司法解释路径下窝藏、包庇罪的实践立场建构

2022-11-22付琛杰

北京警察学院学报 2022年3期

付琛杰

（武汉大学，武汉 430072）

2021年8月9日发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理窝藏、包庇刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)是第一部关于窝藏、包庇罪的系统性司法解释。该解释内容丰富,规定了窝藏、包庇行为的成立前提、具体形态、保证人的作为义务、情节严重的认定标准、明知的判断等内容。《解释》详细阐释了窝藏、包庇罪构成要件的认定标准,对共同犯罪、罪数形态的认定规则也做了明确规定。本文拟从《解释》的若干条文出发,结合《解释》条文间的逻辑联系,提炼其背后的观点立场,以期对《解释》的具体适用提供参考。

一、窝藏、包庇罪的从属性

(一)窝藏、包庇罪的成立——限制从属性立场

《解释》第6条第一款规定,认定窝藏、包庇罪,以被窝藏、包庇的人的行为构成犯罪为前提。该款是对窝藏、包庇罪成立从属性的规定。

成立从属性,是指一个犯罪的成立需要以其他犯罪的成立为前提。在三阶层犯罪论体系中,代表性内容是狭义共犯的要素从属性。根据从属要素的多少,要素从属性可分为最小从属性、限制从属性、极端从属性以及夸张从属性四种类别。最小从属性要求作为前提的犯罪只需要是符合构成要件的行为,限制从属性要求作为前提的犯罪是符合构成要件且具有违法性的行为,极端从属性在前者的基础上还要求行为人具有责任,夸张从属性更要求作为前提的犯罪满足客观处罚条件。其中限制从属性被认为合理的限定了共犯的成立范围,同共犯处罚的内在依据相契合,贯彻了不法的连带性与责任的个别性原则,是目前德日学界的通说。[1]

《解释》第6条第二款对该条第一款的“构成犯罪”作了进一步的说明,同时也表明了《解释》对窝藏、包庇罪从属性要素的理解。该款前段规定:“被窝藏、包庇的人实施的犯罪事实清楚,证据确实、充分,但尚未到案、尚未依法裁判或者因不具有刑事责任能力依法未予追究刑事责任的,不影响窝藏、包庇罪的认定”。“事实清楚”“证据确实、充分”是证明层面的要求,刑法所言犯罪,从来不是司法机关审判后才得以成立的概念。审判从某种意义上来说只是对犯罪的确认,即使被窝藏、包庇的人“尚未到案”或者“尚未依法审判”,也可以成为窝藏、包庇罪所言的“犯罪的人”,这一点不成问题。

真正表明《解释》对窝藏、包庇罪从属性理解的是关于无刑事责任能力者的规定。被窝藏、包庇人不具有刑事责任能力依法未予追究刑事责任的,不影响窝藏、包庇罪的认定。需要明确的是,条文中的“依法未予追究”不修饰“尚未到案”“尚未依法审判”,因为“尚未到案”“尚未依法审判”的行为人都处在追究刑事责任的刑事司法程序中,属于依法正在被追究刑事责任的对象。“依法未予追究”仅修饰“不具有刑事责任能力”的行为人,既然行为人不具有刑事责任能力,当然不可能追究刑事责任,故这里的“未予追究”不是“尚未追究”的意思,应当理解为“不予追究”。

刑事责任能力,是指实施危害行为的自然人在实施行为时对其行为的辨认能力和控制能力,所要求的是人的社会属性。刑事责任能力是自然人犯罪主体承担刑事责任的前提条件。我国刑法规定的不具有刑事责任能力的情况包括行为人未达刑事责任年龄和行为人属于精神病人,且在行为时完全丧失了辨认或者控制自己行为的能力两种。[2]无刑事责任能力行为人虽然不具有罪责,但其行为具有违法性。《解释》第6条规定,成立窝藏、包庇罪,以被窝藏、包庇的人的行为构成犯罪为前提,被窝藏、包庇人“不具有刑事责任能力”不影响窝藏、包庇罪的认定。《解释》认为构成犯罪不需要行为人具有刑事责任能力,不需要满足犯罪主体要件,表明《解释》对构成犯罪的关注点从行为人转移到了行为,犯罪定义出现多层次化,其起点从罪责转向了不法。

《解释》第6条第二款但书规定:“被窝藏、包庇的人归案后被宣告无罪的,应当依照法定程序宣告窝藏、包庇行为人无罪”。①宣告窝藏、包庇行为人无罪而不是构成窝藏、包庇罪未遂,说明《解释》对窝藏、包庇罪规定的“犯罪的人”采用了事后的、客观的判断标准。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》(以下简称《刑事诉讼法解释》)第295条对宣告无罪的情形作了规定。包括事实清楚,证据确实、充分,依据法律认定被告人无罪以及因为证据不足,不能认定被告人有罪而判决宣告被告人无罪两种情况。第一种情况包括行为人未实施符合构成要件的行为以及实施了构成要件行为但因为正当防卫等事由阻却违法性两种情形。因此,被窝藏、包庇人的行为符合构成要件但不违法的,窝藏、包庇人不能成立窝藏、包庇罪。这一规定否定了最小从属性说的立场,犯罪概念的成立起点依旧维持在不法层面。可见,《解释》在窝藏、包庇罪的成立上采用了限制从属性说的立场。

(二)窝藏、包庇罪的区分处罚层次——极端从属性说的色彩

窝藏、包庇罪以被窝藏、包庇人的行为具有不法性为成立条件,具有限制从属性的特征。但依据《解释》第4条的规定,被窝藏、包庇人行为的不法性不能完整说明窝藏、包庇行为的不法,仅具有质上的说明机能,对窝藏、包庇人的不法程度的确认需要结合被窝藏、包庇人责任层面的内容。

窝藏、包庇罪基本犯的法定刑为三年以下有期徒刑、拘役或者管制,情节加重犯的法定刑为三年以上十年以下有期徒刑。根据《解释》第4条第一款对情节严重作了六项规定,除了第(五)项多人次犯,第(六)项兜底项外,第(一)项至第(四)项均要求被窝藏、包庇人可能被判处一定程度的刑罚。该条第二款规定,“可能被判处”的刑罚,是指根据被窝藏、包庇的人所犯罪行,在不考虑自首、立功、认罪认罚等从宽处罚情节时应当依法判处的刑罚。自首、立功、认罪认罚等从宽处罚情节是基于行为人的人身危险性,考虑特殊预防等因素对行为人刑罚的从宽处理,并不影响犯罪的成立,属于刑罚论的内容。而刑事责任能力属于犯罪论罪责层面的问题,不是《解释》第4条第二款所言的从宽处罚情节,被窝藏、包庇人不具有刑事责任能力,就不存在被判处刑罚的可能,而没有被判处一定刑罚的可能,自然就不满足窝藏、包庇罪“情节严重”的要求。这样一来,在不考虑多人次犯以及兜底项的情况下,窝藏、包庇不具有刑事责任能力的犯罪人只能构成窝藏、包庇罪的基本犯。

可见,窝藏、包庇罪虽然在成立上采用了限制从属性说的立场,但在本罪的刑罚设置上区分了被窝藏、包庇人违法、无责和违法、有责两罪情况。除多人次犯外,构成情节严重原则上要求行为人窝藏、包庇的对象为具有刑事责任能力的犯罪人,在某种程度上具有极端从属性的形式特征。应该说,《解释》基于被窝藏、包庇对象的罪责有无构建了窝藏、包庇罪的区分处罚层次。

二、窝藏、包庇罪法益的再探究

(一)《解释》与窝藏、包庇罪传统法益的不兼容

《解释》承认犯罪概念的多层次化有利于许多实践问题的解决,值得肯定。但这并不意味着将窝藏、包庇罪中所窝藏、包庇之犯罪行为理解为符合构成要件且不法的行为就是正确的。窝藏、包庇罪的行为人并不参与实行人的法益侵害行为,具有同共犯不同的可罚性构造,将作为共犯理论通说的限制从属性说移植于窝藏、包庇罪的合理性需要在理论上进一步论证。此外,窝藏、包庇罪的区分处罚层次的实质基础也有待说明。

共犯之所以具有从属性,是由于共犯对法益的侵害是借由实行犯的行为实现的。教唆犯通过教唆实行犯实施犯罪行为,帮助犯则借由对实行犯的行为加功实现对法益的侵害。无论认为共犯的不法是借用自实行犯,还是共犯本身具有独立的不法,共犯对法益侵害的间接属性都是无法否认的事实。虽然围绕着教唆、帮助自伤、教唆他人侵害本人法益以及错误等问题,还存在着众多观点的对立,但这些都属于不法层面的讨论。只要共犯成立的着眼点在于对实行犯行为的参与,共犯的成立就不需要实行犯具有责任。[3]

窝藏、包庇罪则具有有别于上述共犯问题的特征。我国刑法第310条规定了窝藏、包庇罪,该条第二款规定“犯前款罪,事前通谋的,以共同犯罪论处”。所谓“犯前款罪”,意味着行为人的行为符合窝藏、包庇罪的构成要件,只是不以窝藏、包庇罪论处。之所以如此,是因为事前通谋使得行为人与实行犯形成了共同犯罪关系,行为人承诺的窝藏、包庇行为构成对实行人心理上的帮助,行为人作为帮助犯借由实行犯的行为实现了对法益的侵害,事后的窝藏、包庇行为虽然依旧扰乱了司法秩序,但已经属于共犯人自身的逃避追诉行为,不具有期待可能性,因而不可罚。《解释》第8条规定“共同犯罪人之间互相实施的窝藏、包庇行为,不以窝藏、包庇罪定罪处罚”,属于对此的进一步明确。行为人要成立窝藏、包庇罪,就不能与被窝藏、包庇的人成立共犯关系,这也就意味着窝藏、包庇行为对被窝藏、包庇人的犯罪行为不具有加功,否则行为人至少构成片面共犯,不能以窝藏、包庇罪论处。

既然窝藏、包庇行为没有对被窝藏、包庇人犯罪行为的加功,没有二次侵害被窝藏、包庇人所犯之罪的法益,窝藏、包庇行为与被窝藏、包庇人的从属性联系就不在于被窝藏、包庇人犯罪行为的不法性上,窝藏、包庇罪的处罚依据也便不同于共犯的处罚依据。但同共犯的分析路径一样,窝藏、包庇罪的从属性要求应该通过窝藏、包庇行为的法益侵害得到说明。

窝藏、包庇罪设置于刑法分则第六章第二节,属于妨害司法的犯罪。一般认为,本罪的法益是侦查、刑事审判、刑罚执行等刑事司法活动的正常进行。[4]我国《刑事诉讼法》第2条规定“刑事诉讼法的任务,是……惩罚犯罪分子,保障无罪的人不受刑事追究”,第115条规定“公安机关……应当进行侦查,收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料”,《刑事诉讼法》对检察机关、审判机关在刑事诉讼程序中的职能也作了类似的双向规定。可见,确认行为人无罪也是刑事诉讼程序的应有之义,对这一进程的妨害当然也属于侵害了刑事司法活动的正常进行。但《解释》第6条第二款但书规定,被窝藏、包庇的人归案后被宣告无罪的,应当依照法定程序宣告窝藏、包庇行为人无罪。这就否定了最终被宣告无罪的人可以因为在诉讼程序中有证据证明其可能犯罪而被视为窝藏、包庇罪罪状中的“犯罪的人”。既然窝藏、包庇最终被宣告无罪的人不能成立窝藏、包庇罪,那么“刑事司法活动的正常运行”作为窝藏、包庇罪的法益就过于宽泛,不能很好地解释窝藏、包庇罪的规制范围,本罪的保护法益需要进一步限缩。

(二)基于《解释》立场的窝藏、包庇罪法益

如前所述,窝藏、包庇罪的成立具有限制从属性的特征,要求被窝藏、包庇人的行为至少具有违法性。在是否构成情节严重的问题上,区分了被窝藏、包庇人有刑事责任能力和无刑事责任能力的情况:被窝藏、包庇人无刑事责任能力时,窝藏、包庇行为人原则上不构成窝藏、包庇罪的情节加重犯,只构成基本犯。这一区分处罚层次暗含着对窝藏、包庇罪法益的进一步明确可能。法条的规制范围与规制程度是由法条的保护法益决定的,反之,厘清了法条的规制范围,就可以更好地明确法条保护的法益。对窝藏、包庇罪而言,其保护法益应当满足以下三点要求:一是具有与类罪名法益,也即司法秩序的关联性;二是说明本罪采用限制从属性的合理性;三是体现被窝藏、包庇人的刑事责任能力对本罪不法的独立影响。

基于以上三点考量,本文认为窝藏、包庇罪侵害的法益是司法机关代表国家对犯罪作出否定评价的权力。事实上,犯罪论的内容放到司法实践中便成为了法律对行为人及其行为的评价体系。行为符合构成要件但阻却违法时,宣告被告人无罪,此时司法机关没有作出否定评价;行为符合构成要件且违法,但行为人不具有刑事责任能力时,宣告被告人不负刑事责任,此时司法机关对行为的不法性作出了否定评价;行为符合构成要件且违法,行为人同时具有刑事责任能力时,作出有罪判决,此时司法机关在不法和有责层面两个层面作出了否定评价。①侦查机关、检察机关在各种情况下的不立案、不起诉决定也应当认为作出了对应评价。

将本罪法益理解为司法机关对犯罪作出否定评价的权力,契合窝藏、包庇罪的规制范围,在不处罚窝藏、包庇被宣告无罪的人的同时,说明了区分处罚不法无责、不法有责行为的合理性。既然窝藏、包庇罪侵害的是司法机关对犯罪作出否定评价的权力,那应当被否定的内容越多,窝藏、包庇行为的妨害程度自然也就越大。众所周知,在犯罪论中需要对两个层面的内容进行否定评价,一是不法,二是罪责。若行为不具有不法性,自然就不存在司法机关作出否定评价的可能,因此要成立窝藏、包庇罪,窝藏、包庇的对象必须是实施了不法行为的人。进一步来看,不法无责相比不法有责的情况在质上缺失了部分否定评价的内容,因此对两种情况作区分处理,形成区分处罚层次是合理的。

除了说明《解释》的内容外,这一法益理解还有助于明确在出现《解释》没有规定的事项时如何适用窝藏、包庇罪的问题。例如,被窝藏、包庇的人在诉讼过程中死亡的,在程序上应当裁定终止审理,但窝藏、包庇行为妨害了对被窝藏、包庇人进行否定评价的进程,窝藏、包庇罪依旧成立;被窝藏、包庇的人犯的罪属于亲告罪,自诉人没有告诉的,窝藏、包庇罪不成立,因为只有在告诉人告诉的情况下,司法机关才有作出否定评价的权力,不告诉则无权力,无权力则不存在妨害权力的可能,反之,一旦有权告诉人告诉,窝藏、包庇罪便可以成立,哪怕之后自诉人撤回告诉,也不能否认司法机关一度有过该权力,窝藏、包庇罪依旧成立;窝藏、包庇行为发生被窝藏、包庇人所犯之罪追诉时效期间的,构成窝藏、包庇罪,窝藏、包庇行为发生时追诉时效已过的,不构成窝藏、包庇罪。

需要说明的是,为什么过了追诉时效便意味着司法机关丧失了对犯罪进行否定评价的权力。否定评价不意味着要对行为人判处刑罚,也不需要宣告有罪,否则在行为人死亡、行为人无刑事责任能力时就都不能存在否定评价了,这显然与《解释》将窝藏、包庇无刑事责任能力人的行为视为窝藏、包庇罪的做法不相符。本文认为,否定评价是比定罪量刑更为宽泛的概念,只需要存在司法机关对犯罪事实的认定即可认为存在否定评价,这种认定在程序中往往是通过不宣告无罪的形式从侧面表现的。如对未达刑事责任年龄的未成年人判决宣告不负刑事责任而不是无罪,就蕴含了司法机关对该未成年人行为不法的认定。未达法定年龄的未成年人不具有刑事责任能力,求刑权一开始就不存在,但司法机关依旧有权对其进行判决宣告,这说明只要司法机关有权对犯罪事实进行确认,便可以认为司法机关存在对犯罪进行否定评价的权力。从理论上说,对犯罪事实的认定以刑事诉讼程序开始为前提,对犯罪的认知过程应该是从犯罪到犯罪人。犯罪发生的时间是犯罪的固有属性而不是犯罪人的属性,因而追诉时效的经过使得侦查机关的活动终止于对犯罪事实的认识,还未进入认识犯罪人的阶段,否定评价终究是对人的否定评价,在此自然也不存在否定评价的可能。②本文这里仅指理论上的认知过程,实际侦查过程对犯罪和犯罪人的认识顺序常常发生颠倒、并行。从实践操作来看,《刑事诉讼法解释》规定,对第一审公诉案件,被告人死亡的,应当裁定终止审理,但被告人无罪的,应当按照法定程序审理并宣告其无罪。这说明即使被告人死亡,司法机关依旧有权对其进行评价;相反,对于追诉时效已过的被告人,审判机关只能裁定终止审理,也即司法机关在这种情况下不再有对被告人进行评价的权力。由此可见,犯罪人死亡与追诉时效经过虽同属求刑权消灭事由,但二者在是否对犯罪作出否定评价方面存在差异。

总而言之,对窝藏、包庇罪法益的理解要注意把握两个要点,其一是本罪侵害的是司法机关的权力,因此要以司法机关有权为前提;其二侵害的是司法机关对犯罪作出否定评价的权力,因此被窝藏、包庇人的行为至少要具有不法性,且应当采用事后的判断标准。

三、对“明知”的理解

窝藏、包庇罪是故意犯罪,被窝藏、包庇的人除了客观上要求是犯罪的人外,还需要行为人对“犯罪的人”成立明知。刑法分则中“明知”的意涵,一般认为,在故意犯罪的范畴内,分则的明知属于总则“明知”的注意规定,在部分罪名中也存在限制犯罪成立主体的功能。①洗钱罪在《刑法修正案(十一)》之前不处罚自洗钱的行为,其中对上游犯罪的明知规定被认为具有暗示排除自洗钱行为的意涵。此外,有观点认为分则的“明知”是刑法总则“明知”成立的前提,属于对行为客体的明知,[5]有观点则认为分则的“明知”属于超过的主观要素,具有加强司法证明标准的机能。[6]但无论对分则“明知”作何种定位,对指向的客观事物的认识是明知最基本的要求,这一点即使在过失犯罪中的“明知”也不例外,上述各观点对此都不否认。②就这点而言,本节将要涉及的内容基本置于上述观点的讨论领域外,一般作为上述观点讨论的材料,具体观点选择不影响本节内容。出于文章内容的考量,本文无意对刑法分则“明知”的抽象定位进行详细分析,接下来结合《解释》第5条对本罪的“明知”的细化规定对窝藏、包庇罪的明知内容进行阐释。

(一)“明知”的认定

根据《解释》第5条的规定,“明知”的判断,“应当根据案件的客观事实,结合行为人的认知能力,接触被窝藏、包庇的犯罪人的情况,以及行为人和犯罪人的供述等主、客观因素进行认定。行为人虽然实施了提供隐藏处所、财物等行为,但现有证据不能证明行为人知道犯罪的人实施了犯罪行为的”,不能认定“明知”。行为人的“明知”不需要具体到各本条的罪名,将犯罪的人所犯之罪误认为其他犯罪的,不影响“明知”的认定。

《解释》要求结合行为人的认知能力判断行为人是否“明知”,承认了个体之间的差异性,具有责任判断个别化的色彩,在法定犯日益增多的时代具有重大意义。另一方面,《解释》将行为人把犯罪的人所犯之罪误认为其他犯罪的情况划入“明知”的范畴,提高了认识的抽象性。其原因在于我国刑法的规定错综复杂,罪状纷繁复杂,法条竞合时有发生,罪名的区分问题不是非专业人士能够掌握的,要求行为人认识到具体罪名是不切实际的想法,对认识的内容进行一定程度的抽象化实有必要。

问题是行为人需要认识到什么程度才成立“明知”。从《解释》的上述规定来看,行为人首先要认识到犯罪人的客观行为。“现有证据不能证明行为人知道犯罪的人实施了犯罪行为的”,不能够认定为“明知”,犯罪是行为,如果行为人对犯罪人的行为都没有认识,当然不可能成立对犯罪的“明知”。其次,行为人还需要认识到犯罪人行为的刑事违法性。要求行为人认识到犯罪人行为的刑事违法性是《解释》规定“结合行为人的认知能力”来判断“明知”成立的必要结论,否则《解释》只需要规定行为人认识到犯罪人的客观行为便成立“明知”即可。

综上所述,行为人对犯罪人行为的刑事违法性具有认识便成立“明知”,同违法性认识中的刑事违法性相同,这里的刑事违法性不要求行为人认识到犯罪人触犯的具体罪名,更不要求行为人了解对应罪名的法定刑设置,只需要行为人认识到犯罪人的行为属于抽象的犯罪即可。

(二)“明知”与认识错误

明知的成立要求行为人认识到被窝藏、包庇人行为的刑事违法性。当行为人对被窝藏、包庇人的行为发生错误认识时是否能成立明知,如果成立明知,认识错误对行为人的量刑是否会产生影响,仍然是需要解决的问题。

如前所述,只要行为人对被窝藏、包庇人的行为有认识,并进一步认识到了行为的刑事违法性,便可以成立明知,不需要行为人对于该行为对应的罪名和具体法定刑有了解。即使行为人出现罪名判断错误,只要行为人对行为性质的认识是正确的,便不影响明知的成立。可以说,行为人的刑事违法性认识来源于行为本身,立法所确定的罪名、法定刑在此并不重要。因此,对于自然犯而言,行为人一般均成立明知,对于法定犯而言,要考虑个案中行为人的具体认知能力来判断行为人是否认识到行为的刑事违法性。认识错误与罪名错误不同,当行为人发生认识错误时,行为人并没有正确认识到作为刑事违法性判断基础的行为,此时行为人能否成立明知需要分情况讨论。

第一种情况是,行为人认识到的“事实”与客观事实完全不一致,且行为人依据该错误认识,认识到犯罪人行为的刑事违法性。这种情况下,行为人所谓的刑事违法性认识全部来自错误的认识,无论客观上被窝藏、包庇人是否属于犯罪,行为人都不成立明知。这一结论在考虑被窝藏、包庇人本来就不是犯罪的人时便十分容易得出:当被窝藏、包庇人没有犯罪行为,但行为人依据错误的认识认为被窝藏、包庇人实施了犯罪行为时,显然不可能认为行为人“明知”被窝藏、包庇人是犯罪的人。明知是行为人对客观事物的认识,由于行为人对客观事实完全没有认识,故被窝藏、包庇人客观上是否犯罪对行为人的主观没有影响,即使被窝藏、包庇人客观上是犯罪的人,行为人对所谓的刑事违法性认识也同幻想相当,只是偶然与客观事实相符合,行为人依旧不能成立明知。

第二种情况是,行为人认识到的“事实”同客观事实有相通之处,但并不完全一致。如果行为人在此情况下认识到了被窝藏、包庇人行为的刑事违法性,便成立明知。具体而言,这一情况还可以细分为三种情况,一是行为人认识到了全部客观事实,还错误认识到了其他“事实”的情况;二是行为人认识到了部分客观事实,还错误认识到了其他“事实”的情况;三是行为人仅认识到部分客观事实的情况。明知的成立需要行为人认识到犯罪行为人行为的刑事违法性,虽然在这三种情况下行为人的认识同客观事实有出入,但行为人都认识到了一定程度的客观事实,并在此基础上认识到了行为的刑事违法性。成立明知,对刑事违法性的认识只有质的要求,对全部事实的认识已经属于量的范畴,对明知的成立而言并不必要。行为人认识到被窝藏、包庇人的部分行为,并进一步认识到刑事违法性即可成立明知。行为人是否对被窝藏、包庇人的全部行为有认识不影响明知的成立。同样,行为人错误认识到的“事实”也不会影响到明知的成立。

简言之,只要行为人基于客观事实认识到被窝藏、包庇人行为的刑事违法性,且该事实在客观上确实具有刑事违法性,行为人便成立明知,认识程度的高低不影响明知的成立。

行为人认识程度的高低虽然不影响明知的成立。但认识的内容会对行为人的明知范围产生影响,进而影响到量刑的问题。窝藏、包庇罪属于扰乱司法秩序的犯罪,其侵害的法益是司法机关对犯罪作出否定评价的权力。犯罪的不法程度越高,司法机关应当作出的否定评价就越重,窝藏、包庇行为对司法秩序侵害的程度也就越重。窝藏、包庇罪是故意犯罪,明知的成立只需要行为人认识到被窝藏、包庇人行为的刑事违法性,主要是出于刑法条文纷繁复杂的考虑,本罪故意的内容依旧要限制在行为人认识到的客观事实范围内。原则上行为人只对自己认识到的客观事实所具有的刑事违法性负责,没有认识到的内容则不具有责任。对错误认识的内容而言,错误认识到的“事实”如果属于刑事违法性加重的事由,由于客观上没有对应的犯罪事实,从《解释》的事后判断立场来看也不能成立包庇更重犯罪的未遂,因而对行为人不构成影响;错误认识到的“事实”如果属于刑事违法性减轻的事由,应当结合该事由确定行为人的故意范围,并在此范围内成立窝藏、包庇罪。

需要特别加以讨论的是错误认识的“事实”指向的刑事违法性恰好“补齐”行为人未能认识到的事实具有的刑事违法性的情况。以被窝藏、包庇人强奸不满十周岁的幼女一名,但行为人误认为被窝藏、包庇人是强奸十四岁以上妇女多人为例。在基本犯方面,行为人对被窝藏、包庇人的强奸行为具有认识,成立明知。奸淫不满十周岁的幼女以及强奸妇女多人都属于强奸罪的加重犯,两者法定刑相当。行为人并没有认识到实际发生的强奸幼女行为,而错以为存在强奸妇女多人的情况,此时选择构成要件间的错误能否相互替代就成为问题。

故意包括对行为本身的认识和对行为社会危害性的认识,这就要求故意具有构成要件关联性,当行为人发生选择构成要件间的错误时,由于触犯的罪名相同,因而在刑事违法性上具有质的同一性,在选择构成要件对应的法定刑相同时,可以认为两者在违法性的量上也相当。从《解释》对情节严重的解释来看,法定刑的轻重成为了判断情节是否严重的主要指标,法定刑的轻重则取决于不法与责任。基于责任主义的要求,构成情节严重的要素应当是行为人认识的对象,但要求行为人认识到被窝藏、包庇人可能被判处的法定刑显然不现实,因而只需要行为人认识到具体法定刑对应的刑事违法性即可。当行为人发生加重犯的选择构成要件间错误时,行为人认识到的刑事违法性与客观存在的刑事违法性相当,①这里仅指同一法定刑幅度的加重犯。法定刑幅度不同的,应当适用前述的错误处理原则。对构成基本犯事实的正确认识确保了明知的成立与刑事违法性质的统一。虽然行为人存在着部分事实的认识错误,但对作为否定评价的刑事违法性的质与量存在正确认识。如前所述,窝藏、包庇罪的保护法益是司法机关对犯罪作出否定评价的权力,从法益侵害的抽象层面看,行为人对自己侵害的法益的质与量并不存在认识错误。因而在这种情况下,行为人成立对加重犯的窝藏、包庇罪,在判断情节是否严重时要将加重犯的情节纳入考量。

事实上,加重犯的选择构成要件往往是刑法明确化原则的产物,各行为在横向对比上并没有各自独特的不法性,它们所具有的不法的质的内容已经在基本犯成立时被确定,量的内容则位于同一水平。从理论上说,条文中对加重犯的具体描述完全可以用“情节严重”“情节特别严重”来替代,而不产生实质性影响。如果我们将构成犯罪的重点放在行为人对特定法益的侵害上,选择构成要件间的错误甚至可以视为单纯因果关系的错误。即行为人意图以甲方法侵害法益,但实际上使用的却是乙方法的情况。这种因果关系的错误自然不影响故意的成立。同理,窝藏、包庇行为人对被窝藏、包庇人犯罪行为因果关系的认识错误也不影响对其完整的刑事违法性的认识。

以上认识错误的处理原则,不仅适用于对不法构成要件要素认识错误的情况,对责任构成要件要素以及责任要素的认识错误也适用。这是因为以上各要素对犯罪人的否定评价具有影响,故都为窝藏、包庇行为人认识的对象,也就存在认识错误的问题。

四、作为目的犯的窝藏罪

窝藏、包庇罪属于故意犯罪,要求行为人明知窝藏、包庇的对象为犯罪的人。成立明知又实施窝藏、包庇的客观行为,意味着行为人一般知晓自己的行为具有窝藏、包庇犯罪人的客观效果,窝藏、包庇的目的一般也就附随行为本身产生。但这一点并不绝对。《解释》第1条第三款规定,明知是犯罪的人,虽然为其提供隐藏处所、财物,但不是出于帮助犯罪的人逃匿的目的,不以窝藏罪定罪处罚;对未履行法定报告义务的行为人,依法移送有关主管机关给予行政处罚。

从解释路径上看,《解释》将刑法第310条中的“帮助其逃匿”理解为“提供隐藏处所、财物”的目的,在限定窝藏罪的客观行为构成的同时,将窝藏目的规定为窝藏罪的主观构成要件要素。从客观和主观方面对窝藏罪的成立进行了限缩。

将窝藏目的规定为窝藏罪成立的主观构成要件要素,首先是为了排除出于其他目的实施提供处所、财物行为构成窝藏罪。例如,行为人出于让犯罪人自首的目的,给其提供车费搭车到公安局投案。这一情况客观上符合“明知是犯罪的人而为其提供财物”的规定,但这类行为不仅没有扰乱刑事司法秩序,反倒有利于案件的侦破工作,因而不可能作为窝藏罪定罪处罚,将其排除出窝藏罪的规制范围是没有任何疑问的。

需要讨论的是,当行为人提供处所、财物的行为在客观上具有加功犯罪人逃匿的效果,且行为人对此没有反对态度时,是否需要全部按照窝藏罪进行处罚。例如,雇员犯罪后潜逃,雇主在得知这一消息后解除了与该雇员的合同,并按照实际工时通过微信转账的方式结清了该员工当月工资时,雇主是否构成窝藏罪;父母在知道未成年子女犯罪,允许子女回家并正常提供食宿,但没有帮助子女逃往外地或者隐匿行踪时,父母是否构成窝藏罪。窝藏作为一种“事后帮助”的行为,在成立犯罪上需要对一般日常行为的逾越。“在支持者的助功涉及合法的行为,而该行为本身对正犯有意义和作用,但除此之外,它使得该助功成为与之相独立的、建立在自主决意基础上的犯罪行为的前提时,就缺少犯罪意义上的联系”,这种帮助行为也就不具有可罚性。[7]从刑法的一般原理出发,刑法的谦抑性原则为在所有犯罪中讨论量的问题预留了空间,不是所有形式上符合构成要件的行为都值得作为犯罪处罚。窝藏、包庇罪是对社会法益的犯罪,同时还是从属于他人犯罪的二次犯罪,对法秩序的动摇是相对较轻的,考虑将日常行为排除出窝藏罪的规制范围,在刑法理论上是完全可行的。

《解释》对窝藏目的的规定,包含了实现上述目标的可行方案——作为目的犯的窝藏罪。①也就是说,目的不再附属于对窝藏行为的认识,不再是窝藏故意的同义词,而作为刑法理论中的目的犯中的目的具有了独立的不法地位,成为了超过的主观构成要件要素。目的犯中的目的是主观的超过要素,在客观上不需要存在与之直接对应的事实,但目的的存在必须从相关的事实——不是从客观构成要件,而是额外的事实中——推导出。[8]这样目的的证明就具有了独立的地位。同时,目的作为主观构成要件要素与法益相关联,具有独立的不法品质,禁止将单纯具有客观不法效果而未证立行为人主观目的的行为作为目的犯加以处罚。不法目的是需要控告方积极证立的事由。在行为人明显表现出其他积极目的——如上述帮助犯罪人自首的例子——当然应当否定窝藏目的的存在,进一步的,即使行为人没有表现出其他目的,行为客观上也具有加功犯罪人逃匿的效果,但只要不能积极证明行为人窝藏目的的存在,就不能认定行为人构成窝藏罪。在此意义上,目的规定确实具有限制入罪的机能。

窝藏罪具有作为目的犯的质的规定。具体而言,窝藏目的的规定是为了补充提供财物、处所行为的违法性至刑事可罚的程度。同作假证明包庇不同,给予财物、提供处所是具有一般生活意义的行为,如给付工资、酒店提供住宿、父母养育子女等等。这些中立行为基于一定的社会关系产生,在普通社会交往中发挥着重要作用,具有维持社会正常运行的功能。这些行为虽然客观上具有加功犯罪人逃匿的效果,但行为人积极的窝藏目的还不能积极证立。一般而言,只要行为人与犯罪的人存在对应的社会关系,特别是这种关系建立在犯罪人犯罪之前或者行为人明知成立之前的,即使行为人明知对方属于犯罪的人而提供财物、住所,也不能认定行为人具有窝藏目的,从结果上看,就是对中立行为排除窝藏罪的成立。其理由在于,关系建立在犯罪之前或者行为人明知之前,提供财物、住宿行为具有的独立社会意义更为明显,窝藏目的的积极证明面临障碍。其次,窝藏罪在主观上以明知作为起点。行为人在明知前的行为与明知后的行为在客观表现上没有区别,犯罪的人的处境也没有发生变化,故行为人提供财物、住宿的行为并没有使得犯罪的人逃匿的能力得到特别的提升,对司法秩序的妨害未达到可罚的程度。最后,从刑事政策的角度来看,将中立行为,特别是将在先发生、持续到犯罪发生后的中立行为原则上排除窝藏罪的成立,可以将父母窝藏子女、同居人之间的窝藏行为等关系密切者窝藏行为非罪化,实现亲亲相隐规则的立法化,对经常性提供财物、住宿的组织来说,窝藏目的的积极考察也合理减轻了他们的法律风险。

窝藏罪是故意犯罪,其成立以明知为前提,但主观方面的积极认定本身较为困难,在司法实践中往往同客观构成要件一同认定,进行客观符合即主观符合的一次考察,主观方面的认定有流于形式的可能,难以期待出罪的作用。目的这一主观超过要素在客观考察上对应的是非构成要件的情形,本罪中,中立行为的认定成为判断窝藏目的存在与否的基准,实现了主观目的认定的客观性和独立性。具体而言,用人单位给付犯罪的员工工资不能认定具有窝藏目的;酒店给犯罪的人提供房间住宿不能认定具有窝藏目的;父母继续为犯罪的儿女提供日常的衣食住行的行为不能认定窝藏目的。《解释》规定“行为人具有法定报告义务”不报告的,除特别规定的取保候审保证人外,只需要对行为人“给予行政处罚”,不成立不作为的窝藏罪,也从侧面说明了对窝藏目的的积极证立要求。①也许有观点会反驳,该规定是排除单纯不报告行为成立窝藏罪的可能。但《解释》已经限定窝藏罪的客观行为构成为“提供处所、财物”,单纯不报告的行为当然不符合窝藏罪的构成要件,没有必要再规定单独不报告行为不构成窝藏罪。要认定窝藏目的的存在,需要行为人实施超越中立行为限度的行为。

所谓超越中立行为限度的行为,首先要判断行为人行为是否属于日常行为或者业务行为,其次还要重视行为人明知前后的行为变化,明知后才开始实施所谓日常行为或者日常行为发生重大变化的,就很可能超越了中立行为的限度。例如,对于酒店提供住宿的案例而言,要考察酒店在办理犯罪的人住宿时有无违反酒店住宿管理规定的情况,考察酒店在明知对象属于犯罪的人后有无办理虚假退房,更改犯罪人入住身份信息,删除监控录像,向其通风报信等行为,确保酒店实施的是严格意义上的业务中立行为,对于在明知之后还依旧实施超越业务规范的行为的,可以认定具有窝藏目的。再如父母窝藏未成年子女的案例,如果父母在明知子女犯罪后,为子女办理了休学手续,还将子女送到偏远的祖父母家生活乃至国外求学,这些行为虽然依旧是社会中常见的行为,但此时的日常行为相比明知前发生了重大变化,应当认为超越了中立行为的边界,可以认定窝藏目的的存在。

综上所述,作为窝藏行为主要表现形式的提供财物、住所行为属于具有一般社会意义的中立行为,《解释》规定成立窝藏罪需要具有窝藏目的,除了排除一些显然不具有窝藏罪法益侵害的情况成立犯罪外,还可以起到防止社会行为不当萎缩、合理减轻主体责任以及维持社会传统家庭伦理关系等刑事政策上的作用。相比之下,包庇罪的客观行为具有明显的不法性,不具有中立行为的色彩,包庇目的同客观行为可以一次证立,因而不再单独要求包庇目的的存在。