我国探望权制度探析

项定宜，徐久雅

（东北林业大学 文法学院，哈尔滨 150006）

随着社会的变革，多元思想与文化的传播及碰撞，对传统认知中的婚姻文化与观念造成了冲击，家庭解体、重组的情况开始频繁地发生。然而，家庭的崩解并不能否认天生的血缘关系，传统的家庭伦理观念依然存在于家庭成员的思想之中。所以，家庭成员之间尤其是未成年子女与没有生活在一起的父亲、母亲或其他家庭成员之间保持良好的沟通与联络是极其重要的。由此，也证明探望权制度存在的合理性与必要性。

一、探望权概念及其立法渊源

探望权，在部分国家也被称为见面交往权，是指离婚后与子女不能共同生活的父亲或母亲一方所拥有的，与其未成年子女进行会面、沟通、交流或者暂时性短期共同居住的权利，以实现其对子女的抚养及监护。探望权制度最早起源于英美法系国家，设立该制度的初始目的是为了保护离婚家庭中父母的权利。有学者发表观点认为，在这一制度中，未成年人的利益才是需要被保护的重点对象，父母权益的实现要基于维护子女利益的基础。在现实中，世界各国也渐渐开始接受并运用这一原则。

自新中国建立以来，在很长一段时间内，我国对探望权始终缺乏明确的法律规定。2001年，在我国新修订的《婚姻法》中，第38条增加了探望权的相关规定。探望权这一制度的设立，在很大程度上是人类文明发展进步的表现。但在具体的实践中，这一制度也暴露了很多的缺陷与不足，尚不能够有效解决目前在现实实践中所引发纠纷的根本问题。我国《民法典》在修订过程中，几次对探望权制度的内容进行删改，但最终仍然沿用了原《婚姻法》第38条的内容。至此，我国探望权相关规定的完善过程也就暂时告一段落，最终没有对现实需求作出回应。而关于探望权的主体、适用范围、行使方式都还有很多需要完善的细节，在未来立法和司法实践的道路上任重而道远。

二、探望权制度价值

对由于夫妻婚姻关系濒危而产生纠纷，探望权制度的增设在一定程度上发挥了定分止争的作用，良好地维护了我国的社会和谐以及家庭伦理的优良传承，对我国建设社会主义现代化的和谐美好社会有积极的促进作用。

（一）探望权制度符合当代法律精神

探望权这一制度诞生的源头是英美法系国家。当下社会中，对未成年人的教育以及培养是十分值得重视的问题，联合国的《儿童权利公约》更是强调了保护儿童利益的重要性。探望权的创设就是立足于未成年人利益最大化原则的基础之上，符合当代的法律精神，是我国立法史上浓墨重彩的一笔。

（二）保障未成年子女的健康成长

设立探望权的本意是为了保障未成年人健康、安定的生长环境，并在一定程度上弥补由于父母离婚而造成的孤独感和失落感。通过探望，可以增进父母与未成年子女的交流，也能更好地发挥家长的教育功能，降低孩子走入歧途的几率，增强孩子的安全感，让他们的身心都处在一个健康的状态。

（三）引导亲情伦理规范化

自古以来，我国文化就十分重视家庭伦理道德的传承与延续。虽然婚姻家庭关系是由法律所规范调整的，但不可否认的是，其中也蕴涵着我国自古传承的家庭伦理属性。探望权制度的设计在强调法律需要人性化的同时，也凸显伦理道德规范的重要性，从而更好地促进亲权的实现。因此，创设并完善探望权制度，对于规范我国传统文化中的亲情伦理起到了重要的引领作用。

（四）保护婚姻当事人正当权益

父母与其子女的血缘关系是世界上任何人都无法剥夺和否定的。父母对未成年子女抚养、教育的权利和义务也并不会因为夫妻之间婚姻关系的崩解而被剥夺。解除婚姻关系后，离异的当事人仍然可以依照法律规定或者按照双方自行约定行使抚养子女的权利与义务。由此可见，探望权制度通过使婚姻当事人合法行使探望权，以实现对未成年子女的教育与抚养目的，其重要程度不言而喻。

综上所述，探望权制度除了在立法方面具有价值，还在情感伦理道德方面具有一定的价值。探望权制度有助于对未成年子女身心健康的维护，抚慰其因家庭关系的变化而产生的心理创伤，同时也能够缓解婚姻关系瓦解后的父亲或母亲的思念之情。

三、探望权制度存在的问题

据《民法典》第1086 条可知，父母在离婚后，虽没有得到直接抚养孩子的权利，但有权看望自己的孩子，而对方有义务帮助正确、合理地履行探望的权利。《民法典》在修订的过程中，对隔代探望权进行了几番删改，最终放弃这一权利的增设。通过对司法数据的调查发现，目前引发探望权纠纷的根本原因，主要围绕隔辈间探望权、探望权行使方式和内容协商无果等几方面。［1］这也是目前我国探望权制度规定尚不完善的反映，总结我国探望权制度的不足之处有以下几方面。

（一）探望权主体适用条件和范围过于狭窄

目前，我国探望权的主体局限于离异后的夫妻中未获得直接抚养权的一方，适用条件过于狭窄。而关于探望权的主体，《民法典》仍未回应现实需求，没有赋予（外）祖父母探望权的主体地位。首先，观察分析我国的现实，与未成年子女无法共同生活的情形不仅是离异家庭面临的情况，还包括情感破裂的夫妻分居后，或非婚生父母与子女间的情形。我国缺乏对非常态婚姻中当事人探望权的规定，会导致司法者的认知模糊，在司法实践中对现有规定机械地理解和适用，导致当事人在探望权被侵犯时无法寻找到有效的法律救助途径。［2］其次，探望权不是单方面的权利，需要双方当事人的积极配合。由于司法者及探望权人对未成年子女个人意愿考量的缺乏或忽略，常常致使未成年子女的利益没有得到充分保护，使探望权的行使与立法初衷背道而驰。另外，通过观察，由于父母工作较为繁忙，许多未成年人是由（外）祖父母照看、抚养的，这种情形下（外）祖父母理应享有探望的权利，而因家庭结构的改变，就此剥夺（外）祖父母的探望权，同样使未成年人失去了部分心理慰藉。

可以说，目前我国关于探望权主体的相关规定仅停留在浅显层面，没有充分考量我国当下社会现状，对社会需求没有作出合理回应，违背了我国伦理道德和优良传统。

（二）未成年人利益最大化原则表面化

在探望权的研究内容中，主要观点大都涉及未成年子女利益最大化这一原则，但由于我国目前对未成年人子女利益最大化原则缺乏相应的法律法规，因此很难在实践中将其具体化。未成年子女利益最大化原则的内涵可以从两方面内容判定：一方面是客观性标准，对结果是否能够实现对儿童群体基本权利的保护进行判断；另一方面是能动性标准，对结果中是否体现了儿童个人意愿和个体利益进行判断。［3］我国司法实践在裁判和执行探望权案件的过程中，更多是考量探望权人的意愿和协助探望人的配合条件，往往忽略了对被探望人即未成年子女意愿的考量，正是这一点，使得未成年人利益最大化这一原则在探望权制度中仅流于表面。

目前，当以未成年人利益最大化原则来论证扩大探望权主体的可能性时会发现，我国理论界所探究的相关内容只停留在表面，是抽象和概括的。无论是法律理论还是司法实践中，均未能够对未成年子女利益最大化这一原则作出很好的处理，很难从“子非鱼焉知鱼之乐”的困境中抽身出来。对未成年子女来说，我们不能以成人的心态和视角决定其意愿，应当充分考虑并且尊重未成年子女个人的意愿。但是在司法实践中，法官在裁判时往往会倾向于支持探望者，对未成年人利益的保护被虚化，致使对扩大探望权主体的讨论也变成了一种毫无意义的立法探究。

（三）与探望权相关法规缺失

《民法典》第1086 条是目前我国唯一明确提及探望权的法条，该法条仅对探望权的主体进行笼统的概括，而探望权内容有当事人自行协商和法院判决两种途径，并确定了协议优先原则。由此可知，我国法律并没有对探望权的具体内容进行详细的规定和限制，很大程度依赖于当事人的主观意愿。因感情破裂等原因而离异的双方当事人很容易在制定协议时掺杂个人感情，过多考虑个人的利益，提出不合理的条件和方式，甚至阻碍探望权的合理行使，无奈情况下，最终只能由法院作出判决。但是，由于探望权具体内容相关规定的缺失，无具体法律法规可依，致使法官很难作出裁判，进而导致同案不同判的现象发生。同时，由于没有明确的指导准则，探望权的执行也十分困难，无从下手。这种情况不只对法院的工作是一项巨大的挑战，也是对探望权人合法利益的侵害，使权利人的维权受到阻碍，也是对司法资源的一种浪费。

四、完善我国探望权制度的建议

不可否认的是，探望权制度的确立对我国婚姻家庭相关立法体系具有极其重要的意义，探望权的行使对破裂家庭中的成员，尤其是未成年子女的身心健康都发挥着重要的作用。因此，完善探望权制度，使探望权更大效益地发挥自身作用是十分有必要的。

（一）适当拓宽探望权主体条件与范围

首先，应当拓宽探望权的适用条件。探望权的真正意义就在于维护有血缘亲属间的感情，而血缘关系并不仅仅存在于离异家庭中的父母与其子女，分居或非婚生这两种情形的父母与其子女也同样具有无法分割的血缘关系。夫妻之间的法律关系如何，都不应当影响父母与其子女之间天然的血缘关系。因此，当下关于探望权的适用条件应当拓宽至分居家庭、离异家庭以及非婚生父母与其子女三种情况。

其次，应当扩大探望权的主体范围。赋予未获得抚养权的父亲或母亲一方以合理的探望权，在大部分情况下是无可争议的。但通过查询探望权所引起纠纷的案件数据来看，随着社会的发展，探望权的需求主体从丧失抚养权的一方延展至（外）祖父母。生活在一起或是经常见面交流的（外）祖父母与未成年（外）孙子女之间的感情已经有一定的积累，因此生活在一起的（外）祖父母与（外）孙子女因某些原因在分开之后对彼此的思念是十分强烈的。目前，大部分学者对隔代探望权持有支持的态度，杨立新教授也曾撰文批评对隔代探望权立法的忽视，他认为，为了满足（外）祖父母对（外）孙子女的关心思念之情，应当制定隔代探望权。［4］因此，应当扩大探望权的主体范围，这既符合道德伦理的基本要求，也充分保障了探望权人和被探望人的合法利益。

（二）加强未成年人利益最大化原则的渗透力

探望权又称为会面交往权，从字面意义上解析就是至少要有双方当事人才能够实现见面。无论是被赋予探望权的一方，还是被探望的一方，二者都是实现探望权必不可少的一方。因此，在保证探望权人合法利益不被侵害的同时，也应当确保未成年子女的利益得到充分保障。

既然赋予探望权是从未成年子女最大利益原则这一立足点出发的，那么未成年人作为利益诉求的个体也是可以被赋予探望权的。未成年人在探望权制度的地位不应当是被动的，他们也应当可以主动申请探望他们所思念的人。因此，为确保未成年子女利益最大化原则的强有力执行，避免该原则只是纸上空谈，应当在探望权制度中加入尊重未成年子女个人意愿的条件，同时，未成年子女作为探望权主体的地位应当被明确。让未成年人独立地表达自己的利益诉求，才是对未成年子女利益最大化原则最好的实践。

（三）完善探望权行使内容及限制条件

我国对探望权具体内容的规定过于笼统且缺乏可操作性，在司法实践过程中的参考意义也较小。完善探望权行使及限制条件的相关规定，是保障探望权制度中当事人合理利益的重要手段，也为法院在对探望权纠纷案件进行裁判时提供参考标准。

首先，应当明确探望权的行使内容。制定探望权当事人行使探望权的时间、地点等内容的具体参考标准，同时，对探望权的行使方式进行改革。当前，世界范围内普遍采用的探望权形式有两种：一种是短暂相见的探望，一种是在短期内的停留式探望，这两种形式可以归结为接触性探望。［5］但在当下社会现实中，可能会因为工作、学习等原因带来地域距离远的阻碍，给接触性探望的实现带来困难。此时，现代科技带来的便利条件就可以发挥其积极作用，可以通过现代通信手段进行线上沟通交流，用以弥补无法实现的接触探望。

其次，应当制定行使探望权的限制条件。目前，我国的限制条件仅围绕保护未成年子女利益展开，但具体内容过于笼统，因此，应该制定探望权行使的详细限制条件。第一，未成年子女明确表达不愿意与探望权人见面交流的；第二，探望权人在探望过程中的行为对未成年子女心理健康产生负面影响的；第三，隔代探望中，（外）祖父母有试图挑唆未成年子女与其父亲或母亲的亲密关系，丑化父亲或母亲在未成年子女心中形象的行为；第四，在探望期间，导致未成年子女受到生理上的伤害是探望权人的主要责任的。上述四个方面应当作为探望权的限制条件，进一步将未成年人利益最大化原则在探望权制度中贯穿渗透。

五、结语

对于一个家庭的重要性世界上任何一个国家都是十分认可的。传统文化与现代生活相碰撞出的火花，使得家庭结构不断在变化，探望权需要被适用的现象也越来越多。“父母是孩子最好的老师”，家庭成员对于未成年子女的身心发展、人格塑造有着至关重要的作用。我国当前处于一个人口老龄化加深的大背景之下，对长辈的关怀也就显得十分必要。“法律的最低限度就是道德”，但当道德的约束力被视为“道德绑架”甚至不能发挥其应有的效用时，就需要配合以完善的制度和法律法规来约束人们的行为，使社会更加和谐稳定。