行政执法与刑事司法衔接中言词证据适用问题研究

宗宣羽

一、问题的提出

《刑事诉讼法》第54条第2款为行刑证据转化提供了法律依据：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”本款条文以列举的方式明确了物证、书证、视听资料与电子数据在行刑衔接中转化的合法性，但“等”字的具体含义却意义不明，有学者认为“等”字应当理解为“等内等”[2]参见董坤：《论行刑衔接中行政执法证据的使用》，《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2015年第1期，第55页。，是对前文所列举的四种证据的概括，对于四种证据之外的其他种类证据不应当作为刑事证据直接适用 ；也有学者指出，此处的“等”字应当作为“等外等”的方式解释，[3]见黄世斌：《行政执法与刑事司法衔接中的证据转化问题初探——基于修正后的〈刑事诉讼法〉第52条第2款的思考》，《中国刑事法杂志》2012年第5期，第13页。即除物证、书证、视听资料与电子数据外，证人证言、鉴定意见等其他种类的证据也可以在刑事诉讼程序中直接适用。法律规范对行刑证据衔接范围的模糊，造成实践中对行政言词证适用的混淆与差异化。有学者统计提出，在司法实践中公安机关治安案件中收集的犯罪嫌疑人的供述、被害人陈述与证人证言在一审中的采信率约为34.1%，上诉或抗诉后二审的采纳率约为36.3%，行政机关收集的言词证据一审中采纳约为50.9%，二审采纳率约为85.7%。[4]参见张泽涛：《论刑事诉讼非法证据排除规则的虚置——行政证据与刑事证据衔接的程序风险透视》，《政法论坛》2019年第5期，第68页。法院排除言词证据行刑衔接的理由大致有三种：一是行政机关不具备收集刑事证据的资质。二是为言词证据具有易变性特征，需要侦查机关重新收集。三是刑事取证的证据收集程序相较于行政证据受到更严格的限制。依据刑事诉讼法的规定，刑事证据应当由审判人员、检察人员、侦查人员依照法定程序收集，而行政言词证据由于证据收集主体的不适格不能直接在刑事审判中使用，然而以行政程序收集的物证、书证、视听资料与电子证据却无需考虑取证主体适格的问题，依然依照法律程序正当转化为刑事证据后直接使用。笔者认为在《刑事诉讼法》第五十四条第2款规定中的“等”字含义并不明朗的情况下，言词证据与物证等证据在收集程序中应具有平等地位，因此，第一种裁判理由似乎无法解决排除言词证据转化使用问题。理由二中强调言词证据的易变性，言词证据以人为载体，对案件事实描述的真实与准确可能受到载体主观因素与外界因素影响，因此重复收集是否能够消除言词证据的合法性也有待讨论。笔者赞同第三种裁判理由，以立法视角考察，刑事证据收集方式相较于行政证据的收集拥有完整的证据规则体系，对以非法方式收集的言词证据能够快速的发现与甄别，有效保障被追诉人不被强迫自证其罪的诉讼权利。行政言词证据衔接混乱的现象，并非只由相关立法空白单方面原因造成，司法实践中职能部门工作错位与学界观点不一同样会对行刑言词证据衔接形成影响，同时当前对行政言词证据采取的重复收集方式也无法消弭非法方式获取证据的违法性因素。本文拟通过分析造成行刑衔接言词证据适用混乱的基础上，建立完善的行政执法言词证据衔接机制。

二、行政言词证据转化刑事证据混乱成因分析

（一）立法原因

以现行立法体系考察，调整行刑衔接制度进行规定的法律规范数量庞大，其中包括《最高人民检察院关于推进行政执法与刑事司法衔接工作的规定》《公安机关办理刑事程序规定》《人民检察院刑事诉讼规则》《最高人民法院适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》等等，行政执法各领域也有针对行刑衔接的法律规范，例如《环境保护行政执法与刑事司法衔接工作办法》《安全生产行政执法与刑事司法衔接工作办法》《食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》等。在所有相关法律规范中，仅最高人民法院在司法解释中将行刑衔接证据转化范围与《刑事诉讼法》保持齐平，其他规范在不同程度上对证据适用范围进行扩张，可见各法律规范对行政执法证据衔接范围做出了不同程度的规定。

对行政言词证据能否直接适用与刑事诉讼中的问题，《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）给予了直接规定：“行政执法部门制作的证人证言、当事人陈述等调查笔录，公安机关认为有必要作为刑事证据使用的，应当依法重新收集、制作。”同样做出上述规定的还有《检察机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《规定》），同时该《规定》进一步延伸：对确有证据证实涉案人员及相关人员因路途遥远、死亡、失踪或丧失作证能力，无法重新收集的，但供述、证言或陈述的来源、收集程序合法，并有其他证据相印证的，经审查符合法定要求的，可以直接在刑事诉讼中适用。然而上述规定存在三个问题：一是以法律本身来看，该条文采用否定的方式，无论行政机关收集的言词证据效力如何，公安机关均应重新收集行政执法言词证据以获得刑事诉讼的证明能力。基于言词证据的易变性，言词证据受到证据载体主观因素的影响较大，多次重复收集容易使证人证言、犯罪嫌疑人供述等证据丧失真实性与准确性。同时《规定》突破了证据的基本属性，将言词证据是否能够重新收集作为言词证据适用的标准之一。二是以法律体系效力进行考察，《规定》与《意见》属于司法解释与指导文件，其效力低于《刑事诉讼法》，同时鉴于两者的调整范围与适用机关，能否对公安机关与法院形成约束力或造成冲突也需进一步讨论。三是在配置司法资源方面，该《规定》与《意见》容易造成存在两次程序空转的情况，如上文所述在侦查阶段，无视行政言词证据自身效力公安机关均应重新收集，给侦查人员和证人造成极大的不便，拖延诉讼的正常进行，而在审判阶段，对于未重新收集的证据，审判机关一般不予作为裁判依据，仍需侦查机关重新侦查，无疑会造成司法资源的浪费。

相关立法复杂且分散的特点，导致司法实践中侦查人员适用法律困难，如何平衡行政效率与司法公正也是需要在构建行刑衔接言词证据审查机制中需要考虑的问题之一。

（二）实践原因

当前行刑衔接程序主要分为两种方式：一是行政机关在行政执法中发现违法行为涉嫌犯罪应依法移送司法机关，司法机关在审查相关材料后认为符合立案条件的，应决定立案调查。二是公安机关在行使行政执法权时发现案件涉嫌犯罪后，直接启动立案程序进行刑事侦查。

由于行政执法与刑事司法的属性不同，行政机关移送的行刑衔接案件线索质量不高，证据可采性不强。行政执法强调程序效率，在纠正违法行为的同时尽可能地不妨碍社会秩序正常运行与行业利益，而刑事司法注重程序公正，要求证据的收集满足合法性特征，严禁以非法证据作为审判的依据。以上行政与司法的区别对行刑衔接程序难免产生较大影响：一方面，尽管行政机关拥有较为专业的取证手段，针对不同行业采行不同的取证方式，但行政机关仍然不熟悉刑事诉讼相关规定，提供的案件线索难以达到刑事侦查立案标准，加之第一现场无法重现，司法机关仅能通过审查行政机关提供的二手材料最大限度地还原案件客观情况，因此公安机关对行政机关移送的行刑案件仍保持消极态度。另一方面，行政机关收集的案件证据很难符合刑事诉讼的严格要求。《刑事诉讼法》明确了言词证据不能排除以非法方式获得的证据时，对相关证据应当予以排除，而《行政诉讼法》的相应规定却呈现缺位状态，对不能证明合法性的行政言词证据，公安机关只能谨慎对待。

公安机关自身具有行政、司法的双重职能，在行政执法中发现违法行为涉嫌犯罪的可以直接启动立案侦查程序。行政执法人员在发现涉嫌犯罪行为后能够迅速有效的进行程序衔接，同时掌握证据的收集过程，有效实现行刑程序的高效对接，但该职能同样也带来相应风险。有学者指出，公安机关有利用行政执法手段收集刑事证据，规避非法证据排除规则的风险。[5]参见张泽涛：《论刑事诉讼非法证据排除规则的虚置——行政证据与刑事证据衔接的程序风险透视》，《政法论坛》2019年第5期，第70-72页。这种担忧不无道理，任何部门或个人均会追求自身利益的最大化，而限制此种风险依赖较为严格的法律监督，然而在此方面相关立法仍呈现失声状态。

（三）学界观点的原因

当前学术界对《刑事诉讼法》第54条的理解不尽相同，部分学者认为条文中的“等”字应当理解为“等内等”，即行政证据可以转化为刑事证据的范围只限于物证、书证、视听资料、电子数据，对于言词证类证据不能直接转化适用，同时时任全国人大法工委副主任的郎胜在解答司法解释相关问题时也表示行政言词证据不能直接在审判中作为裁判依据。[6]参见郎胜主编：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉修改与适用》，新华出版社2012年版，第119-120页。此观点认为《刑事诉讼法》第五十四条采用以证据种类为标准的划分方法，该条文中的四种证据归属实物证据类型，即物证、书证、视听资料、电子数据与勘验笔录等可以作为证据准入到刑事诉讼中，原因在于实物证据相较于言词证据具有较高的稳定性与客观性，不易受到证据载体主观因素影响。[7]同上书，第119页以下。还有学者指出，“等”字前后具有同种属性功能，物证、书证、视听资料与电子证据同属实物证据，因此应将“等”字扩大理解为物证、书证、视听资料、电子证据与各种类型的笔录，但并不包括言词证据。[8]参见樊崇义：《公平正义之路——刑事诉讼法修改决定条文释义与专题解读》，中国人民公安大学出版社2012年版，第22页。以上观点以证据可靠程度划分证据的转化范围，具有一定的合理性，但却无法解决以下问题：一方面，该学说并未解决非法证据产生的“毒树之果”问题，行政机关强迫行政相对人自证其行为违法后产生的物证、书证等客观证据依据法律仍然可以作为刑事证据采用，显然有违刑事诉讼规则。另一方面，即使按照客观证据种类作为划分标准，但同属实物证据的勘验笔录、现场笔录等实物证据并未体现在条文中，这无疑给办案机关较大的裁量空间，针对不同案件选择有利于侦查的证据范围，有悖于立法的稳定性与准确性原则。有学者称《刑事诉讼法》第54条应当以是否可重复收集为标准进行裁量，[9]参见万尚庆：《论行政执法证据在刑事诉讼中的使用——以道路交通违法行为为视角》，《法学杂志》2015年第5期，第113页。即行政相对人所形成的供述证据，应当重新收集，而鉴定意见、现场笔录等无法重新收集的，可以在刑事诉讼中直接适用。该观点认为，对涉嫌刑事犯罪的行政违法行为都应当移送司法机关，以免以罚代刑，同时由于刑事立案的核心在于行刑证据转化过程，依据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，行政机关向公安机关移送涉嫌犯罪的案件，应当附有以下材料：（一）涉嫌犯罪案件移送书；（二）涉嫌犯罪案件情况的调查报告；（三）涉案物品清单；（四）有关检查报告或鉴定结论；（五）其他有关涉嫌犯罪的材料。行政机关在收集证据材料时尽管收集方式不符合刑事诉讼相关规则，然而一些证据在行政机关收集后司法机关无法重新获取，或者丧失重复获取的意义，而《刑事诉讼法》所列举的物证、书证、视听资料与电子数据如果不能在刑事诉讼中使用，则涉嫌犯罪的行政证据无法进入刑事司法领域，不能有效追究行为人的刑事责任，给案件的侦破造成不小的阻碍，故不能将以上四种证据排除在行刑衔接制度之外。以上观点具有一定合理性，针对具体证据在案件中的重复收集性，以司法实践的视角区分行刑衔接证据的准入问题。然而该学说偏离了证据的核心原则，即不能单以证据是否可重复收集作为证据使用标准。依据《刑事诉讼法》及其相关解释的规定，对证据的认定应当坚持审查证据的客观性、合法性与关联性，而可重复收集性并不能作为证据准入的必要条件。因此，该学说实际上仍无法支撑起言词证据的转化机制。

笔者认为，构建行政执法与刑事司法言词证据衔接机制，首先应当厘清行政言词证据与刑事言词证据衔接的可能性与必要性，在此基础上回归证据的基本属性，即关联性、客观性与合法性，针对行刑言词证据收集方式、收集程序的差异化特点，构建行刑言词证据审查程序。

三、构建行刑衔接言词证据转化机制

（一）完善言词证据转化相关立法

一是应当明确行刑衔接证据种类的转化范围。对于能够在证据现场发现的客观证据，如物证、书证、视听资料与电子数据，行政执法机关应当以合法性程序进行收集与保存后，司法机关可以作为刑事证据使用。对于言词证据，如犯罪嫌疑人陈述、被害人陈述与证人证言，司法机关应当对其关联性、客观性与合法性进行审查，符合刑事证据使用标准的，在经过行刑衔接言词证据转化审查后，可以作为刑事证据使用。如果该言词证据不具备合法性或无法排除其有以非法收集的风险时，司法机关应对其重新收集。

二是建立行刑衔接言词证据转化审查制度。如前文所述，对言词证据一味的重新收集不仅无法根除非法证据的违法性因素，同时造成诉讼资源的浪费，因此应当构建言词证据转化审查机制。应当明确：（1）在证据收集方式、程序方面，对以暴力、胁迫、引诱、欺骗以及其他非法方式造成犯罪嫌疑人、被害人、证人作出虚假供述、证言的行政执法证据，应当予以排除，再行重新收集。在重新收集的过程中，应确保该言词证据不会受到前非法程序的影响，明确告知犯罪嫌疑人、被害人及证人的诉讼权利并签署《权利义务告知书》，在辩护律师的见证下重新取证。（2）对缺乏形式要件的证人证言及被害人陈述，考虑到诉讼资源的合理配置因素，不应一概予以排除。缺乏证人、被害人签字、捺手印或未在指定地点取证的证人证言与被害人陈述，在经过证人、被害人同意采用先前证词的情况下进行形式补正。对未经过单独取证的证人证言，为防止证据间相互污染，司法机关应对其重新收集取证。（3）犯罪嫌疑人在行政执法阶段作出具有合法性的供述，司法机关认为其中可以使用的部分，在经过犯罪嫌疑人与其辩护律师的同意后，可以直接在刑事诉讼中适用。

（二）搭建行政机关与司法机行刑衔接案件交流平台

加强对行政执法人员的培训。行政执法人员在办理涉嫌刑事犯罪案件时，应加强合法性意识与程序意识。在发现行政案件涉嫌违法犯罪时，应第一时间移送至司法机关，无法第一时间移送的，或在案件办理中发现涉嫌违法犯罪的，应及时对言词证据予以固定保留。对所有言词证据进行录音录像，禁止以暴力、胁迫、欺骗等方式获取言词证据，同时排除以非法方式获得的证据延伸出的其他证据，除非该证据能以单独方式收集或因明显的介入因素丧失违法性因素。对证人证言的收集应充分考虑证据的不稳定性特征，严禁采用共同询问的方式采集证人证言，对有多数证人的证言应在独立空间内单独采集。对犯罪嫌疑人的供述，在采集前应告知其有涉嫌违法犯罪移送司法机关的可能，并向其宣读《权利义务告知书》，实现讯问的全程录音录像。充分发挥联席会议制度作用。对可能涉嫌犯罪的行政案件，司法机关可以派员提前介入，发现涉嫌违法犯罪的，司法机关应及时立案侦查，并督促行政机关移送案件材料及证据。通过联席会议制度，各机关能够形成常态、有效的工作协商机制，充分调动各机关积极性与部门优势，实现高效、稳定的行刑衔接工作机制。

（三）建立行刑衔接言词证据转化的监督机制

检察机关对行刑衔接中行政言词证据转化的法律监督应当包括三方面内容：一是对行刑衔接中行政机关向刑事司法机关移送案件的监督。对行政机关应当移送而未予移送或公安机关应当立案而未予立案的案件，检察机关应当督促其尽快移送与立案。对于公安机关以行政执法程序行使刑事侦查权的情形，检察机关及时纠正公安机关的违法行为，对通过该途径收集到的言词证据不予认定并要求重新收集。二是对行刑衔接中行政机关以非法方式收集的言词证据，检察机关与监察机关应当纠正该违法行为，并予以职务处罚，涉嫌违法犯罪的应追究其刑事责任。对以非法方式收集的言词证据，检察机关应当将其排除，不得将其作为证据材料移送法院。三是对没有经过证据审查的行政言词证据，检察机关在发现后应及时督促公安机关进行证据转化。在行政言词证据转化中，检察机关应着重审查该证据是否有明显的强介入因素，阻断行政阶段对该言词证据的消极作用，如审查公安机关在审查行政言词证据时是否对被追诉人诉讼权利进行了告知，公安机关在审查行政言词证据时是否得到了被追诉人及其辩护人的同意等，同时对不具备上述阻断因素的言词证据，检察机关应当予以排除。对因证人、被害人死亡或路途遥远导致无法重新收集的言词证据，检察机关应当结合行政机关提供执法中的录音录像进行审查，对符合证据合法性、客观性与关联性的行政言词证据，应当予以认定。对其他阻碍案件推进的不合法行为，检察机关在发现后应及时制止与纠正，涉嫌违法犯罪的，追究其刑事责任。对行刑衔接程序的内部监督通过机关内部的纪委监察部门实现，设立行刑衔接奖惩机制。对违反相关法律法规的人员应当予以惩罚，反之对相关工作做得较好的工作人员应当予以奖励。