《国际卫生条例》中旅行限制滥用及其完善构想

韩 龙，崔 征

(1.海南大学 法学院， 海南 海口 570100； 2.中南财经政法大学 法学院，湖北 武汉 430073)

自人类征服自然伊始，传染病的防控即与人类社会变迁如影随形。尤其是在经济全球化及交通运输业迅猛发展的当下，“前所未有的全球‘航空流’时代在推动人员、资金与货物在全世界范围内自由流动的同时，亦对传染病的全球传播发挥着重要作用”[1]，借助于国际旅行者及其所携带的货物，发端于某地的流行病疫情可以轻松突破地理界限，迅速地跨境传播。有鉴于此，在有重大疫情发生时，一些国家援用旅行限制这一防疫措施，寄希望于御病毒于国门之外，以维护本国国民的生命健康安全。但这一措施如被滥用，会产生严重的不良后果。故世界卫生组织(以下简称WHO)颁布的《国际卫生条例》(以下简称《条例》)虽确认旅行限制作为一项防疫措施可为各国在抵御疫情侵袭时使用，但也对该措施的采取施加了限制，以尽可能避免滥用的发生。然则，即便是WHO及《条例》已对此作出明确规定，但揆诸近些年的现实，仍有部分国家在应对突发公共卫生事件时置WHO“尽可能避免使用旅行限制”的呼声于不顾。那么，《条例》为何无法充分有效地约束WHO成员国在应对疫情时滥用旅行限制，又该如何完善《条例》以实现其宗旨？这是事关各国合理使用防疫政策以抗击疫情蔓延，推动疫中和疫后经济尤其是国际旅游业重振的重要课题，不可不察。

虽然在重大疫情发生时旅行限制措施无端滥用应受约束和制止已成为广泛共识，但如何判断滥用与否，如何通过完善《条例》以实现对旅行限制措施滥用形成制约，仍缺乏深度研究。我国自2003年非典疫情之后，虽有涉及《条例》与传染病防控机制的法学研究成果，但对于旅行限制滥用的研究却鲜有人提及，特别是对于探究《条例》就旅行限制规定上的罅漏并通过完善《条例》以规范疫情发生时旅行限制的使用更显空白(1)张丽英教授虽认为额外卫生措施的实施应遵循比例原则和科学原则并分析了《条例》中的不足，但并不非对旅行限制这一具体措施所作的考察，且未谈及我国现行相关法律是否有规定不足之处。[2]。国外就旅行限制滥用的研究相较国内虽较为充分，但这些研究(2)如Michelle Forrest认为应促成WHO与WTO合作，利用WTO的争端解决机制解决因额外卫生措施实施而引发的争议。Obijiofor Aginam则认为在新时代背景下，WHO应坚持“后威斯特伐利亚公共卫生治理模式”，即通过积极地与国家及非国家行为者合作，及时获取有关疫情的信息，防控传染病在世界范围内的爆发。却主要集中于呼吁多主体参与以敦促各国履行条约义务，并忽略了《条例》本身存在的问题[3-4]。可见，如何完善《条例》以约束旅行限制的滥用仍是一个亟待解决的问题。故本文从完善《条例》以约束旅行限制滥用出发，在明确滥用之标准的基础上，探究《条例》无法有效约束旅行限制滥用的困局所在，最后分别就《条例》及当前我国法律对旅行限制规定的不足提出完善建议。

一、《条例》中旅行限制滥用判断标准之查证

旅行限制是指在突发公共卫生事件爆发时，相关主体为尽可能阻断疫情藉由国际旅行者及货物发生跨境传播以维护本国国民之健康，对受染地区采取的一系列诸如发布旅行警告、限制受染地区人员入境等措施。需要明确的是，“相关主体”除主权国家外，也包括WHO(3)WHO主要是依据《条例》第18条，针对人员、行李、货物、交通工具等以临时或长期建议的形式实施旅行限制。而主权国家则是依据《条例》第43条，将旅行限制作为额外卫生措施的具体表现形式予以适用。。但鉴于《条例》总体上反对实施边境限制，且提倡缔约国采取与公共卫生风险相称的方式应对重大传染病的国际传播，避免对国际交通和贸易造成不必要的干扰，故本文针对的旅行限制滥用指的是主权国家的滥用。而主权国家采取旅行限制措施，在何种情况下为合理使用，又在何种情况下构成滥用？标准的厘定至为关键，否则，判断是否构成滥用就会沦为空谈。综观《条例》，其虽未直接规定旅行限制的使用标准，但通过对《条例》的分析，不难发现一国采取的旅行限制措施需满足必要性、科学性及相称性标准。

旅行限制实施的必要性标准是指旅行限制的采取系一国出于公共卫生原因，为保护本国民众安全所不得不为的举措。显然，该标准一方面要求各缔约国实施旅行限制的目的须如《条例》第21.1条所言，应以具备公共卫生原因等正当理由为前提，而非为了获得其他任何“额外的益处”[5]。另一方面，必要性还强调旅行限制应是WHO成员国，尤其是发达国家的“底线措施”。《条例》第27.1条规定，主管当局在必要时可执行包括隔离交通工具在内的补充卫生措施，《条例》虽未明确何种情况构成本条中的“必要”，但鉴于《条例》宗旨在于尽可能避免对国际交通形成干扰，故应当认为此处的“必要”实为为预防疾病传播所不得不为之举措。由于缔约国间在经济发展水平、医疗卫生条件及应对重大传染病的综合能力等多方面存在差异，故必要性有不同的体现。对于经济发达、医疗实力强大的缔约国而言，即便是为应对重大突发公共卫生事件之侵袭也应尽可能采取其他有效措施以代替旅行限制的率先使用，只有在其他措施无法有效遏制疫情传播或情势异常紧急的情况下援用旅行限制方才显得具有正当性。

又因“缔约国实施任何超出WHO建议的额外卫生措施，其履行都应基于科学之义务”[6]，作为《条例》规定的额外卫生措施的旅行限制，其合理使用亦应满足《条例》第43.2条科学性之要求(4)《条例》第43.2条规定，缔约国应基于科学原则、科学证据或任何现有信息、WHO的任何特定指导或建议作出是否实施额外卫生措施的决定。，即各国在判断是否采取旅行限制措施时需以与该传染病相关的科学信息为前提。以当下肆虐的新冠疫情为例，作为呼吸道传染病，考虑到已染疫的国际旅行者在他国进行游览时可能会对该国民众造成威胁，故对国际旅行者所属国之外的国家，尤其是经济落后、医疗卫生条件差的发展中国家而言，采取旅行限制措施并不必然违背科学性之标准。但对于其他类型的传染病，例如艾滋病，因其传播介质并非是飞沫与空气，即便对旅行者采取了旅行限制措施也难以阻却传播，那么，各国应避免采取旅行限制措施，否则即与旅行限制的科学性标准相冲突。不仅如此，科学性标准还意味着即便是为应对呼吸道传染病所实施的旅行限制措施，一旦关乎人类健康的科学上的不确定性消失，那么,无论是该措施依据科学证据而实施，亦或是因适用预防原则而依据现有信息而作出，都应因科学前提丧失而停止适用，否则仍会因违背科学性标准而构成旅行限制滥用。

就相称性标准而言，《条例》强调WHO各成员国即便实施该措施，也应与传染病的严重程度相当。相称性标准可从时间、措施选择及目标靶向3个层面加以确定。首先，时间层面显然既包括措施的起始时间，又包括措施的终结时间。起始时间要求各国实施的旅行限制不宜早于WHO提出与该措施相关的建议之时。这是因为《条例》第6条、第7条均明确规定，缔约国就其领土内发生的突发公共卫生事件应及时向WHO报告。因此，与各成员国相比，WHO掌握的信息较为充分，而由WHO所做旅行限制之建议似更符合科学性标准。终结时间则同上所述，一旦科学上的不确定性消失或有其他对国际交通损害更小而对公共卫生健康保护与旅行限制相当甚至更佳的防疫政策可用，旅行限制即应停止。其次，在措施选择层面，各国在采取措施时应当遵循《条例》第31.2条的规定，即在有若干可达公共卫生目的的措施可供选择时，应适用对旅行者创伤和干扰最小的措施，且该措施的实施亦应与其所保护的社会公共利益相称。最后，目标靶向要求《条例》缔约国采取的旅行限制措施应凸显《条例》之精神，仅对确诊及疑似确诊旅行者施加限制(5)《条例》第23.2条“到达和离开时的卫生措施”要求缔约国对于受染或嫌疑旅行者应在个别情况个别处理的基础上实施额外卫生措施，而第30条“接受公共卫生观察的旅行者”则强调对于某一旅行者是否采取旅行限制措施仅取决于其是否仍具有直接公共卫生风险。，不应与旅行者的国籍、来源地或途径地等其他因素有关。即便是采取差异化举措，也只能是基于旅行者的身体素质、年龄、性别不同而作合理的差异性处理，否则即可能因违反相称性标准而构成滥用。

总之，厘清旅行限制的适用标准是区分旅行限制的合理使用与滥用的前提。必要性、科学性及相称性三项标准密切联系，构成统一整体，WHO成员国实施的旅行限制措施违背其中任一标准，均应被认定为构成滥用。这也意味着，WHO及《条例》同意成员国采取旅行限制措施，并不必然构成对滥用旅行限制的“背书”[7]。

二、旅行限制滥用的体现与原因

《条例》作为由WHO颁布的在传染病防控领域唯一具有法律约束力，且缔约国近乎囊括世界上所有国家的重要国际条约，理应在传染病防控问题上具有相当的话语权。然而，在实践中，《条例》在制止缔约国在应对疫情时无端滥用旅行限制，除呼吁各国尽可能不使用该措施外，起到的作用似乎并不显著。本文以下首先对旅行限制滥用进行类型化审视，然后对《条例》无法有效约束旅行限制滥用的原因进行挖掘，以期为完善《条例》提供应有的基础。

(一)旅行限制滥用的类型

根据既有事实并对照前文所述判断旅行限制滥用之必要性、科学性及相称性标准，本文认为旅行限制滥用主要有“临时性滥用”与“持续性滥用”两种类型。

“临时性滥用”系因采取措施的时间多在WHO宣布某一疫情构成国际公共卫生紧急事件(Public Health Emergency of International Concern,PHEIC)之后，并在疫情得到有效控制后解除，故呈现出“临时性”特点。自现行《条例》通过以来，包括新冠疫情在内，WHO共宣布了6次PHEIC(6)根据时间顺序依次为：2014年甲型H1N1流感疫情、2014年脊髓灰质炎疫情、2014年西非埃博拉疫情、2016年巴西寨卡病毒疫情、2019年刚果(金)埃博拉疫情和2020年新型冠状肺炎病毒疫情。，但实际上一些国家罔顾WHO的建议采取了旅行限制措施。以新冠疫情为例，自新冠疫情被WHO宣布构成PHEIC后，全球217个旅游目的地100%地对国际游客采取了不同程度的限制措施[8]。从前文所述的判断旅行限制滥用的三项标准来看，首先，就必要性而言，新冠疫情并非完全严重到彻底禁止国际游客入境之程度。我国的抗疫经验亦表明“严格追踪并隔离密切接触者等措施能有效遏制疫情扩散”[9]。其次，疫情爆发数月后，关乎人类健康的科学上的不确定性逐步消弭，但这并未改变仍有多个旅游目的地以保障公共安全为由持续实施完全封锁边境的现状[10]，从而有悖于科学性标准。最后，一些国家采取的诸如禁止任何来自中国航班或中国公民入境的简单粗暴的旅行限制措施，在对未染疫旅行者形成不必要限制的同时，亦与相称性之标准不符。

与“临时性滥用”不同，“持续性滥用”是对“常态化”疾病所采取的限制措施的滥用。是否采取此类措施以及何时采取，取决于一国当局单方面考虑，与WHO宣布PHEIC的时间节点无关，故具有持续时间长与延续性的特点。这类措施如被滥用，就构成旅行限制滥用的另一种类型。以艾滋病为例，其是通过母婴、性行为、血及血制品进行传播，正如学者所言，“艾滋病在任何国家的传播速度与影响范围取决于本国国民的风险行为，而非国际旅行者”[11]。因此，对艾滋病患者实施旅行限制的保护效用与主管当局向民众普及防范知识、发放相关医疗卫生用品之效用相距甚远，即对患有艾滋病的国际旅行者实施旅行限制措施，并不能满足为保护公共卫生健康所必需的必要性标准等，是旅行限制持续性滥用的代表性体现。

综上，以上任一类型的旅行限制滥用都是对《条例》的背离，并会造成诸多负面影响。尤其是临时性滥用，其实施国通常较多，并会导致专业人员与医疗物资难以进入受染地区，恶化地区的抗疫形势，还可能会使得受染地区因忌惮遭受他国的多种限制从而推迟甚至拒绝向WHO提供疫情的进展，最终使世界陷入疫情更大的不确定性之中和加剧国际社会应对疫情的不利形势，因而这种滥用更应受到《条例》的约束。但现行《条例》并未能充分完成这一“使命”。

(二)《条例》无法有效约束旅行限制之原因

《条例》未能充分约束缔约国旅行限制的滥用，究其原因，主要在于WHO与成员国防疫目标不尽然一致，且《条例》自身存在缺陷。

1.WHO与成员国追求的目标存在差异

最大限度地阻断疾病传播与最小限度地影响国际交通及贸易，是WHO在公共卫生保护与运输自由之间所期冀达到的平衡和目标[12]。但主权国家的目标却与WHO并非“亦步亦趋”。一方面，主权国家追求的目标更为复杂，包括本国民众的情绪、应对疫情的能力、开放本国边境是否会对本国经济及社会稳定形成巨大冲击等。另一方面，成员国对公共健康保护与经济影响二者之间的价值排序也可能与WHO不同。以新冠疫情期间部分欧洲国家所实施的旅行限制为例，在疫情爆发之初，这些国家对中国及周边国家实施了极为严格的旅行禁令及入境限制措施，似乎以保护本国民众健康为主要考量。但随着疫情形势的变化，上述国家又对本处于限制名单中的部分国家放松了入境限制，把促进本国经济复苏成为考虑的主要目标。各国追求目标的反复，使其不全然采纳WHO提出的与旅行限制相关的建议，从而导致WHO与成员国二者追求的目标出现差异。

2.《条例》自身存在缺陷

首先，WHO的“建议”不具有法律拘束力。根据《条例》规定，总干事可就已构成PHEIC的公共卫生事件向成员国发布建议，包括临时建议与长期建议。但“建议”在性质上属于“软法”，即便是有关国家违背了WHO的建议，后果也只是受到国际社会道德与舆论的谴责。反映在旅行限制问题上，即使成员国未遵循WHO的建议而滥用旅行限制，也不会受到任何来自WHO的实质制裁，但滥用却可满足国内拥有选举权民众之需求并可能在一定程度上阻断疫情在本土的传播[13]。近乎于零的损失及丰厚的政治收益，使得部分WHO成员国的滥用行为愈发肆无忌惮。

其次，科学前提难以准确把握。《条例》对实施旅行限制要求“以证据为据”(Evidence-based)的原则，又仅要求科学证据应当是“现有的”，但现有的科学证据在突发的重大疫情面前往往陷入不足的困境。如何判断科学证据是否充足，《条例》也并未进行说明。即便在一国之内，疫情评估在不同专家之间通常也有主流与非主流之分。如果一国是基于本国主流科学意见作出实施旅行限制的决定，是否能够满足科学证据充足之前提，亦无定论。但另一方面，重大疫情引起的国际恐慌却会在顷刻间发生，导致非疫情国倾向于迅速采取旅行限制，而难以顾及采取此类措施能否满足科学标准的问题。

最后，WHO争端解决机制无法对缔约国形成有效震慑。争端解决机制的疲软素来是《条例》饱受诟病的重要方面。诚然，《条例》规定缔约国应先行通过协商方式解决争端，并在争议双方同意接受强制性仲裁的前提下可提交仲裁。但是，一方面无论是协商还是仲裁都完全取决于当事国同意，在无强制性机制迫使争议国参加争端解决的情况下，对争端解决的进程及结果起到决定性作用的将是经济实力与政治影响，而非法律规范[14]。另一方面，即便是争议双方取得争端解决结果，由于执行机制的缺位，若实施国拒绝停止旅行限制滥用行为，WHO并无权对其进行惩戒。这使得WHO成为事实上的“没有法律牙齿的卫生监督者”[15]，也最终导致争端解决机制无法对缔约国滥用旅行限制行为形成有效制约与震慑。总之，《条例》自身存在的不足使得WHO难以对旅行限制滥用行为施加有效约束。

三、防控旅行限制滥用需完善《条例》

《条例》存在的前述不足，使其追求的宗旨在一定程度上沦为空谈。但由于WHO及《条例》在公共卫生领域具备其他任何国际组织及条约所无法比拟的优势，并鉴于“以邻为壑”的旅行限制滥用行为时有发生，而仅仅依靠主权国家难以有效约束此滥用行为，故防控旅行限制滥用，仍需着眼于完善《条例》之规定。检视《条例》在约束旅行限制滥用上所存缺陷，我们认为完善《条例》应主要从以下方面着手：

(一)明确旅行限制的实施前提

如前所述，《条例》存在科学前提难以准确把握的弊端，故若要完善《条例》以防旅行限制滥用，首先应对科学前提予以明确和完善。对此，可借鉴WTO中相关判例(7)在“欧共体荷尔蒙案”中上诉机构认为科学证据应当是来源严谨且推理连贯的。在“澳大利亚-新西兰苹果案”中，上诉机构基于前案补充来源严谨的还意味着科学证据应当是“合法的”。，使WHO成员国采取旅行限制所依据的科学证据需要同时满足来源严谨与可合理解释两项要求。申言之，成员国据以作出旅行限制决定的科学依据必须是基于当前突发公共卫生事件的最新发展状况，是客观且真实的，而非为扩大对本国公共卫生安全保护而主观臆断。不仅如此，明确旅行限制的实施前提还意味着采取该措施的成员国还负担如下两方面的义务：其一，实施国需论证其针对受染地区所实施的旅行限制措施是基于本国实际情况所得以适用的唯一有效或“可产生与WHO的建议相比同样或更大程度保护”之方式；其二，实施旅行限制的成员国还负有“自证清白”之义务，即当受影响国与实施国就旅行限制的适用所依据的科学前提是否充分产生争议时，后者负有向WHO所设立的审查委员会提供相关科学证据之义务。而之所以此处是向审查委员会而非WHO的其他机构提交，系因为根据《条例》第50.1条之规定，审查委员会具有“向总干事就所交付的与本条例的实施有关的任何事宜提供技术性意见”之义务。若实施国非因任何可得宽恕的客观因素之影响而未能在WHO所确定的时间内提交《条例》第43.5条所要求的“卫生方面的理由”及科学证据，则WHO可径直推定该成员国所采取的旅行限制措施因不满足科学前提而构成滥用，从而应敦促该国停止旅行限制的适用。虽然当前公共卫生领域作为国际社会的“敏感区域”，在WHO内建立强制性惩罚措施几乎不可行，但WHO仍可通过公共发布会、专家报告等形式确认实施国构成对受染地区的旅行限制滥用，即以国际舆论及政府间“同侪压力”的方式对滥用措施国施以惩戒和约束。而对于虽在规定时间内提交相关科学依据，但经审查委员会评估后，实施国所提交的材料不能证明其满足实施旅行限制的科学前提时，该国仍构成滥用，并理应承担如同上述的不利后果。

另一方面，《条例》还可以通过增设新的风险级别，以明确缔约国实施旅行限制的科学前提。目前，宣布某一公共卫生事件构成PHEIC是WHO应对疫情全球蔓延的唯一警示工具，除此之外，WHO再无其他措施可对处于PHEIC中的国家采取应对措施予以进一步的有效指导。WHO部分成员国对科学信息的准确掌握本就具有滞后性，如果无法及时得到WHO的权威指导，在国际恐慌下可能“被迫”适用旅行限制。实际上，以我国为代表的国家实践表明，突发公共卫生事件是可以根据事态的严重程度作层次上的区分的(8)《国家突发公共卫生事件应急预案》第1.3条依据危害程度、波及范围之不同将突发公共卫生事件分为特别重大(Ⅰ级)、重大(Ⅱ级)、较大(Ⅲ级)和一般(Ⅳ级)四级。。故《条例》亦可借鉴缔约国之相关国内立法，在PHEIC的基础上根据疫情的严重程度等因素增设新的风险级别，并分级分类设置相应的应急预案，以使缔约国得以适用更为妥当的措施来应对突发公共卫生事件，而非不加选择地适用旅行限制。鉴此，WHO可根据突发公共卫生事件的可能影响人群之数量及对其健康的影响程度、传播方式与传播媒介以及疫情发生国自身与其他国家的应对能力等因素，以“风险评估等级”和“是否需采取额外卫生措施”两项标准对《条例》第12.4条中的PHEIC细分为“一般风险”“部分国家需要采取额外卫生措施的风险”与“重大风险”三类。

具体而言，当现有证据表明该突发公共卫生事件暂不会对世界人民之健康构成严重威胁或该疫情并不通过呼吸道传播时，WHO应保持与疫情发生国归口单位间的密切联系，在敦促该国切实履行如实、迅速通报国内公共卫生事件并应该国请求提供援助的同时，要求其他成员国避免在此阶段使用旅行限制措施。而当与该公共卫生事件相关的客观证据表明疫情确能以飞沫或气溶胶的方式在人际间传播且若不及时控制将对经济基础薄弱、医疗卫生条件较差的国家卫生安全、社会稳定形成冲击时，WHO可授权成员国对来自受染地区的入境人员及交通工具施加部分限制性措施，如要求其提供《条例》第18条所列明的医学检查证明、离境或过境时采取消除感染或污染措施的相关证明等，而对于来自非受染地区以及虽来自受染地区但经审查不具备风险的人员，WHO成员国仍应保障此类人员在其国内自由通行的权利，不仅如此，在此阶段WHO仍应尽可能要求其他国家克制使用旅行限制。只有在科学证据表明疫情已在人际间形成广泛、快速的传播，不采取措施将会对世界人民之健康形成严重冲击，且旅行限制是应对该风险的唯一有效措施时，WHO才应作出对受染地区实施旅行限制的建议。而如何区分某一公共卫生风险是否已达最高等级，所需考虑的第一要素是该疫情是否存在在短时间内迅速扩散至多国的情形，以及即便对于卫生资源充沛的发达国家，其防疫手段与治疗措施是否无法对此疫情形成有效遏制。而即便是确需采取旅行限制，其他国家在实施时也应贯彻必要性、科学性以及相称性之标准，避免滥用。

(二)引入“日落条款”

时至今日，公共卫生安全是一国国家总体安全的重要组成部分，事关国家主权。而长期以来，国际合作并未挣脱出国家主权至上原则这一威斯特伐利亚模式的窠臼[16]，《条例》中的相关规定亦体现了对国家主权的尊重。有鉴于此，推行激进的国际立法以约束旅行限制滥用在当下几不可行的情况下，不妨引入“日落条款”(Sunset Clause)以纾困。

“日落条款”的本质是一种法律淘汰机制[17]，是指为某一措施设置“有效期”，期限将至时由有权主体对其适用进行审查，若不能证明该措施仍有实施之必要，则其期满后自动失效。旅行限制恰同此理。一旦疫情得到有效控制或有其他更适宜的卫生措施可得援用，旅行限制的继续适用将会产生多方面的负面影响，旅行限制因丧失实施前提而应在审查中被“淘汰”。同时，引入“日落条款”以防控旅行限制措施被滥用，在《条例》中具备一定的现实基础。《条例》第43.6条要求实施国应当在额外卫生措施实施后3个月内展开自我审查。此“3个月”可视为复查的有效期限。以此为基础，在《条例》未来修改时，可进一步地对额外卫生措施明确规定“日落审查”期限，WHO的成员方应在此期限期满前进行“日落审查”。

但是，应当指出的是，《条例》因在与“日落条款”之实质相近似的上述规定上存在缺漏以至于不能全然发挥该条款的应有作用，因此要引入“日落条款”应当着力解决以下两个问题：第一，确定旅行限制的日落期限。因“日落条款强调规范的终止性而非延续性”[18]，所以，日落期限的确定至关重要。如前述，《条例》将诸如旅行限制之类的额外卫生措施的有效期限统一规定为3个月，虽简单直接，但是否合理却值得商榷。此系因为现代传染病学依据传播媒介的不同，通常将传染病划分为消化道传染病、呼吸道传染病、血液传染病和体表传染病4种类型，旅行限制是否合理，因传染病类型的不同而不同。即便是对于呼吸道传染病，也应根据疫情的严重程度及实施国的应对能力综合判定日落审查期限。第二，完善旅行限制的复查主体。根据《条例》规定，实施国目前是复查的唯一主体，可以预料到的是实施国将会以国家利益作为确定旅行限制是否仍具备实施之必要的重要甚至唯一依据，而非主要根据疫情的客观形势而定。显然，《条例》仅确定由实施国作为唯一复查主体将导致复查结果被实施国的国家利益所裹挟而有失公允。故为保证复查结果的公正性与客观性，《条例》应对旅行限制复查的主体实行多元化，如由WHO组织专家完成对旅行限制实施必要性的复查工作。

(三)变革争端解决机制

“国际法规则的效能主要取决于一个有效的国际争端解决机制。”[19]而《条例》之所以对旅行限制滥用束手无策，与争端解决机制事实上缺乏效用干系很大。因此，要防控旅行限制的滥用，应对WHO现有争端解决机制作出变革。鉴于WHO倾向于将其“裁量权或决策权局限在其技术专长的领域而不是运用法律对争议问题进行裁决”[20]，以及在WHO设置强有力的准司法机制在事实上的不可行，本文认为要变革《条例》中的争端解决机制，应以正视并充分发挥替代性纠纷解决机制(简称ADR)的效用为宜。

之所以要充分发挥ADR之效用，一方面是因为相较于仲裁和诉讼，强调以谈判与协商为主的ADR在时间和经济方面具备成本较低之优势。另一方面在公共卫生问题日益被WHO成员国重视的当下，就旅行限制等额外卫生措施主张制裁与“对抗式的零和博弈”并非最佳的应对方式[21]。采用谈判与协商等ADR解决国际争议的优势在于：不会对参与洽谈国家的国际声望形成冲击，因此一旦谈判各方就旅行限制相关问题达成一致意见，更利于当事方的执行，且由于《条例》中已有对于ADR适用的基本规定(9)例如《条例》第43.7条规定，任何受到额外卫生措施影响的成员国都可要求执行此类措施的国家与之协商。而在第56.1条中，《条例》也要求争议各方应先行通过谈判或者其他任何和平方式需求解决此争端。，仅需对其作出完善与调整，便可在一定程度上缓解现行争端解决机制疲软的问题，有助于防控旅行限制滥用。

具言之，《条例》应当从以下几方面予以完善及调整：

首先，《条例》应当突破现有的国家间纠纷仅有国家参与的藩篱，使总干事参与到WHO成员国间因旅行限制而引发的争议之中。即当受影响国认为实施国所适用的旅行限制不合理时，仍应由受影响国先向实施国作出协商的提议，但如果后者明示拒绝并继续适用该措施，受影响国可申请总干事促成谈判以解决争议。而之所以由总干事承担此项职责，是基于《条例》第49.6条之规定，即总干事具有与缔约国沟通以建议缔约国撤销旅行限制的权力。

其次，WHO应当对成员国的谈判设置期限，既包括对实施国同意协商的时间规定，也包括对争议双方正式进入争端解决程序后时长的确定，以避免实施国虽未明确拒绝却消极拖延协商之事的发生。就前者而言，是指若实施国在WHO所规定的期限内迟迟未对受影响国的协商提议作出公开书面承诺，则应视为实施国拒绝协商，受影响国可直接申请总干事介入。而后者是指非经争议双方同意延长期限或确有非人为的重大事项发生阻碍协商正常进行，否则，在WHO确定的时间届满时双方仍未能妥善解决，总干事亦可介入，以尽可能促成争议的解决。

最后，WHO还应畅通非政府组织(NGO)参与到国家间争端解决的渠道。此系因为经济上的差异决定了受影响国与实施国在科技上也存在差距，故在确定实施国是否有援用旅行限制以维护其国内公共卫生安全的科学前提时，受影响国很有可能会因无法获取足够的与疫情相关的信息而陷入不利境地，导致其面对滥用行为束手无策。而NGO几乎分布于国家社会的各个领域，“完全可以针对特定的相关案件做出深入详实的事实分析和法律论证”[22]，故NGO的参与可在一定程度上帮助受影响国对实施国援用旅行限制的科学前提提出质疑，体现了对综合实力较弱的发展中国家的倾斜保护。因此，要完善《条例》中的ADR模式，需要为NGO参与国家间争端解决创造条件和便利。

四、完善我国旅行限制制度之建议

在新冠疫情肆虐、一些国家对我进行污名化的情况下，我国为何要对公共卫生立法进行修改，如何进行修改，这是我国作为WHO成员国有效应对旅行限制滥用问题的必然延续，以下分而述之。

(一)我国为何应修改公共卫生立法的相关规定？

我国应修改公共卫生立法相关规定的原因，可概括为如下3个方面：

1.在维护公权力运行与保护私权之间维持平衡

近年来，我国对于公共卫生安全的重视程度与日俱增，并将加强公共卫生防疫与防控重大传染病传播确立为国家治理能力现代化建设所追求的目标之一。为实现这一目标，我国在公共卫生法制建设方面取得长足进步，先后对《传染病防治法》《国境卫生检疫法》《突发公共卫生应急条例》等多部法律法规作出修订与完善。然而，约束旅行限制措施滥用实质上是通过规范公权力在公共卫生领域的行使，保障国际旅行者应有的权利，以增进国际旅游业的发展，造福各国经济。在现实中，公共卫生保障的加强往往会对私权形成限制，但对公共卫生目标的追求并不构成肆意限制甚至剥夺个体权利的当然理由[23]。换言之，保障公共卫生安全与尊重私权利之间应保持一定的平衡。在此问题上，我国现有规定主要存在直接涉及旅行限制的法律规定偏少、对行政相对人权利规定不足以及侧重保护公权力的运行等问题。

我国近年来虽在公共卫生领域立法众多，但直接涉及为阻却疫情传播所采取旅行限制的法律规定较少。揆诸我国现有法律，仅有《旅游法》第15条、《出入境管理法》第21条、《国境卫生检疫法》第12条、第15～17条，《国境卫生检疫法实施细则》第40条，对该问题进行了规定。以《国境卫生检疫法》第12条为例，其规定国境卫生检疫机关可对传染病染疫人及染疫嫌疑人采取限制措施。这是我国基于公共卫生安全之考量而对入境人员采取限制措施，构成在现有公共卫生立法下对旅行限制少有的直接规定。鉴于重大公共卫生事件爆发时复杂且严峻的形势使得政府难以对行政行为和结果作出理性分析和预测，直接涉及旅行限制的法律规定较少，无疑为公权力的“越界”提供了“可乘之机”。

“现代行政法全部的、最终的目的是通过规范行政权的合法行使，实现并保护相对人的全部权利。”[24]有鉴于此，与旅行限制相关的法律规定，应清晰载明相对人的权利。但总览当前我国公共卫生立法之现状，相对人的权利并未得到充分体现。仍以《国境卫生检疫法》为例，其对出入境人员及交通工具设置了“必须在最先到达的口岸接受检疫”“填写健康声明卡、出示相关疫苗接种证书”等多项义务规定。而对于相对人的权利，该法仅在第21条规定当事人对于罚款决定不服的，可以向当地人民法院起诉。问题在于：旅行限制主要是对相对人的人身自由与隐私权形成约束，但该法却并未明确若相对人对国境卫生检疫机关的其他行政行为侵害如何防止及其合法权益该如何维护。而对相对人权利规定的不充分容易导致一旦行政机关在阻却疫情传播时对相对人的权利形成过度侵害，相对人恐难以依据现有公共卫生领域立法维护自身合法权益。

此外，我国现有规定还具有侧重保护公权力运行的特点。突发公共卫生事件天然具有紧迫性、突发性与应急处置必要性之特点，行政机关为应对突发公共卫生事件所采取的限制措施可能存在执法过度的情形。然而，国家权力对公民权利限制的正当性应以适当性与必要性为前提[25]。故即便是为阻却疫情传播，行政主体滥用限制措施的行为仍会对相对人的权利形成侵害，理应以法律责任的形式予以扶正。但遍览我国公共卫生法律体系，立法偏重于促进公权力的运行以便对突发公共卫生事件作出及时响应，故绝大多数的法律责任条款是关于卫生行政机关及工作人员应对疫情不力所需承担的行政与刑事责任，而对防控部门侵害公民权利的法律责任却几乎没有规定。以《国境卫生检疫法》第23条为例，其明确规定国境卫生检疫机关工作人员因未及时做好对出入境人员及交通工具检疫工作的，应当承担行政或刑事责任。而对于工作人员因滥用职权损害相对人合法权益应承担何种责任，该法并未规定。但疫情防控立法之精神与内涵，应与《条例》相通，即以尽可能尊重个体权利的方式控制疫情传播。有鉴于此，滥用限制措施与应对疫情不力在本质上均是对公共卫生立法精神的违背，亦均应承担法律责任。然法律责任条款设计之现状一定程度上导致行政主体在应对疫情时作出“宁滥勿缺”的选择。

2.平衡疫情防控与经济发展尤其是旅游业的发展

旅行限制的实施目的在于通过减少人员流动，特别是限制确诊及高度疑似者入境，以阻断疫情的传播。因此，旅行限制的实施将不可避免地对经济尤其是旅游业形成冲击。而自加入WTO以来，随着我国对外开放水平的不断提升及国际交通运输业的蓬勃发展，近年来我国入境游客人数呈上升趋势。显而易见的是，入境游客人数的增加将直接带动国际旅游外汇收入的增长。国际旅游业的蓬勃发展，在一定程度上为我国经济健康发展及产业转型升级提供了动力。又如前述，疫情防控与经济发展向来是世界各国在应对重大流行病时重点考虑的两方面，故为妥善处理好阻断疫情传播与促进经济发展之间的关系，我国亦应当对我国有关旅行限制的规定中的不合理之处予以完善。

3.有效应对少数国家对我国进行的污名化指责

自新冠疫情暴发以来，少数国家对我国实行污名化，不仅强行塑造新冠病毒与中国及中国人之间“虚无”的联系，而且更是以“专制”与“反人权”为由，抹黑、中伤我国为防控新冠疫情暴发和扩散而作出的防疫举措[26]。故明确并充分保障旅行者的权利以对行政机关之权力形成限制，从而避免旅行限制的滥用，也是应对少数国家对我国施加的污名化的有力武器。

(二)适用科学原则与比例原则以完善旅行限制规定

《条例》基于对国家主权的尊重，允许缔约国在遵循科学原则与比例原则的基础上自主选择适用额外卫生措施，以抵御疫情之侵袭[27]。显然，科学原则与比例原则是保证额外卫生措施合理适用之基石。故要完善我国与旅行限制相关的法律规定并避免被他国指责，我国应在公共卫生立法中强调并推行科学原则和比例原则的适用。

1.适用科学原则完善旅行限制规定之建议

传染病问题本质上是科学问题，疾病起源、传播媒介、危害程度等无一不蕴含科学因素，因此为应对传染病传播所采取的公共卫生措施亦应以科学依据为前提。而我国《传染病防治法》虽将传染病分为甲类、乙类与丙类，并在第2条、第3条中提及对传染病的防治应当“依靠科学”，但一些西方国家对于我国在疫情发生初期在部分地区为了阻断疫情传播、迅速控制疫情而实行“封城”“封村”等做法的“科学性”提出质疑。因此，我们要为世界各国树立防疫表率，需要进一步地适用科学原则完善旅行限制之规定，对旅行限制实施的科学前提具象化。对此，可借鉴《条例》之规定，强调对相对人采取限制其权利的措施，须依据“可得到的最可靠的科学证据”。对于“可靠”，可参考前文对于《条例》完善的建议，满足“来源严谨”与“可合理解释”两项要求。不仅如此，“现有”还意味着为应对疫情所采取的措施只能是临时措施，不能无根据地长期实施，故行政机关还应根据最新的科学证据及时调整或改变已采取的措施，并在科学上的不确定性风险消失后停止适用措施，以恢复经济社会生活。

同时，是否采取旅行限制，应根据突发公共卫生事件的严重程度决定。前已述及，我国将公共卫生事件进行了分级，但部分地区在选择适用疫情防控措施时却并未严格遵循依据疫情严重程度而作出差异化处理之精神。我国应恪守“最佳可用预防措施原则”，以回应《条例》对控制疾病国际传播与降低经济负面影响二者平衡之关切。因此，实施旅行限制与否，应在科学评估基础上根据疫情的严重程度来决定，明确我国仅对评估风险为严重的突发公共卫生事件采取旅行限制。在实施过程中，行政机关应尽可能保持公开透明度，并在相对人对措施的合理性提出质疑时及时对措施的法律依据、科学证据与预期效果作出说明。

2.适用比例原则完善旅行限制规定之建议

“比例原则作为行政法中的皇冠原则”[28]，目的在于平衡公私权益，对公权力形成约束[29]。而由于国境卫生检疫是我国传染病控制的重要方面，亦直接涉及到疫情发生时旅行限制的实施特别是国际旅行者的权利义务，故要维持公权力与私权利间的平衡，我国有必要借鉴《条例》，在《国境卫生检疫法》中确立比例原则，以完善旅行限制之规定。

申言之，因“比例原则的前提是公民权利保障的优先原则”[30]，而又如前述，当前我国涉及疫情防控的诸多立法中存在对相对人权利规定不足之问题，因此要在疫情防控中维持公权与私权之平衡，应当明确旅行者的权利。这不仅包括要充分保障旅行者的实体权利，还包括应充分赋予旅行者程序性权利以救济其因行政机关旅行限制滥用而受到侵犯或过度限制的相关权利。就旅行者实体权利之保障而言，因为当前《条例》突出特点在于即使是对来自受染地区的人员及交通工具也应坚持“具体问题具体分析”之举措(10)例如《条例》第27.1条规定“主管当局可以执行补充措施，包括必要时隔离交通工具，以预防疾病传播”，则意味着隔离交通工具只有在确有必要时方得实施，且根据交通工具可能存在的风险大小主管当局应施以不同程度的补充措施。，因此在我国《国境卫生检疫法》第4条中也应相应明确“对入境、出境的人员与交通工具等，根据现有证据所表明的检疫风险程度的不同，采取相应的补充检疫措施”。具体而言，对重点对象应实施严格的入境管理与卫生控制措施，而此处“重点对象”应明确为已出现某种传染病相应的症状或者虽未出现此类症状但国境卫生检疫机关有足够的证据表明其已感染该传染病的入境人员，强调入境检查与卫生控制的严格程度主要依据的是个体的患病情况而非入境人员的国籍或来源地。对于严重对象以外的其他入境人员，则应采取宽松简便的入境管理措施，以尽可能地便利其入境并最大程度的保护其旅行自由权，并减少不必要的登机、登轮、登车的防疫检查。就赋予旅行者程序性权利而言，考虑到旅行限制的滥用主要侵犯旅行者的行程自由及隐私权，但我国《国境卫生检疫法》第21条仅规定相对人对行政机关作出的罚款决定不服的，可以向当地人民法院起诉，故本文认为应在此基础上增设“当事人对国境卫生检疫机关作出的具体处罚决定不服的，可以在规定时间内向有关机关申请复议或向当地人民法院提起诉讼”。同时在解决因旅行限制而引起的纠纷时，我们应充分考虑到旅行者的利益以及旅游在时间与空间上的特殊性，坚持多元化的纠纷解决方式，保证旅行者在事实上享有救济权利，维护自身合法权益。

此外，由于行政权力天然地存在扩张性，故要在阻断疫情蔓延与保障公民私权利之间取得平衡，完善旅行限制规定，还应当对国境卫生检疫机关的权力行使进行规范，规定具体行政执法过程中行为的规范及法律责任承担两项内容。就前者而言，因《条例》第32条规定，缔约国应当尊重所有旅行者并尽可能减轻因实施卫生防疫措施所可能造成的不适，因此在我国《国境卫生检疫法》第17条规定保障患有监测传染病患者、来自受染地区及相关密切接触者优先就诊的基础上，还应要求检疫机关履行告知义务，即在相关医学检测行为做出之前应对旅行者就其可能要接受的检查项目、接受该检查项目后是否会出现不适以及拒绝接受医学检查可能会面临的后果等相关内容作出告知，同时如果有多种检查项目可供选择，应适用对旅行者影响最小的措施。对来自受染地区及相关密切接触者已接受相关医学检查且结果显示该旅行者具备继续完成其旅行之条件时，国境卫生检疫机关应及时地为其签发在我国境内统一适用的证明，以保障其在我国旅行的权利。而关于法律责任承担，因为公共卫生执法的价值追求在于，在最大程度地维护公共卫生安全、保障人民群众健康权的同时，尽可能地减少对个人权利与自由的限制，而防疫措施的滥用与应对疫情之不力在本质上都与此价值追求相违背，理应承担同等的法律责任。且前文已述及滥用防疫措施法律责任的缺失亦可能会导致行政主体在应对疫情时“宁滥勿缺”，因此有必要对该法律责任作出明确，即应在我国《国境卫生检疫法》第23条中的予以进一步释明，使“违法失职”不仅限于未能及时进行检疫导致疫情传播而应承担相应法律责任，还应对因不合理使用甚至滥用旅行限制措施而给相对人造成损害的，也视给相对人造成的损害程度，规定包括行政责任在内的法律责任。

总之，国际旅游业的发展，促进了各国经济发展，同时也不可避免地为疫情的国际传播大开“方便之门”。一国出于对自身公共卫生安全维护之考虑，适用旅行限制通常是必要的，但旅行限制不应被滥用。我国作为《条例》的缔约方之一，应在国际社会推进《条例》的修改，以补苴罅漏。同时，为在有效防疫的同时促进我国经济社会生活的恢复和发展，也为应对少数国家对我国防疫措施的污名化指责，我国应运用科学原则与比例原则，完善我国与旅行限制相关的法律规定，为国际社会防控旅行限制滥用树立典范。