司法区块链存证的分歧、共识与前路[1]

赵 蕾 梁巧怡

在互联网的支持下，区块链实现了高度的透明性，能够保证对于整个交易历史的有效性达成共识。[4]See Marten Risius,Kai Spohrer，A blockchain research framework: what we (don’t) know，where we go from here，and how we will get there，59 Business & Information Systems Engineering 385(2017).区块链技术应用于智慧司法中的一个重要表现就是产生了“司法区块链存证”，直接解决电子证据的存证、验真、认证的痛点与难点。技术发展带来解决方案的同时，也使司法活动陷入“科林格里奇困境”[5]科林格里奇困境(CollingridgeDilemma)是指当一项技术的社会后果不能在技术生命的早期被预料到而加以及时调控和规制时，技术的普及和应用将使其成为经济和社会结构的一部分，由于对负面结果的控制变得昂贵、困难和消耗时间，以致难以或者不能改变。参见张欣《数字经济时代公共话语格局变迁的新图景——平台驱动型参与的兴起、特征与机制》，《中国法律评论》2018年第2期。。随着区块链技术在司法实践应用不断深入，司法区块链存证在概念、理论、规则上存在重大分歧、缺乏基本共识等问题进入研究视野。

一、司法区块链存证的问题指向

司法区块链存证从无到有、快速成型的过程中，各种分歧也随之凸显。

（一）司法区块链存证重大分歧的主要表现

首先，司法区块链存证概念的分歧主要体现在“区块链存证”概念不清以及与“区块链证据”相互混淆。有学者将“区块链存证”等同于“区块链证据”，因为“区块链证据本质上是利用区块链技术进行电子数据存证”[6]罗恬璇：《民事证据证明视野下的区块链存证》，《法律科学（西北政法大学学报）》2020年第6期，第65页。；亦有学者坚持“区块链存证”与“区块链证据”存在显著差异性，并做了明确的界定与区分。[7]参见谢登科：《电子数据区块链存证的法律本质与适用边界》，《兰州学刊》2021年第12期，第6页。对于何谓司法区块链存证，现有研究主要通过描述性方法进行定义，缺少对其概念的规范性研究，以至于目前仍未就概念达成基本共识。

其次，司法区块链存证理论的分歧主要集中于理论研究的核心为何。有学者认为应该以证据能力和证明力为核心，因为“区块链数据能否以及如何用作证据乃根本问题”。[8]刘品新：《论区块链证据》，《法学研究》2021年第6期，第133页。还有学者主张以证据法理论为核心，区块链技术所保存的电子数据在证据属性上究竟属于原件还是复制件这一理论问题必须要解决。[9]石冠彬、陈全真：《论区块链存证电子数据的优势及司法审查路径》，《西南民族大学学报》（人文社会科学版）2021年第1期，第70页。亦有学者指出，对区块链所存证据属于原件还是复制件、电子数据和其他证据种类的依赖关系，以及区块链存证在证明中的自我认证，这三方面内容是区块链技术存证影响法学理论和实务的体现。[10]罗恬璇：《民事证据证明视野下的区块链存证》，《法律科学（西北政法大学学报）》2020年第6期，第70页。

最后，为了对司法区块链存证进行制度规范，从2018年《关于互联网法院审理案件若干问题的规定》(以下简称《互联网法院规定》)宣示性地承认司法区块链存证的效力，到2021年《人民法院在线诉讼规则》（以下简称《在线诉讼规则》），为有关区块链存证司法认定构建了统一规则。无论是从证据法理论还是技术特征上，司法区块链规则的目光始终离不开对证据真实性审查问题，但学者们对此问题的出发点不一。有学者立足于上链时间节点，借鉴美国各州立法经验，认为真实性审查的重点应逐渐转向上链后数据真实性规则建设。[11]刘品新：《论区块链证据》，《法学研究》2021年第6期，第145页。亦有学者认为真实性审查要多关注证据生成场景，尤其是存证平台与个案的差异性。[12]段陆平、罗恬璇:《在线诉讼区块链证据规则的理论逻辑与制度体系》，《民主与法制时报》2021年7月22日，第6版。还有学者主张真实性审查不仅要落脚于存证前证据的真实性验证，还要对存证中场景的技术和存证平台进行清洁性验证，建立双阶鉴真性规则。[13]龚善要：《论区块链电子证据的双阶鉴真》，《西安交通大学学报》（社会科学版）2021年第1期，第150页。不同的立场和方法可能催生出不同的观点，一定程度上导致司法区块链存证规则重大分歧的产生。

（二）司法区块链存证分歧产生的原因分析

虽然分歧具有一定的普遍性，但是为什么司法区块链存证的研究会在理论与实践两个面向，概念、理论和规则三个层面出现几乎完全相左的研究结论？笔者认为司法区块链存证分歧产生的根本原因在于区块链与司法的结合深受实用主义影响。一般认为司法区块链是一个实践性问题，而非理论性问题，因此我国司法区块链主要围绕应用展开研究。随着实用主义在中国的实际运用与发展，其思维的局限性日益显现。实用主义的核心观点是“有用即真理”，即强调真理与价值的相对可接受性，在法律解释与法律适用时，应当以实践与问题为导向看待法律问题。[14]丁晓东 《〈个人信息保护法〉的比较法重思：中国道路与解释原理》，《华东政法大学学报》2022年第2期，第82页。实用主义强调理论对行为的指导作用和效果，而非构建一套能解释一切的规则。[15]靳文辉：《试验型规制制度的理论解释与规范适用》，《现代法学》2021年第3期，第126页。我国司法区块链存证问题研究主要就是采用实用主义思维，研究多走向构建证据规则等途径，导致对司法区块链存证的理论问题关注较少。这种强调实践理性[16]参见武建敏：《中国法治实践学派的哲学基础》，《浙江大学学报》(人文社会科学版)2016年第3期，第126页。而非理论理性的思维模式，在一定程度上影响了司法区块链存证在规范性概念与机制设计理论上的研究。司法区块链存证分歧产生的主要原因在于学界对“司法区块链存证”概念、理论与规则缺乏基本的共识。首先，区块链技术的核心是如何实现共识，良好的共识机制有利于系统性能的提升，[17]Lakshmi Siva Sankar et al.，Survey of consensus protocols on blockchain applications，in 2017 4th International Conference on Advanced Computing and Communication Systems (ICACCS).区块链技术正因共识机制设计理念促进所有用户形成共识，使数据难以篡改在智慧司法的应用获得了良好成效。受此启发司法区块链存证概念、理论与规则的基本共识也会减少分歧，促进我们对此的深入研究。其次，根据涂尔干的社会有机体理论，共识是这个社会系统下相对稳定地捏合在一起的重要因素。[18][法]埃米尔·涂尔干：《社会分工论》，渠东译，生活·读书·新知三联书店2000年版，第11-186页。这里的“共识”是法社会学“共识范式”的最初起源，正因为社会个体对这些共享的文化、根本价值与规范无法形成一致认识，所以社会冲突才会产生。由于司法区块链存证基本共识的缺失，重大分歧逐渐成为矛盾的主要方面。

二、司法区块链存证的共识理论框架

为消解司法区块链存证的重大分歧，形成概念、理论、规则三层基本共识，需要引入共识理论设计一个共识理论框架为形成基本共识提供路径指引。共识理论是哲学领域关注如何实现分歧消解并走向稳定共识的理论。[19]参见彭海青：《刑事裁判共识引论》，《现代法学》2011年第1期，第123页。而共识理论框架则是连接共识理论与司法区块链存证基本共识形成实践路径的桥梁，是一种逻辑分析工具。从内涵、价值、原则三个层面有序回应“司法区块链存证的共识是什么”“为什么要形成司法区块链存证共识”和“如何形成司法区块链存证共识”。

（一）司法区块链存证的共识内涵与价值

共识理论是司法区块链存证共识的构建的理论基础。从追求建立一种秩序规则到致力于寻求维护社会稳定的价值性共识，共识理论实现了理论意义上的实质突破。哈贝马斯强调社会主体之间的交往行为充满着由主体之间协商、包容等所达成的“真理共识”。共识的形成是建立在人们的行为交往之中的，通过人们合理的交往、沟通，就有可能走向一种理解和共识。[20]沈湘平：《价值共识是否及如何可能》，《哲学研究》2007年第2期，第110页。并且这种“共识”表现为不同的参与者克服掉了他们最初的那些纯粹主观的观念，同时，为了共同的合理信念而确立起了客观世界的同一性及其生活语境的主体间性。[21][德]尤尔根·哈贝马斯：《交往行为理论》，曹卫东译，上海人民出版社2004年版，第10页。笔者认为本文对司法区块链存证问题的讨论亦是一个与诸多学者进行商谈论证、追求形成共识的过程。那么，我们在对司法区块链存证共识展开论证时，必然离不开对区块链技术和法律层面特殊性的关注。从实际应用情况上看，区块链技术在电子证据的取证、存证和认证环节得以初步运用；从理论应用远景上看，去中心化、信任建立体系与证据法价值追求天然契合。[22]孙梦龙：《司法区块链与区块链司法》，《重庆邮电大学学报》（社会科学版）2022年第1期，第71-72页。所以，司法区块链存证共识的内涵还需要与证据法体系相联系。结合上述论述，所谓司法区块链存证共识是指通过对各种观点进行梳理、比较和选择，理论界和司法界对司法区块链存证的本质及其所处证据法体系语境等内容都能形成一致的认识，从而消解分歧，在司法区块链存证“概念共识”“理论共识”“规则共识”三个层次的共识论证上能实现自身的“自洽”。价值评价是反映司法区块链存证共识作用多少的方法手段，关乎司法区块链存证如何解决司法审判中的电子数据易篡改问题，如何满足司法领域的效用关系，以及如何满足社会多元主体需要。[23]参见杨信礼：《马克思主义价值论与当代中国价值观的建构》，《山东社会科学》2008年第2期，第7页。司法区块链存证共识研究，有利于加深对区块链存证技术优势的认识，解释司法区块链存证是如何解决电子数据易篡改的问题；有利于提升司法机关对区块链存证技术的接受度，提高案件审理的效率；有利于增加当事人对区块链存证技术的使用率，达到预防和减少涉网纠纷的效果。

（二）司法区块链存证共识的原则

司法区块链存证共识的前提是，必须形成共识的原则作为确定其概念、理论和规则共识的基本准则。司法区块链存证共识的三个原则分别是：确定共识第一性原理、明晰分歧与共识的辩证关系、坚持差异性保留。首先，想要对司法区块链存证共识问题形成正确、客观的认识和理解，需要突破比较法思维模式的局限性，着眼于“事物本身”。[24]参见陈辉：《作为共识凝聚框架的法理论》，《法制与社会发展》2021年第1期，第79页。这有利于在概念、理论和规则基本共识的形成上判断哪些问题需要达成基本共识。其次，分歧具有普遍性与广泛性，而共识具有特殊性与局部性，既要重视共识，也要重视分歧。最后，共识的形成并不是要求达到完全的一致性，差异性保留原则是共识与分歧辩证关系的最好体现。

1.第一性原理原则。首先，对第一性原理的探讨是从本质属性的角度解释司法区块链存证的来源。所以，研究事物的本质体现了区块链技术运用于智慧司法最初想要实现的价值追求，使司法区块链存证的实践运用最终能与其价值追求相契合。其次，第一性原理的引入，为如何消解重大分歧、形成基本共识提供了类型化分析方法。那么司法区块链存证共识的形成将类型化分解成“概念共识”“理论共识”“规则共识”三个层次具有一定合理性，概念共识上规范定义司法区块链存证概念，理论共识上丰富基础理论研究储备，规则共识上进一步完善有关证据规则。因此，对司法区块链存证的第一性原理进行探讨，并将其作为是共识原则之一，是形成基本共识的应有之义。

2.分歧共识辩证关系原则。唯物辩证法为司法区块链存证问题研究中如何正确认识和处理分歧与共识之间的辩证关系提供了方法论指引。因为分歧与共识之间相互矛盾，也是司法区块链存证问题的两个方面，二者是对立统一的辩证关系。首先，分歧与共识是相互区别的对立关系。分歧可解释为“意见的不一致”；共识是对分歧的消解，是对事物的共同认识和价值性追求。其次，分歧与共识是相互依存的统一关系，无分歧则无共识。即使经过充分、理性地讨论可以期待达成部分共识，但司法区块链存证作为互联网科技应用的产物，具有很强的实践性。学者们基于不同的利益、价值观、知识储备，甚至是司法体系变化等客观因素的影响，新的分歧又将出现。司法区块链存证共识中，没有永远的共识，也没有永远的分歧，不变的是二者相互对立、此消彼长的辩证统一关系，而本文研究目的正是希望能够消解司法区块链存证存在的重大分歧，促进更多共识的形成。

3.差异性保留原则。“差异性保留”，是指对司法区块链存证共识问题研究需要对“什么需要达成基本共识”进行识别，那么对基础且关键的问题需要达成基本共识，而对非基本共识的内容应当正视并予以一定程度的保留，这对形成司法区块链存证共识具有理论意义和现实意义。所谓理论意义是指，探索形成司法区块链存证共识本来就是一个持续不断的发现问题、纠正或推翻的过程。[25]参见张骐：《论法的价值共识——对当代中国法治进程中一个悖论的解决尝试》，《法制与社会发展》2001年第5期，第15页。所谓现实意义是指非基本共识内容对司法区块链存证概念、理论和规则基本共识可能有着特殊洞察力的分析，所提出的某些批判观点是合理甚至有可能对该问题产生深远影响，因此应当予以保留。司法区块链存证无论是理论上还是实践上都是一个具有复杂性的问题，这需要我们从不同的视角对这一复杂问题展开探讨、解释和论证。首先，中国传统文化蕴含着丰富的求同存异、和而不同的“共识”智慧[26]赵文龙、贾洛雅：《社会共识机制与共识凝聚途径探析：一种社会学的角度》，《福建论坛（人文社会科学版）》2020年第2期，第179页。，为差异性保留提供了文化前提。其次，哈贝马斯提出的“商谈机制”，即如何在多元表达中达成理性同一性的共识、理由与程序[27]雷磊：《法律程序为什么重要？反思现代社会中程序与法治的关系》，《中外法学》2014年第2期，第332页。，都为差异性保留提供了方法论基础。最后，“求同存异”是马克思主义辩证思维在处理“同”与“异”的关系中一个重要命题。[28]王建、邓淑华：《和平存异 合作尊异 和谐调异——试论中国共产党“求同存异”外交思维的实践超越》，《党的建设》2011年第4期，第54页。为包容多视角下的不同结论，尊重分歧以及维护差异显得极为重要，这也是符合事物本身复杂性之特性的一种要求。[29]参见王建新：《论后现代主义视域中的发展观》，《河南师范大学学报(哲学社会科学版)》2005年第2期，第37页。司法区块链存证共识中在寻求共同基础的同时如何实现“存异”，则是差异性保留具体讨论的内容。

三、司法区块链存证的三层共识

司法区块链存证共识的三个层次是在共识理论基础上逐步形成的概念共识、理论共识与规则共识。其中第一层共识是概念共识，是形成司法区块链存证共识的工具基础；第二层共识是在概念共识基础上的理论共识，是指引司法区块链存证共识的价值基础；第三层共识是在概念共识与理论共识基础上的规则共识，是保障司法区块链存证共识的规范基础。

（一）司法区块链存证的概念共识

司法区块链存证正在遭遇概念问题，概念不清直接导致了区块链存证在解释论和方法论上的局限性。对司法区块链存证的概念研究多定义为描述性概念，而非规范性概念，从而尚未就概念达成基本共识，这既不利于基于概念展开的基础性讨论，也不利于进一步展开的理论讨论与规则完善。研究司法区块链存证的概念共识问题，首先要研究司法区块链存证的本质问题，对其进行规范性界定；其次要对司法区块链存证的相关概念进行区分。

首先，对司法区块链存证进行文义解释。这里的“司法”可狭义解释为以人民法院或人民检察院为主导的具备司法性质的活动。“区块链”与“区块链技术”同义，根据美国佛蒙特州868 (Act 157)对区块链的规定，区块链技术是指是以互联网交互的、对等网络或其他方式进行维护的一种技术，区块链是经过加密算法、可信时间戳、去中心化共识机制技术处理的分布式账本或数据库。[30]Court Procedure，12 V.S.A. § 1913（2016），https://legislature.vermont.gov/statutes/title/12.“司法区块链”是指由司法机关主持建设的司法区块链平台，性质上不同于第三方商用区块链平台，司法区块链平台可以由法官直接查阅，也可以进行二次核验。“存证”的“存”指“证据保全”，“证”指“证据验证”[31]刘品新：《电子证据法》，中国人民大学出版社 2021 年版，第 252 页。，因此有学者提出，“存证”的概念类似于证据保全[32]蒋鸿铭、吴品品：《〈人民法院在线诉讼规则〉区块链证据规则若干问题探析》，《法律适用》2021年第7期，第153页。。

其次，界定何谓司法区块链存证。目前国外并没有对区块链存证的专门研究，但已有部分国家或部分地区对区块链证据规则做出了具体规定。以美国为例，2021年加利福尼亚州SB 638中，明确说明证据法意义上的“区块链技术”指的是一个使用分布式账本或数据库来存储专门数据的去中心化的数据系统，其中存储的数据是可以通过数码验证的，具有不可篡改性。[33]See Heather Morton，Blockchain Legislation，NCSL(Mar，16，2021)，https://www.ncsl.org/research/financial-services-andcommerce/blockchain-2021-legislation.aspx.再结合美国佛蒙特州868 (Act 157)对“区块链”和“区块链技术”的定义可见，区块链实质上是一个分布式账本或数据库，借助算法加密、时间戳、去中心化共识机制等区块链技术将数据存储于区块链上。司法区块链存证是个独特的中国司法问题，从中国司法实践的经验上看，司法区块链存证主要有四个过程，分别是加密运算、数据上链存储、安全防护和数据验证。[34]参见陈蓦、张名扬：《区块链在互联网司法中的应用与发展——基于杭州互联网法院司法区块链平台的实证分析》，《人民司法》2020年第31期，第5页。这里区块链存证的对象并非电子证据本身，而是经过哈希算法加密运算后的哈希值，所以区块链上的数据并不是电子证据本身。[35]参见蒋鸿铭、吴品品：《〈人民法院在线诉讼规则〉区块链证据规则若干问题探析》，《法律适用》2021年第7期，第154页。因此，“司法区块链存证”是指在司法区块链平台上，利用分布式数据存储、点对点传输、共识机制、加密算法等区块链技术将已生成的电子数据收集并上传存储于区块链之中的一种证据固定手段。

最后，司法区块链存证与区块链证据的区分。从证据类型认定上看，“司法区块链存证”与“区块链证据”根据上链时间的不同也存在差别。利用区块链技术提交给人民法院的证据一般经历了生成、收集和存储三个环节，依据区块链技术在每个环节的功能不同可分为三种证据形态。第一类是基于区块链技术而产生的证据，此时区块链技术的作用是为证据的生成提供技术支持。典型代表为智能合约，将契约协议中有关权利和义务等规定都以计算机代码的形式生成并自动写入区块链之中，以确保数据的安全性。[36]［美］凯文·沃巴赫:《信任，但需要验证：论区块链为何需要法律》，林少伟译,《东方法学》2018年第4期，第92页。当某一事件触发协议的条款时，代码则自动履行，所以智能合约是一个能够自动履行的计算机程序[37]Amy Schmitz ，Colin Rule，Online Dispute Resolution for Smart Contracts，2019 Journal of Dispute Resolution 103(2019)。。可以认为，智能合约中产生的这类电子数据是技术意义上的原生型区块链证据。[38]参见刘品新：《论区块链证据》，《法学研究》2021年第6期，第133页。第二类是形成于电子载体而利用区块链技术进行收集、存储的证据，此时区块链存证技术的作用是证据的收集和存储。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定(2019修正)》（以下简称新《证据规定》）第14条对这类形成于电子载体的信息、电子文件进行了规范性界定，并将这五类数据视为电子证据。第三类是书证经过电子化处理后利用区块链技术进行存储的证据，此时区块链存证技术仅发挥上链存储作用。典型代表为书面合同经扫描成PDF文件提交区块链存证平台进行存证，但这一过程实质上并没有改变书面合同作为书证的证据类型。由此可见，区块链技术在不同的证据形态中发挥着不同的作用，第一类证据形态中区块链技术的作用相较于第二和第三类证据形态中区块链技术证据收集、上链存储固定而言增加了电子数据链上生成环节。所以“区块链证据”是指基于区块链技术直接在区块链上生成的一种特殊类型的电子数据，即上述第一类原生型区块链证据，是电子数据的一种具体形态。

（二）司法区块链存证的理论共识

共识理论的核心论题是如何能够通过内部机制增加理论研究的共识，而理论共识对立法和司法的约束力是复杂的问题群。[39]任重：《论中国民事诉讼的理论共识》，《当代法学》2016年第3期，第39、41页。构建司法区块链存证的理论共识，首先要明确理论方面的主要分歧为何，其次再确定研究重点并展开分析。笔者认为，司法区块链存证理论的基本共识应以“真实性”为核心，重心应在于研究证据真实性的“鉴真理论”上，并主要围绕上链前、上链后和自动上链三种情形展开论述。

首先，围绕证据属性理论问题展开讨论的前提条件是司法区块链存证性质上属于证据。司法区块链存证理论始终无法脱离司法区块链存证概念而展开分析。通过概念共识可知，司法区块链存证仅改变了传统电子数据的存证样态，从本质上讲是一种电子数据的存证方式，具备显著的工具属性。而区块链证据则是以代码的形式呈现证据样态，是电子数据的一种证据形态。因此，从证据属性理论问题上讨论区块链证据是恰当的，但并不适用于司法区块链存证研究。

其次，司法区块链存证对证明活动最大的贡献在于其极强的难篡改性增强了电子数据载体和电子数据的真实性。以当事人提交通过区块链存证的电子数据上链的时间节点为依据，可以划分出上链前、上链后、自动上链三个阶段。第一，上链前的电子数据极易被“污染”，证据真实性难以保证这一实际问题仍需注意。原始恶意是上链前的电子数据被“污染”的典型情形，即当事人所提交区块链存证的证据本身是恶意伪造的虚假证据，或经篡改后的不实证据，在上链前区块链技术无法保证证据真实性，也难以在存证过程中发现。[40]Angela Guo，Blockchain Receipts: Patentability and Admissibility in Court，16 Chicago-Kent Journal of Intellectual Property 440(2017).这导致上链前的电子数据真实性问题始终是理论界和司法界讨论的一大难题。第二，上链后的电子数据具有难以篡改等特性，真实性得到有力保障。利用区块链存证技术保存的证据有着不同于普通电子证据的独特存储机制，通过运用分布式数据存储、点对点传输、共识机制、加密算法等技术优势，可以极大程度保证上链后的电子数据难以篡改。当原始数据上传到司法联盟链，在各节点事实保存的数据由于点对点的同步更新方式与无法篡改的特性，数据内容完全相同，数据的完整性得以确认。这使得上链后的电子数据真实性得到有力保障。第三，自动上链的电子数据在真实性上具有区块链技术保证。从技术原理层面进行适当解释，与上链后的电子数据保障真实性的原理异曲同工，区别在于这种自动上链的电子数据的生成也是基于区块链技术，换言之，生成与上链具有同步性，这使得法官对这类电子数据的真实性相较于上链后的电子数据具有更高的采信率。

（三）司法区块链存证的规则共识

当今科学技术领域存在的“传统证据电子化”与司法实践存在的“电子数据传统化”的矛盾[41]孙梦龙、陈文：《区块链视角下技术证明与法律证明的良性互动》，《湖南社会科学》2020年第6期，第114页。，在形成司法区块链存证概念共识和理论共识的基础上，仍需要对司法区块链存证规则与治理范式进行研究，为进一步完善《在线诉讼规则》等规则，为起草在线纠纷解决机制（简称ODR）证据规则做好准备。司法区块链存证的应用场景应然不限于在线诉讼，还包括在线司法调解、在线仲裁等程序，这都属于在线纠纷解决机制下的司法程序。目前ODR研究的重心之一在于程序规范的设计，ODR实践过程中存在大量的电子证据，如何解决电子证据被有效采纳和兼顾效率与公平关系等问题令ODR证据规则的形成显得至关重要，但目前还鲜有学者对ODR证据规则展开讨论。在线诉讼作为在线纠纷解决机制中重要的一环，加之《在线诉讼规则》是现今有关司法区块链存证的主要规范性条文，基于此，本文以《在线诉讼规则》相关条文的修改为例，希望可以为今后起草ODR证据规则提供有益启发。司法区块链存证是区块链技术与司法的一种必然结合，既是区块链技术应用场景的一次具体化，也是我们解决电子数据可采性难题的一种创新改革。笔者认为，基于理论研究以“鉴真理论”为核心，司法区块链存证规则应当实行上链前和上链后规则两步走，再结合具体的证据生成场景，制定特殊规则，完善司法区块链存证规则体系，形成规则共识。

首先，确立上链后的电子数据采取推定真实，但有相反证据足以推翻的除外。司法区块链存证理论共识部分已指出，上链后的电子数据在区块链存证技术的保障之下具有难篡改等特性，极大地增强了电子数据的真实性，所以经过哈希值校验等技术核验一致后即可推定证据具备真实性。推定真实性并非意味着不可推翻，如果对方当事人对上链后的电子数据真实性有异议也是可以推翻的。区块链存证不仅是一种保存手段，也是一种信任机制。[42]Volkan Dedeoglu et al.，A Trust Architecture for Blockchain in IoT，19: Proceedings of the 16th EAI International Conference on Mobile and Ubiquitous Systems: Computing，Networking and Services November 2019 ,pp.190-199.为防止当事人滥用诉权，对此应该进行严格限制，必须要提供证据证明，而不只是停留在《在线诉讼规则》第17条规定的“合理理由”层面。区块链的信任结构是建立在分散的计算机网络之上的，这种建立在交易主体之上的信任结构使得法官只需要对取证主体和取证技术手段进行审查即可确认证据的真实性。[43]HongWu＆GuanZheng，Electronic Evidence in the Blockchain Era: New Rules on Authenticity and Integrity，36 Computer Law& Security Review 105401(2020).

其次，确立上链前的电子数据采取“剥离还原”，即剥离区块链存证技术的外衣，还原的是电子证据的本质。对上链前的电子数据真实性提出质疑，此时区块链存证技术并未发挥作用，不能因为技术优势的外在表现而忽略这实际上是对原始证据的内容真实性提出的异议，所以应该跳出区块链存证技术本身，回归传统的对电子证据真实性的审查中来。例如新《证据规定》可合称为“电子证据真实性专条”的第93条、第94条确立了电子证据真实性的推理性、推定性、认知性标准[44]参见刘品新：《论电子证据的真实性标准》，《社会科学辑刊》2021年第1期，第68页。，此类关于电子证据真实性的代表性规则在这里同样适用。《在线诉讼规则》第18条涵盖了真实性审查的启动条件、证明责任的分配、审查内容和方式三方面内容[45]蒋鸿铭、吴品品：《〈人民法院在线诉讼规则〉区块链证据规则若干问题探析》，《法律适用》2021年第7期，第161页。，但也存在诸多问题。一是第18条第1款规定的启动条件模糊，提供证据证明与说明理由属于两种不同程度的启动条件，但对电子证据真实性审查的启动条件不应要求过高，只需要合理说明理由即可。二是第18条第2款规定的证明责任分配不恰当，既然是剥离区块链存证技术外衣，不应由提交区块链技术存储电子数据的一方当事人提供相关证据证明入链前证据具有真实性，而应当根据“谁主张谁举证”的原则，由提出异议的当事人对此举证说明。三是第18条第2款规定的审查内容不应包括有关区块链技术层面的数据的具体来源、生成机制、存储过程，以及传统的公证机构公证、第三方见证、关联印证数据等方面的内容。

最后，对自动上链的电子数据应当制定特殊的鉴真标准。为了解决电子数据上链前真实性证明难的问题，越来越多的当事人在进行数字交易的时候就已经有意识地将数据及时上链或借助区块链平台令电子数据产生之时自动上链。[46]参见伊然：《区块链存证电子证据鉴真现状与规则完善》，《法律适用》2022年第2期，第107页。在司法区块链存证概念共识部分，我们认识到区块链证据的显著特征是证据通常在区块链平台生成，并在证据生成那刻就已经自动被收集上链存储固定，在这种证据生成的场景之下想要对电子数据进行技术篡改的可能性极小。如果当事人能够举证证明该证据是属于自动上链的情况，则完成了相应的举证责任，经技术核验一致后，即可推定该证据具备真实性，但有相反证据足以推翻的除外。

综上所述，笔者建议针对《在线诉讼规则》第16条至第19条进行如下修订：（1）将第16条修改为：“当事人提交的通过区块链技术存储的电子数据，经技术核验一致的，人民法院可以认定该电子数据上链后未经篡改，推定该证据具备真实性，但有相反证据足以推翻的除外。”（2）将第17条第1款修改为：“当事人对提交的通过区块链技术存储的电子数据上链后的真实性提出异议，并提供证据证明的，人民法院应当结合下列因素作出判断。”（3）将第18条修改为：“当事人提出电子数据上链存储前已不具备真实性，并说明理由的，人民法院应当依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十三条、第九十四条对该电子数据真实性予以审查。”（4）在第18条后新增第19条为：“当事人提交的通过区块链技术自动生成和存储上链的电子数据，经技术核验一致的，人民法院可以推定该证据具备真实性，但有相反证据足以推翻的除外。”（5）原第19条修改为：“当事人可以申请具有专门知识的人就通过区块链技术存储的电子数据相关技术问题提出意见。人民法院可以根据当事人申请或者依职权，委托鉴定通过区块链技术存储的电子数据的真实性，或者调取其他相关证据进行核对。”

四、代结论：司法区块链存证的前路

区块链的兴起改变着人类司法的面貌，给司法信任带来“赋能”与“转型”双重效应。[47]参见赵杨：《人工智能时代的司法信任及其构建》，《华东政法大学学报》2021年第4期，第80页。所谓“赋能”是指，区块链是在不可信环境中建立基于数学、算法、密码和网络技术的去中心化新型信任机制,在信用逻辑和技术结构层面保证了区块链系统中数据记录历史可信和数据传输结果可信。[48]黄鹏：《区块链保障证据真实性：技术与需求的契合》，《大连理工大学学报》（社会科学版）2021年第4期，第103页。可以说，区块链技术的关键创新是验证者根据正确的交易记录以巧妙的方法达成共识。[49]参见高翔：《智能司法的辅助决策模型》，《华东政法大学学报》2021年第1期，第60页。所谓“转型”是指法治在本质上也是一种信任机制，是维持社会秩序和可预期人际关系的依赖国家主导的各种中介机构来运行的信任机制。[50]参见郑戈：《区块链与未来法治》，《东方法学》2018年第3期，第78页。具体到纠纷解决而言，关键在于合法，但其根本前提是当事人对制度的信任、对程序的信任以及对结果公平的信任，并愿意在此基础上遵守结果。[51][阿根廷]费德里科·阿斯特、[法]布鲁诺·德法因斯：《当在线纠纷解决遇到区块链：去中心化司法的诞生》，张智豪译 ，《中国应用法学》2021年第6期，第233页。作为“信任机器”的区块链技术利用由代码、协议、规则建立的区块链信任机制对电子数据进行存证，可以高效固定电子证据，构成电子证据存储和分析的信任基础[52]参见刘海军、李晴：《基于区块链信任的“制度-效能”转化框架》，《电子政务》2020年第8期，第44页。，并且具有降低举证成本、提高司法效率等显著特点，不仅契合司法存证的实践需求，也为司法信任的现代转型提供了技术支撑。

区块链技术的飞速发展及其在中国智慧司法领域的运用，孵化出了人类认识世界、改造世界的新工具、新思维和新方法。[53]《中国法院的互联网司法》白皮书，中华人民共和国最高人民法院官网，https://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-205421.html，2022年3月25日访问。不同的思维和方法所追求的效益便不同，这便导致司法区块链存证在概念、理论和规则产生分歧。共识理论的引入，帮助司法区块链存证在概念、理论与规则上找到最大公约数，形成基本共识。概念共识让我们规范性定义了区块链存证和区块链证据，并认识到了区分二者的关键在于证据是否直接在链上生成，区块链存证是在电子数据生成之后再上链，而区块链证据则是直接在区块链上生成的一类特殊电子证据。理论共识指向司法区块链存证的真实性“鉴真理论”，而非围绕证据属性展开讨论。最后，规则共识是概念共识与理论共识的实践，结合区块链证据与区块链存证不同的生成场景，采用“三分法”完善司法区块链存证上链前、上链后以及自动上链三种不同标准的审查认定规则。司法区块链存证的“三层共识”既是对我国快速发展的司法区块链理论研究与实践操作的一次总结，也是本文的主要观点，但还不是最后的结论。对司法区块链存证的研究和探索也许才刚刚开始，至于说前路通向何处，笔者认为互联网司法模式规则的规范性建构，特别是针对在线纠纷解决机制证据规则进行研究是目前亟需关注的方向，还有很多问题亟待学者们进一步探索。