（Hirabayashi v. United States） 它支持了因不遵守拘留令而被定罪的犯罪行为。[115]320 U.S. 81, 104-05 (1943).平林案和松丰三郎案的事实依据在一个1984年的案件中被重新考虑，在这个案件中，地区法院根据冤假错案纠正令状（coram nobis） 撤销了对松丰三郎的定罪。[116]Korematsu v. United States, 584 F. Supp. 1406, 1419-20 (N.D. Cal. 1984).然而，最高法院从来没有否认过松丰三郎案的法律基础，因此，它继续为讨论今天面对同样的威胁时，最高法院是否会采取与1944年不同的行动提供了一个良好的起点。

哈姆迪诉拉姆斯菲尔德案（Hamdi v. Rumsfeld） 将米利根案的观点进行了现代化的更新。[117]Hamdi v. Rumsfeld, 542 U.S. 507, 530-31 (2004).国会和总统试图限制对美国境内因恐怖主义指控而被拘留的公民的司法审查。法院认为被告确实有权要求法院审查其拘留，但并未绝对否认总统执行这些拘留的权利。斯卡利亚大法官提出了强有力的异议，反对无限期拘留的原则，并追溯到布莱克斯通的拘留史：

对公众来说，最重要的是维护个人的自由，因为一旦有一个可以任意囚禁他或者他的上级认为合适的人的最高地方官掌权……所有权利和豁免则很快会结束……不经指控或审判就剥夺一个人的生命，或以暴力没收他人的财产，这是如此粗暴和臭名昭著的专制行为，如此则必然马上向整个王国发出暴政的警报。但是，通过把人秘密地送进监牢囚禁起来，在监狱里，他的痛苦不为人知且容易被遗忘，这是一项不公开且不引人注目的行为。因此，这也是一个更危险的导致专制政府的引擎……[118]Hamdi v. Rumsfeld, 542 U.S. 507, 555 (2004). (斯卡利亚大法官的异议部分)

哈姆迪案提出了以长期预防性拘留（long-term preventive detentions） 代替刑事起诉的问题。在阅读哈姆迪案时，学生们应该考虑，长期拘留对公共卫生构成风险的人，例如无限期拘留一个尽管同意治疗但仍具有传染性的耐药结核病人，问题是否是一样的。

在瓦尔霍利诉斯威特案（Varholy v. Sweat） 中，原告因涉嫌携带性病[119]15 So. 2d 267, 268 (Fla. 1943).（一种通过性传播的感染性疾病，STI） 而被拘留。她基于人身保护令程序要求释放她，并要求保释。法院讨论了公共卫生案件中的人身保护令程序以及在公共卫生案件中拒绝保释的理由。瓦尔霍利案是向学生介绍通过性传播的感染性疾病控制相关法律的一个好案例，这些法律对于军队而言尤为重要，特别是在第二次世界大战后青霉素可用来治疗性传播的感染性疾病之前。[120]Peter Neushul, Science, Government, and the Mass Production of Penicillin, 48 J. HIST. MED.ALLIED Sci. 371, 395 (1993).

同样，哈尔科案（ In re Halko） 是一个典型的肺结核隔离案例。[121]54 Cal. Rptr. 661 (Cal. Ct. App. 1966).原告因感染了传染性肺结核而被限制在州立医院。他要求对这一监禁进行人身保护审查。法院解释了拘留结核病感染者的依据以及定期审查其拘留情况的必要性。值得注意的是，法院在传统的公共卫生拘留之前没有举行听证会；[122]Ex Parte Roman, 199 P. 580 (Okla. Crim. App. 1921); Richards, supra note 151, at 342.拘禁个人的命令是单方面（ex parte） 下达的。对一个被监禁的人来说，第一次被审讯的机会通常是针对人身保护令的审讯。[123]为简单的公共卫生命令提供拘留前的听证是一种相对较新的做法。更早的案例可参见Varholy v. Sweat, 15 So. 2d 267 (Fla.1943); Crayton v. Larabee 116 N.E. 355 (N.Y. 1917)。人身保护令程序正是因为没有拘留前的听证； 如果有的话，就不需要人身保护令听证会了。

纽瓦克市诉J.S.案（City of Newark v. J.S） 是唯一将公共卫生拘留与精神卫生拘留等同起来的案件，即将传染性结核病携带者的拘留标准适用于对精神卫生病患者的拘留。[124]652 A.2d 265, 275-77 (N.J. Super. Ct. Law Div. 1993).这一案件在任何其他司法管辖区都没有受到关注。它应该与那些通过法律提供额外正当程序保护的州加以对照。[125]See, e.g., Greene v. Edwards, 263 S.E.2d 661, 663 (W. Va. 1980).

各州通常可以自由地提供比联邦或各州宪法所要求的更大的保护。学生们应该考虑纽瓦克市案的分析是否正确，以及它对公共卫生机构施加的行政成本的影响。特别是，要求指定律师来举行听证，对于那些规模较小的卫生部门和没有资金支付律师费用的部门来说，是非常困难的。这可能会使这些部门在拘留人这件事上保持沉默，即使像二十世纪八十年代发生在德克萨斯州那样已对他人构成了重大威胁。[126]Ctrs. for Disease Control & Prevention, Outbreak of Multidrug-Resistant Tuberculosis - Texas, California. and Pennsylvania, 39 MORBIDITY’& MORTALITY WKLY. REP. 369, 369-72 (1990)，记录了一名无法隔离的结核病携带者在德克萨斯州不同地方传播多药耐药结核病的情况。学生们还应该考虑使用马修斯案（的标准） 分析来考虑什么样的正当程序权利对于隔离结核病携带者而言是合适的。

结论

公共卫生法作为行政法来看待和讲授是很合适的。这些课程（lessons） 只是行政法原则如何通过公共卫生法加以传授的例子。这与公共卫生法的历史发展[127]See James A. Tobey, Public Health Law 217-34 (3d ed. 1947). 国内对公共卫生法治的历史梳理与模式总结的文献，可参见李广德：《我国公共卫生法治的理论坐标与制度构建》，载 《中国法学》 2020年第5 期——译者注。及其当代实践是一致的。如果学生们想了解公共卫生机构在更大的政府结构内的运转，将公共卫生法作为行政法进行教学至关重要。公共卫生法提供了一些具有挑战性的例子，这些例子比那些晦涩难懂的联邦监管更容易让学生理解。