论中医药传统知识保护对解决中医药“不传”之痛的意义

安宏 刘谦 王柳青 秦培洁 石雪芹 张凤霞 刘剑锋

1.中国中医科学院中国医史文献研究所，北京 100700；2.中国中医药科技发展中心（国家中医药管理局人才交流中心），北京 100027

中医药自古有“道不轻传”“秘而不传”的传承特点。这种传承方式虽然在一定程度上保证了传承质量，但也制约了中医药的规模化发展，特别是近现代以来，在复杂的历史和社会背景下，许多极具医疗、经济价值的中医效验秘方与特色诊疗技术不能传承推广，部分诊疗技术濒临消亡。《中共中央 国务院关于促进中医药传承创新发展的意见》指出“中医药传承不足，创新不够，作用发挥不充分”[1]，强调传承问题是中医药守正创新的瓶颈，而“深入实施中医药法”，建立专门保护制度与相应保护技术，是破解中医药“不传”之痛的关键。

1 “秘而不传”的原因

1.1 谋生方式

中医药作为一种谋生方式，能否在对外保密状态下进行内部传承，是保证医师本人及其后人生存的关键。从《伤寒论序》“各承家技，终始顺旧”[2]，到唐代孙思邈称“江南诸师秘仲景要方不传”[3]，中医药“不传”的核心原因都在于从业医者将医学技术视作专门的谋生方式。不同于其他学科，中医药知识的盗取门槛较低，特别是单验方类知识，因此在知识产权保护相对薄弱的传统社会中，民间医者通常只有选择家族传承或师徒相授等内部传承方式，才能有效保证自己的医学技术在相对保密状态下进行传承。

1.2 不传非人

《素问·气交变大论》：“得其人不教，是谓失道，传其非人，慢泄天宝。”[4]传统中医对传承人的个人品德、天赋等有较高要求，如认为医乃仁术，不得传予贪财忘义者。将传承人的个人素质作为传承的必要条件虽然可以在一定程度上保证传承质量，但在缺少制度保障的情况下，过度强调“非其人不传”，容易造成医学技术在国内无人可承，部分中医药知识的传承被迫转向日本、韩国、越南等海外地区[5]。国内传承通道日渐狭窄，甚至导致技术失传。《审查征集验方》称：“传统中医有禁方之传授，重其道不轻以示人。后世沿其义而失其真，乃有秘方之名目。秘之又秘，遂终失传。”[6]就点明了这种传承方式的不足。

1.3 文化惯性

“秘而不传”是刻在中医药发展过程中的文化烙印。这种传承文化源于巫觋，最初为了借助“秘传”的形式增强医学理论与技术的神圣性，从而保证传承效果，《素问·六节藏象论》：“此上帝所秘，先师传之。”[4]即保留了上古巫医传承的痕迹。随着医、巫分离，医学传承目的虽然发生了变化，但秘传的形式保留了下来，如《审查征集验方》：“自古向有父子秘传，作为传家世宝，师弟株守，挟为敛财工具，因此有效良方不轻泄露，日渐失传。”[6]指出了“秘而不传”的文化惯性是医学技术失传的重要原因。

2 破解“不传”的门径

中医药传统知识保护是促进中医药传承创新发展的专门保护制度，有助于改善中医药传统传承模式下“不愿传”“无人承”等问题。

目前，“传统知识保护”的定义在国际上还没有共识。根据世界知识产权组织的认识，传统知识保护具有鲜明的知识产权属性，防止不当占有、避免传承变异是传统知识保护的主要目的。《传统知识保护的政策目标及核心原则》指出：“对传统知识进行商业或工业使用，凡具有营利目的，并能为使用者带来技术或商业优势，而且根据使用者获得传统知识的具体情形，本应给予传统知识持有人以公正、公平的补偿的，应给予合理、适当的补偿，使该传统知识的持有人受益。”[7]从“传统知识保护”概念提出的初衷及其发展历程看，传统知识保护的目的是解决传统知识发展在当代面临的两大问题：不当占有与使用、传承流失与变异。其中，不当占有与使用是原因，传承流失与变异是结果。传统知识保护的实质就是借助知识产权手段防止传统知识的传承流失与变异[8]。

作为“传统知识保护”的下位概念，中医药传统知识保护属于知识产权与中医学的交叉领域，是对基于中华民族传统创造的，在维护健康及预防、诊断、改善或治疗身心疾病方面具有现实或潜在社会和经济价值的医药卫生知识[9]，进行知识产权确权。我国的中医药传统知识保护工作始于2004 年国家中医药管理局重点研究项目“中医药传统知识保护研究”。2011 年，国家中医药管理局开展了“《中医药传统知识保护条例》立法起草研究”。随着2017 年《中华人民共和国中医药法》（以下简称“《中医药法》”）正式施行，中医药传统知识保护从既往的单纯科研工作转变为全国范围的政府工作。其中，第四十三条第一款“国家建立中医药传统知识保护数据库、保护名录和保护制度”[10]，为中医药传统知识保护提供了法律依据，对于制定《中医药传统知识保护条例》，从制度层面解决中医药“不传”之痛具有重要意义。

3 意义

3.1 落实国家政策，促进守正创新

中医药传统知识保护是落实党和国家中医药工作指示，实现中医药传承精华、守正创新的重要举措。2009 年4 月《国务院关于扶持和促进中医药事业发展的若干意见》指出“挖掘整理民间医药知识和技术，加以总结和利用”[11]，2019 年10 月20 日《中共中央 国务院关于促进中医药传承创新发展的意见》提出“加快推进活态传承，完善学术传承制度，加强名老中医学术经验、老药工传统技艺传承，实现数字化、影像化记录。收集筛选民间中医药验方、秘方和技法，建立合作开发和利益分享机制”[1]，反映了国家对中医药传承工作的重视。

中医药传统知识保护是采用知识产权确权方式促进中医药守正创新的创新性工作。通过建立事先知情同意、事后利益分享的开发合作机制，以推广促保护，以开发促传承，来补充中医药“家传”“师承”等传统传承方式单一、传承效率较低等不足。在保护思路上，通过建立覆盖全国、自上而下的中医药传统知识收集整理工作网络及严格的筛选评价机制，有助于确保中医药传统知识的知识产权确权公正性。

3.2 理清民间医药家底，防止优质技术失传

中医药源于民间，人民群众自觉、自发的养生保健活动蕴藏着大量潜在的中医药传统知识。然而，目前民间医药的收集整理多以科研课题的形式开展，相关工作往往随着课题的结束而终止，尚未形成国家层面的长效保护机制。民间优质技术与特色方药的分布与数量情况缺少长期跟踪调查，部分濒临消亡的中医药知识因缺少必要的传承推广手段而失传。

覆盖全国的中医药传统知识收集整理工作有助于解决我国民间医药家底不清的问题[12]。2014 年，国家中医药管理局开展中医药行业科研专项“中医药传统知识保护技术研究”[13]，建立中医药传统知识保护数据库[14]，在31 个省（自治区、直辖市）收集民间、基层项目6 000 余项。2020 年以来，国家中医药管理局在既往工作基础上持续支持各地收集整理尚在民间、基层传承应用的活态中医药传统知识。截至2022 年2 月底，国家中医药管理局活态中医药传统知识数据库系统已收到31 个省（自治区、直辖市）上报项目2 638 项，为理清活态中医药传统知识分布情况奠定了基础。

中医药传统知识保护制度规定了持有人在传承应用与推广过程中的相关权利，有助于防止优质技术失传。《中医药法》第四十三条第二款规定“中医药传统知识持有人对其持有的中医药传统知识享有传承使用的权利，对他人获取、利用其持有的中医药传统知识享有知情同意和利益分享等权利”[10]。《中医药传统知识保护条例（草案征求意见稿）》第三章第二十条规定了中医药传统知识持有人享有表明身份、传承使用、知情同意、利益分享、完整保护、要求说明来源等权利[15]，为民间优质技术的传承提供了制度保障。

3.3 保护知识产权，保障传承有序

“不愿传”是中医药“不传”难题的表现形式之一。现代知识产权制度与中医药发展规律不相适应是当前中医药传承面临的主要问题之一。中医药历史悠久，强调口传心授、师徒传承，具有“秘而不传”“非其人勿授”的传承特点；现代知识产权制度则强调创新、公开，保护时间有限，对保护对象有较严格的规定，与存在于民间、基层的活态中医药传统知识传承特点相悖[16-17]。以专利法为例，《中华人民共和国专利法》规定“疾病的诊断和治疗方法”不授予专利权[18]，专利权期限最长20 年（发明专利），而传承百年、历经数代的民间中医特色诊疗技术，显然不完全适用于现有的专利制度。另外，商业秘密制度虽然无需公开且未设保护期限，但是其不要求权利人履行申请注册程序的特点，意味着缺少有效的筛选评价机制对民间技术进行去粗取精、去伪存真。现有知识产权制度与中医药发展特点不相适应的问题，客观上造成了中医药“不传”的难题。

对中医药传统知识持有人进行知识产权确权，避免其技术被不当占有，进而帮助持有人传承推广技术，有助于解决中医药“不愿传”的问题。《中医药法》第四十三条第二款指出，中医药传统知识持有人“对他人获取、利用其持有的中医药传统知识享有知情同意和利益分享等权利”[10]，从法律层面弥补了现代知识产权制度不能有效保护中医药传统知识的短板，使持有人可以因传承、推广中医药传统知识获得相应的权益[19]。2021 年9 月，中共中央、国务院印发《知识产权强国纲要（2021—2035 年）》，指出推动中医药传统知识保护与现代知识产权制度有效衔接，进一步完善中医药知识产权综合保护体系，建立中医药专利特别审查和保护机制，促进中医药传承创新发展[20]。中医药传统知识保护相关制度的建立一方面有助于解决民间医的秘验方、保密制作工艺与特色诊疗技术在传承推广过程中可能引发的不当占有问题；另一方面，也为民间持有人推广技术过程中的利益分配提供了制度保障。

3.4 拓宽传承通道，促进传承使用

“无人承”是中医药“不传”难题的另一表现形式。中医药传统知识保护有助于解决传统中医因传承通道狭窄而出现的“无人承”的问题，特别是在当代，中医特色诊疗技术的传承局限于院校教育、师徒相传等少数途径，同时，从部分地区的实地调研情况看，有些确有所长的民间医受限于文化水平或没有行医资格，无法将自己的技术广泛应用于临床[21]，有些极具临床价值的诊疗技术濒临消亡[22-24]。例如，郑洋等[25]调查了北京地区的活态中医药传统知识存续现状，认为民间技术的分布较零散，数量较少，特别是民间非医疗行业的个人、民族聚集地、村落等活态性技术更少；非医学专业者由于没有相关行医资格，诊疗技术的整体存续情况堪忧。

中医药传统知识保护制度有助于解决中医药“无人承”的问题。《中医药法》第四十三条第二款规定“中医药传统知识持有人对其持有的中医药传统知识享有传承使用的权利”[10]。这一法律条文是对现行《中华人民共和国医师法》和《中医医术确有专长人员医师资格考核注册管理暂行办法》等政策的有益补充。根据这一规定，持有人可以传承使用经国家中医药主管部门认定的中医药传统知识，扩大了中医药的传承群体，有助于充实基层中医药服务队伍。

3.5 革新传承文化，推动市场推广

以家族、师徒间内部传承为主的中医药传承文化，虽然在历史上起到了一定保障中医药有序传承的作用，但在现代市场经济环境下，这种相对保守的传承文化不利于持续提高中医药服务能力、扩大中医药服务领域。中医药传统知识保护制度通过知识产权保护的方式，对经过系统收集整理、严格筛选评价的项目进行知识产权确权，赋予持有人传承使用、知情同意、利益分享等相关权利。

从中医药传统知识持有人的角度看，通过合理分配技术收益、院内拜师等方式，可以有效保障持有人的合法权益，增强持有人的自我实现感，使持有人能推广、愿推广。例如，可依托中医药传统知识保护制度，在各地相关医疗机构建立临床推广基地，由持有人对院内专业技术人员开展技术培训，制订相应的培训考核标准，在确保持有人掌握技术知识产权的前提下，保证传承推广的质量，从而实现中医药传统知识传承发展的良性循环[26]。

从医疗和养生保健市场的角度看，当前人民群众的健康需求日益增长，医疗资源分配不均，特别是基层缺少优质的诊疗技术。《“健康中国2030”规划纲要》指出，当前我国“健康服务供给总体不足与需求不断增长之间的矛盾依然突出”[27]，而依托中医药传统知识保护制度，可以将以家族相传、师徒相授等内部传承为主的优质中医特色诊疗技术推向广阔的医疗健康与养生保健市场，有助于提高中医药服务能力。

4 结语

中医药传统知识保护为解决中医药“不传”之痛提供了制度保障和具有操作性的技术方法。2021 年10 月，国家中医药管理局牵头起草的《中医药传统知识保护条例（草案征求意见稿）》已向社会公开征求意见。该“条例”的颁布与实施，将在《中华人民共和国中医药法》的基础上，增强中医药传统知识保护在司法、政策和技术等方面的操作性，进一步保障持有人的应有权利，使持有人愿传承、能传承，从制度层面解决中医药“不传”之痛，革新中医药的传承发展模式，持续提高中医药服务能力，不断满足广大人民群众的健康需求。