国家与投资者争端解决机制的发展趋势和特点——以ICSID为研究对象

刘凯全

国家与投资者争端解决机制的发展趋势和特点——以ICSID为研究对象

刘凯全

（华东政法大学 国际法学院，上海 201600）

新冠疫情席卷全球、部分地区局势动荡，国家与投资者争端频现，以ICSID为例的国家与投资者争端解决机制地位愈来愈重要。ICSID仲裁具有一审终审、秘密性、倾斜保护投资者、扩大管辖权的特点。卡尔沃主义复兴和投资法院的兴盛给以ICSID为例的国家与投资者争端解决机制带来了危机和挑战，也给ICSID改革指明了方向，ICSID改革亟须建立上诉机制、透明化机制、利益平衡机制。中国应当把握机遇，争取国家与投资者争端解决机制更多的话语权，为本国投资者的利益以及实现“走出去”战略保驾护航。

ISDS；ICSID；国际投资仲裁

一、问题的提出

由于新冠疫情的影响，全球范围内各国的外国直接投资（Foreign Direct Investment, FDI)都受到了巨大的影响，2020年底联合国贸易和发展会议（UNCTAD）发表统计数据显示2020年全球范围的FDI将会有显著下降，从2019年的15 400亿美元下降40%左右，自2005年以来首次跌破10 000亿美元大关。亚洲的FDI流入由4 740亿美元下降至2 600—3 300亿美元，下降30%—45%，同时UNCTAD对2021年FDI的展望仍然持悲观态度，并表示国际投资可能将长期处于低迷状态[1]2。除了疫情，东道国的国内政治局势也影响着投资者投资的信心，以近些年局势动荡的缅甸为例，在疫情暴发前，缅甸的FDI在2019年就已经呈现下降趋势，相较2018年下降28亿美元，降幅达到22.2%[1]67，虽然在2020年初，中国跨国企业在缅甸开始大规模投资电力项目，打破了其绿地项目下降的趋势，但是席卷全球的疫情，以及2021年2月初缅甸军方扣押总统温敏、国务资政昂山素季发动军事政变，军政府宣布进入为期一年的紧急状态等因素，都会影响中国投资者在海外的利益。

疫情影响加之部分东道国国内局势动荡，必然会加剧国家与投资者之间的争端，而中国虽然仍属于发展中国家，但是却同时具有资本流入大国和资本流出大国的双重身份，必须妥善解决好外国投资者利益与我国公共利益、我国投资者利益与外国东道国公共利益的关系，否则我国可能会遭受巨大的损失。这就要求我们审慎对待国家与投资者争端，努力健全国家与投资争端解决机制（Investor-State Dispute Settlement, ISDS)，同时加强中国在国际ISDS仲裁中的话语权。对此，研究国家与投资者争端解决机制的发展趋势和特点，实属必要。以下笔者将试从以ICSID为代表的国家与投资者争端解决机制的发展、ICSID仲裁的特点、ICSID仲裁面临的危机、危机的解决办法几个方面作简要的分析。

二、国家与投资者争端解决机制的发展

ISDS是解决外国投资者与东道国政府之间投资争端的法律依据，向来是投资协定最重要的内容之一，也是投资协定谈判过程中各国政府争议最为激烈的问题之一，因为其主要内容便是当外国投资者与东道国政府之间出现利益冲突时，应当如何解决，而这又往往会影响到一个国家最为敏感的主权以及公共利益。

在ISDS出现之前，当东道国侵犯了投资者的权利、干涉投资者正常的投资行为时，受害的投资者的救济途径非常有限。除去战争等暴力手段不论，即使投资者有权在东道国法院提起诉讼程序，也往往会因为主权豁免、东道国政府施压等事由不了了之。投资者还可能会请求母国政府采取外交途径，由母国政府出面与东道国磋商以便保护他们的合法权益，但是此时母国政府往往会考虑一旦采取外交途径可能会对两国之间政治、贸易、经济关系造成诸多不利影响，因此通常情况下，母国政府对采取外交途径保护投资者利益的手段非常慎重[2]。

由于没有有效的国际救济途径，大量的投资者的海外投资受到损失，据联合国的研究显示，自1960年至1974年间，全球62个国家出现了875项东道国政府征收海外投资者资产的行为而相关投资者对此却没有有效的救济措施[3]。为了解决“当地救济”“外交保护”等救济途径的弊端，发达国家在20世纪60年代开始将ISDS仲裁条款纳入双边投资协定当中（Bilateral Investment Treaty, BIT)。随着ISDS条款的普及，为了进一步建立一个全球性的有效的解决外国投资者与东道国政府之间投资争端机制，以促进资本从资本输出国向发展中国家流入，1966年世界银行成立了国际投资争端解决中心（ICSID），以满足通过调解和仲裁解决投资争端的需求。ICSID成为世界上首个真正的能使投资者与东道国享有平等地位的争议解决机构，它的设立有效保护了外国私人投资者在公约签字国的利益，促进了国际合作，保护了国际私人投资，促进了国际经济发展[4]。

ICSID管辖的投资争端，由于其非政治化的属性，私人投资者无需向母国寻求保护，也不需考虑东道国国内可能存在的司法不公现象，同时还具有一般商事仲裁高效及时的优势，深受私人投资者的青睐。据ICSID统计，自1972年ICSID受理的第一个案件Holiday Inns S.A. and others v. Morocco以来，截至2020年12月31日，ICSID仲裁中心已经累计受理了803件投资纠纷，且一直保持持续增长的态势，2020年中心全年受理案件达到历史最高的58件[5]19。

近年来，ICSID受理的案件，主要集中在电力、能源、石油、天然气、矿产等领域。2016年ICSID受理的案件中35%涉及电力、能源领域，20%涉及石油、天然气、矿产领域，9%涉及制造业[6]；2017年ICSID受理的案件中17%涉及电力、能源领域，10%涉及石油、天然气、矿产领域，17%涉及制造业[7]；2018年ICSID受理的案件中16%涉及电力、能源领域，21%涉及石油、天然气、矿产领域，11%涉及制造业[8]；2019年ICSID受理的案件中21%涉及电力、能源领域，21%涉及石油、天然气、矿产领域，15%涉及制造业[10]；2020年ICSID受理的案件中20%涉及电力、能源领域[5]28，30%涉及石油、天然气、矿产领域，17%涉及制造业[9]。总体来看，近些年来ICSID主要受理的案件是能源、矿产、电力、制造业等与国家主权和国家安全密切相关的领域，其中电力、能源领域比重呈现下降趋势，石油、天然气、矿产领域较为稳定，制造业领域比重呈现上升趋势。

三、ICSID仲裁的特点

（一）一审终审

ICSID仲裁的效力与《纽约公约》的规定不同，根据《纽约公约》的规定，执行地法院可以对仲裁裁决进行相应的审查，而《华盛顿公约》则明文强调，各缔约国法院不得在实体上甚至是程序上对由ICSID仲裁的程序作出的裁决行使任何形式的审查权，同样，各缔约国法院也不能以违背当地的社会公共秩序为理由拒绝承认与执行。易言之，经过ICSID仲裁程序作出的裁决，在没有经过ICSID相应程序撤销的情况下，理论上必须得到执行。任何一方都不得对中心裁决提出上诉，除了公约有关规定停止执行的情况外，当事各方以及各缔约国法院均应当遵守和履行中心的裁决，ICSID的裁决就等同于缔约国法院做出的终局判决。同时由于ICSID目前并没有设立上诉机制，因此由其仲裁的案件实际上是一审即告终局[12]。

（二）秘密性

ICSID仲裁规则，其实是仿照传统商事仲裁而设立的，秘密性是传统商事仲裁区别于并优于诉讼的重要特点，因此由ICSID仲裁的案件，除非经过当事人的同意否则其仲裁过程是秘密进行而并不会对外公开，其中包括秘密进行仲裁会议、仲裁裁决结果不公开等内容。

（三）倾斜保护投资者

自20世纪60年代发展的ISDS仲裁条款其诞生的目的，原本就是资本输出国用来保护其国民海外投资。《华盛顿公约》自然继承了其保护投资者的价值取向。ICSID的宗旨和目的是为了促进和保护国际投资，因此其自然会以保护投资者的利益为核心。同时ICSID在争端的适用法律方面，面对国际法规则和东道国的法律如何取舍时，以往的判例显示ICSID会优先选择国际法规则，而非东道国的法律法规，这也预示着ICSID在国际投资争端问题的处理上，倾向于强化国际法规则而淡化东道国法律的适用，倾向于保护投资者利益而淡化了东道国的司法主权[11]。

（四）扩大管辖权

近年来，ICSID仲裁最为显著的特点是其管辖权的扩张趋势。ICSID仲裁的管辖权主要由主体要件、客体要件、主观要件三要件构成①，然而实践中，ICSID仲裁庭对这三个管辖权条件均出现了“扩大解释”甚至是“类推解释”的倾向。同时，ICSID还建立了附加便利规则，突破了《华盛顿公约》第25条的限制。

1.主体要件

就主体要件而言，《华盛顿公约》明确规定，争端的当事人一方必须是缔约国国民、另一方必须是缔约国。当外国投资者是法人时，关于法人“国籍”判断标准与“外来控制”的认定标准，ICSID均做出了有利于扩大管辖权的宽泛解释，以Amco v. Indonesia案、SOABI v. Senegala案的做法来看，ICSID在作出管辖权裁定时，只要能扩大管辖权，无论需要穿透多少层股权都无所谓[12]。

2.客体要件

ICSID公约没有明确规定投资的定义，对于投资的定义主要集中在各国BIT中，以新加坡与缅甸新缔结的BIT为例，新缅BIT对投资进行了精确的定义，列举了投资特征，排除了间接投资、主权债务义务（sovereign debt obligation）以及纯粹的商业合同纠纷等等。但是实践中，无论BIT的规定如何，仲裁庭往往会倾向于对“投资”做扩大解释来获得管辖权，例如在Fedax v. Republic of Venezuela案中，ICSID仲裁庭就认为期票也属于贷款的范围，将“投资”进行了“扩大解释”。

3.主观要件

ICSID还通过各种途径扩大“当事人同意”将案件移交给ICSID的范围，其中主要的手段是曲解“岔路口条款”以及扩大“保护伞条款”（umbrella clause）的范围。

岔路口条款是指“对于当地救济和国际仲裁，投资者有权进行选择，但是一旦选定即为终局，无论结果如何都不得再寻求另外一种争端解决方式。”②在Middle East Cement Shipping and Handling Co. S. A v. Arab Republic of Egypt一案中仲裁庭认为投资者曾经向埃及地方法院提交的争端与提交给ICSID仲裁的争端并非同一争端，前者仅仅涉及拍卖没收船只行为的有效性，而后者涉及BIT义务的违反，因此不会触发岔路口条款[13]。

由于近年来各国之间缔结的双边投资协议数量急剧增加，并且几乎所有的BIT条款中都包含了将投资争端提交国际仲裁的条款，因此BIT成了同意仲裁的主要形式。据统计，ICSID管辖权基础60%是由BIT决定的，15%是由投资者和东道国的投资协议决定的[5]8，而保护伞条款是各国BIT中通常都会有的条款，通常表述为“缔约方应当遵守其对另一缔约方国民所做出的承诺”。在SGS v. Republic of the Philippines一案中，SGS主张菲律宾政府违反双方签订的进口监督服务协议，申请ICSID仲裁。仲裁庭将菲律宾违反合同义务的行为上升为违反条约义务的行为，做出了ICSID具有管辖权的裁定，扩大了仲裁庭的管辖范围。

4.附加便利规则

如前所述，ICSID原本只接受符合三大要件的投资纠纷，然而早在1978年ICSID就尝试逐渐将ICSID的管辖范围扩大至非缔约国，由此新增了ICSID附加便利规则（ICSID additional facility arbitration rule）。修改的ICSID附加便利规则授权了秘书处接管非缔约国与外国投资者之间的案件，将ICSID的管辖权扩大至非缔约国。根据附加便利规则的规定，将此类投资争端适用附加便利规则进行仲裁需要争议双方达成合意，同意由ICSID进行仲裁。据统计，自1997年第一例实际适用附加便利规则的案件Metalclad Corporation v. United Mexican States被受理后，截至目前，ICSID共受理了66件适用附加便利规则的案件，占这期间ICSID受理案件总数的接近10%[14]。以我国与缅甸为例，截至2021年2月24日，根据ICSID官网显示的信息，缅甸仍未加入1966年华盛顿公约，仍然不是该公约的缔约国[15]。根据该公约第25条管辖权的规定，缅甸政府不是适格的主体，因此我国投资者与缅甸政府之间发生的投资争端并不可以直接适用ICSID规则进行仲裁。然而，由于缅甸是东南亚国家联盟中的一员，我国投资者与缅甸政府的投资纠纷是符合ICSID附加便利规则的③。虽然在仲裁效力上，附加便利规则会与ICSID规则有所不同，适用ICSID附加便利规则进行仲裁的案件可以提起上诉，东道国国内的法院可以进行审查，而适用ICSID规则进行仲裁的案件则是“一裁终局”，但是这仍然体现了ICSID扩张其管辖范围的倾向。

四、ICSID仲裁面临的危机

相较于传统争端解决机制，ISDS仲裁机制由于其去政治化，一审终审效率高，不公开审理保护商业机密，倾向于保护投资者等特点，受到诸多外国投资者的青睐，然而ICSID倾斜保护外国投资者，势必造成一些东道国，尤其是资本输入国的不满，这也造成了ICSID仲裁受到越来越多质疑的局面。反对者们认为ICSID受理的案件中，大量投资仲裁案件涉及公共服务部门和公共事业的投资。因紧急经济措施和内乱以及围绕公共卫生、环境监管、人权问题引起了大量的投资索赔案件，同时昂贵的仲裁费用以及所有与仲裁裁决相关的赔偿又最终将由东道国的纳税人承担，如此种种都导致外国投资者的利益与东道国国民的利益互相冲突的局面[16]。难怪一些国家为了抵制ICSID的仲裁，采取了诸如：1.诉诸宪法不承认ICSID裁决；2.要求国内法院不执行ICSID裁决；3.起草“不同意”ICSID仲裁的模范合同；4.退出ICSID公约；5.建立旨在取代ICSID的区域仲裁机构等措施[17]。这其中ICSID主要面临发展中国家“卡尔沃主义”和发达国家投资法院的挑战。

（一）卡尔沃主义

“卡尔沃主义”由阿根廷外交家以及法学家卡尔沃提出，他认为“外国人应当享有与东道国国民相同的受保护的权利，但同时，其也不能享受除此之外的其他保护”。在国际投资法的领域，卡尔沃主义实际就是要求外国投资者只能寻求当地救济，而不能寻求诸如外交保护、ISDS国际仲裁机制的救济。卡尔沃主义在拉丁美洲获得了较大范围的认同，玻利维亚、委内瑞拉、厄瓜多尔相继退出《华盛顿公约》，玻利维亚甚至在退出《华盛顿公约》后立刻修改宪法，规定“所有经营石油、天然气部门的外国公司都受到玻利维亚国家主权的约束，外国法院的判决在任何情况下都不会被接受，同样相关事由也不能诉诸国际仲裁或外交干预”[24]。阿根廷虽然名义上尚未退出《华盛顿公约》但其曾经运用过各种手段来不断拖延甚至是无视ICSID裁决产生的金钱义务，例如CMS天然气运输公司起诉阿根廷政府一案，虽然ICSID裁定阿根廷政府赔付高额的赔偿金，但是面对阿根廷政府拖延支付赔偿金的行为，ICSID和世界银行也几乎没有权力可以强制执行[18]。

（二）投资法院的挑战

除了发展中国家，部分发达国家对ICSID同样不甚满意。欧盟为了摆脱传统投资仲裁的弊端，尝试运用“投资法院”（investment court system，ICS）的方法逐步取代传统的投资仲裁。ICS设立的目标是为解决ICSID中一审终审、不公开审理等问题提出的，在提高透明度、第三方参与和案件审理过程制度化等方面作出改变，相较于传统的仲裁程序，投资法院将采取更类似于法院审判的方式审理案件。欧盟希望通过以下措施以解决ICSID仲裁的弊端[19]：1.建立一个拥有上诉法庭的国际法院系统；2.制定法院法官任命、遴选、任期规则，制定投资保护争端中律师、专家、证人相应制度；3.制定解决投资争端的具体时间表；4.审理机构由三人庭组成，取代任命制度等。事实上，早在欧盟提出常设投资法院之前，阿拉伯国家已经有了类似的尝试，在1974年的《阿拉伯投资东道国和其他阿拉伯国家国民之间解决投资争端公约》（Convention of the Settlement of Investment Disputes between Host States of Arab Investments and Nationals of Other Arab States）就设立了阿拉伯国家的投资法院，并且至今该法院仍在发挥作用。然而与阿拉伯国家不同，欧盟的期望不仅仅是建立区域性的投资法院，其最终目标是建立一个永久性的多边乃至与ICSID类似的全球性的投资争端解决机构。当然，欧盟以外的国与国之间的联系显然没有欧盟成员国那样紧密，因此建立国际范围的投资法院难度显然远远大于欧盟内部的投资法院，同时ICS也存在许多问题，例如有反对者担忧发达国家将会控制法官的提名导致不公正的审判，ICS常设机构花费巨大增加纳税人负担等问题[20]。但该模式显然对ICSID提出了挑战，甚至ICS模式已经出现在了欧盟与美国的跨大西洋贸易与投资伙伴协议、欧盟与加拿大之间的自由贸易协议、欧盟与越南自由贸易协定的讨论中，可以预见的是ICS模式将会作为未来欧盟与其他国家地区之间签订国际投资协定的谈判基础，并以此不断推进其多边化甚至全球化的进程。

五、解决办法

ICSID面临的严重危机势必促成ICSID制度的改革。目前ICSID的话语权仍然主要被以发达国家为主的西方世界把持，截至2020年12月31日，仅有15名中国国籍的公民被任命为ICSID的仲裁员、调解员和委员会成员，远不及英美发达国家。以英美为例，美国有262名公民被任命为ICSID的仲裁员、调解员和委员会成员，英国则有236名[21]。中国的政治和经济现实决定着中国应该采取的对策，作为一个新兴市场经济国家，中国正在逐步演变为一个重要的直接投资输出经济体，为了维护本国海外投资者的利益，中国应当努力加强在ICSID的话语权，抓住好ICSID制度改革的契机，提出ICSID改革的具体可行方案，是加强未来中国在ICSID话语权的重要途径。

反对者们对以ICSID仲裁为代表的ISDS仲裁模式的不满，恰恰主要源于ICSID仲裁的特点。ICSID仲裁模式的设立是以传统商事仲裁为蓝本的，诸如一审终审、不公开审理正是传统商事仲裁相对于法院审理的优势所在。然而需要注意的是，国家与投资者之间的争端并非是传统商事仲裁那样产生于平等主体之间，其一方主体是一国政府，这就注定了以传统商事仲裁为蓝本建立的现行ICSID仲裁模式并不契合国家与投资者之间的争端解决机制，事实上，ICSID所面临的危机很大程度上就是因为沿用了传统商事仲裁的规则，一定程度上私人化了东道国的公法人人格[22]。

（一）建立上诉机制

虽然根据《华盛顿公约》第52条ICSID存在纠错机制，但其效率饱受质疑。现今ICSID并没有上诉机制，笔者认为ICSID可以仿效欧盟试图建设ICS的办法，设立一个常设的处理上诉案件的上诉中心。当前ICSID仲裁结果存在太多仲裁员的个人色彩，甚至经常出现“同案不同判”的现象，导致ICSID仲裁的案件几乎没有可预测性。相同情况相同处理是人类最朴素法价值观的体现，投资者与东道国只有信任仲裁庭能够作出公正裁决，才能够实现解决争端的目的。而设立一个常设的上诉中心，可以统一裁决的尺度，解决仲裁庭仲裁不一致的问题，将ICSID饱受诟病的仲裁“个性化”转向“制度化”，体现前后仲裁裁决的一致性，提高案件的可预测性。同时，建立ICSID上诉机制还可以遏制仲裁员肆意解释条约，扩大仲裁庭受理范围的问题，有助于消除ICSID仲裁员之间、ICSID和其他仲裁机构之间就类似或者相同条款作出冲突解释的现象，大大提高ICSID仲裁的公信力，从长远意义上确立ICSID仲裁体制的合法性[23]。

（二）透明度机制

ICSID仲裁裁决的秘密性饱受诟病被讽刺为“一小撮人对投资者与东道国政府之间的争端作出裁决，使一个国家的法律被废止，司法体系受到挑战”。由此，建立透明度机制将很好地解决ICSID仲裁秘密性导致的信任危机。透明度规则与传统国际商事仲裁的秘密性原则相悖，这是由东道国与投资者投资仲裁的特殊性决定的，它调整的是不平等主体之间的商事关系，投资者与东道国之间的关系仍然是一种私法人与公法人的关系，而政府活动则需遵守透明度与公共接入的基本要求，国际投资仲裁如果没有公众的监督，实际上是违反民主原则的。过去国际投资条约对东道国的利益关注较少，而仲裁庭通常又对投资者的利益倾斜保护，往往会导致东道国利益与投资者利益进一步失衡。包括美国在内的发达国家都开始反思直通车性质的争端解决机制对本国立法权的冲击。透明的仲裁也可以提升公众对于投资仲裁制度的信任和接受度[24]。透明度改革通过文件和程序的公开来保障公众对于公共事务的知情权和参与权，使公共利益问题得以通过科学的方式决定，这在一定程度上能督促仲裁员审慎裁决，进而有利于投资者与东道国间权利与利益的平衡[25]。

（三）利益平衡机制

20世纪60年代，东道国政府侵犯外国投资者的行为泛滥，在此背景下ICSID建立的初衷就是为了维护投资者的利益，以促进国际投资。可见，ICSID对投资者的倾斜保护存在相应的时代背景。然而现如今，是否仍然存在特定理由使得ICSID应当坚持将利益的天平向投资者倾斜呢？在追寻“促进和保护投资”的目标时，是否可以忽视甚至牺牲同等的甚至更为重要的目标，包括国家安全、公共安全、公共道德、环境和人权等在内的东道国利益？[26]事实上东道国目前在ICSID仲裁中甚至是处于弱势地位的，已有的案例证明ICSID甚至会曲解“岔路口条款”和“保护伞条款”以达到其扩大仲裁范围、向投资者倾斜保护的目的。但是，这样的“过度”保护实际上何尝不会造成投资者的损害？部分国家因ICSID倾斜保护投资者利益而拒不执行ICSID裁决，甚至直接退出《华盛顿公约》使得ICSID裁决书成为一纸空文，亦使得投资者即便赢得了仲裁也面临“执行难”的问题，极大损害了其公信力。中国向来奉行独立自主的和平外交政策，我们应该认识到现有的国际投资仲裁制度在为投资者带来可能的巨额赔偿的同时，也限制了东道国实施公共政策的空间，因此当面临投资者利益与东道国利益冲突的局面时，我们应该做的不是追求其中一方利益的最大化，而应该叩其两端执其中。如当面临保护伞条款解释问题时，我们可以以利益平衡为核心指导思想，分情况处理：若东道国表面上了违反合同义务，但实质上因违反合同义务而违反了BIT中诸如最惠国待遇原则、公平待遇原则等基本原则，那应当允许ICSID扩大解释适用保护伞条款；但若仅是违反普通的商业合同，不涉及条约义务的违反，那就不能将违反该合同义务的行为上升为违反条约义务的行为，而应当将争端局限于合同纠纷的范围内。这样既能维护东道国国家主权，又可以在东道国违反“商事合同”义务构成干预“国际合同”性质的行为时使得投资者能够寻求国际投资仲裁机制的救济[11]70。

（四）设置例外条款

无论出于何种目的，ICSID在过去的一段时间内呈现了扩大其管辖权范围的趋势。当ICSID的管辖权过大，侵害了东道国国家的公共利益之时，东道国对其仲裁采取消极应对的态度是可以预见的。国际投资仲裁的实践已经证明，国家与投资者之间争端解决机制是一个非常强大的维护投资者利益以及制约东道国行为的工具，但我们同时也应注意到其也涉及对国家主权、国家公共利益的影响。对此，我们仍然应当以利益平衡为根本原则，比较可行的办法是规定一些特殊领域的一般例外条款（例如国家安全、环境、卫生等），根据一般例外条款，当缔约国面临严重的经济、社会甚至是政治危机或为了其经济的可持续发展等情形时，可以采取必要的管理措施维护其根本的国家利益和公众利益。这样一来既可以维护投资者的正当权益也可以避免相关国家产生抵触情绪，将有关国家公共利益的敏感区域排除出ICSID的管辖范围[27]。

六、结语

新冠疫情仍在全球蔓延，部分地区的局势动荡，这势必激化东道国与外国投资者之间的争端，也必将促进以ICSID为例的ISDS的发展，以此观之，以ICSID为例的ISDS改革势在必行。战后的国际投资秩序长时间受到以资本输出国为主的西方发达国家主导，但如今国际投资局势早已不同往日，中国是发展中国家中最大的资本输出国，“走出去”战略的提出是中国参与经济全球化的重要条件，是我国投资者参与国际市场竞争的前提，是我国企业发展壮大后的必然结果，这就更加要求我们注重海外投资利益，争取在国际投资领域的更多的主动地位。机遇与挑战并存，根据以ICSID为例的ISDS的发展趋势和特点提出并推动切实可行的ICSID改革方案是增强我国在ICSID仲裁话语权的重大机遇，在完善国家与私人争端解决机制的同时，也可以切实保障我国日益增长的海外投资的利益。

①.根据《华盛顿公约》第25条第1款的规定, ICSID确立管辖权需要满足三个条件：一是主体要件，即投资争端的当事人是公约缔约国或该缔约国指派到ICSID的任何下属单位或者机构，另一方当事人必须核实另一缔约国国民；二是客体条件，即争端当事方提交管辖的是直接因投资而产生的争端；三是主观要件，即当事人的同意。同时满足这三个条件，ICSID仲裁庭就具有管辖权。

②.《中缅双边投资协定》第9条第3款规定了如果投资者选择了向缅甸当地寻求救济的程序，则将无法适用国际仲裁程序。这是典型的岔路口条款。

③.《中华人民共和国政府与东南亚国家联盟成员国政府全面经济合作框架协议下的投资协议》第14条规定了中国与东盟国家缔约方与投资者间争端解决的机制，其中第4项第3款规定：“如果争端所涉缔约方和非争端所涉缔约方其中之一为国际投资争端解决中心公约的成员, 则可根据国际投资争端解决中心附加便利规则提交仲裁”。

[1] UNCTAD. World Investment Report 2020-International Production beyond the Pandemic [R]. New York United Nations Publication, 2020.

[2] SHAFRUDDIN Z. Investor-State Dispute Settlement Between Developed Countries: Why One Size Does Not Fit All [J]. American Review of International Arbitration, 2018(29): 429-457.

[3] SALACUSE J W. BIT by BIT: The Growth of Bilateral Investment Treaties and Their Impact on Foreign Investment in Developing Countries [J]. International Law Review, 1990(24): 32-53.

[4] 王铁崖. 国际法. 北京: 法律出版社, 2007:372.

[5] ICSID. ICSID 2020 Annual Report [R]. World Bank, 2020:25.

[6] ICSID. ICSID 2016 Annual Report [R]. World Bank, 2016:35.

[7] ICSID. ICSID 2017 Annual Report [R]. World Bank, 2017:34.

[8] ICSID. ICSID 2018 Annual Report [R]. World Bank, 2018:30.

[9] ICSID. ICSID 2019 Annual Report [R]. World Bank, 2019:24.

[10] 余劲松, 吴志攀. 国际经济法(第四版) [M]. 北京: 北京大学出版社, 高等教育出版社, 2014:632.

[11]黄明月. ICSID仲裁庭扩大管辖权的途径及其应对: 从“谢业深案”切入[J]. 华东政法大学学报, 2013 (5):70.

[12] 陈安. 国际投资争端案例精选[M]. 上海: 复旦大学出版社, 2005:501.

[13] 石慧. 中国对外签订新式双边投资条约需要注意的问题[J]. 湖南文理学院学报, 2008(2):28-35.

[14] ICSID. The ICSID Caseload Statistics[R]. World Bank, 2021:8.

[15] ICSID. MemberStates[DB/OL].[2021-02-24]https://icsid. worldbank.org/about/member-states/database-of-member- states.

[16] ALI S F, REPOUSIS O G. Investor-State Mediation and the Rise of Transparency in International Investment Law: Opportunity or Threat? [J]. Denver Journal of International Law and Policy, 2017(45): 225-238.

[17] GOMEZ K F. Latin America and ICSID: David Versus Goliath? [J]. Law and Business Review of the Americas, 2017(17): 195-221.

[18] SERGIO P. Emergence & Dynamism in International Organizations: ICSID, Investor-State Arbitration & International Investment Law [J]. Georgetown Journal of International Law, 2013(44): 531-550.

[19] SHAFRUDDIN Z. Investor-State Dispute Settlement Between Developed Countries: Why One Size Does Not Fit All [J]. American Review of International Arbitration, 2018(29): 429-439.

[20] PUIG S, SHAFFER G. Imperfect Alternatives: Institutional Choice and The Reform of Investment Law [J]. American Journal of International Law, 2018(112): 361-389.

[21] ICSID. arbitrators, conciliators and as hoc committee members[DB/OL].[2021-03-01].https://icsid.worldbank. org/resources/databases/arbitrators-conciliators-ad-hoc-committee-members.

[22] 蔡从燕. 国际投资仲裁的商事化与“去商事化”[J]. 现代法学, 2011(1):16-23.

[23] 刘笋. 建立国际投资仲裁的上诉机制问题析评[J]. 现代法学, 2009(5):122-131.

[24] 于湛旻. 公共利益与国际投资仲裁程序性改革: 以法庭之友和透明度为例[J]. 国际经济法学刊, 2011(18)91:98.

[25] 赵俊, 刘芸. 国际投资仲裁透明度改革及我国的应对[J]. 浙江大学学报(人文社会科学版), 2014(3): 153-162.

[26] 余劲松. 国际投资条约仲裁中投资者与东道国权益保护平衡问题研究[J]. 中国法学, 2011(2):133-139.

[27] 黄世席. 可持续发展视角下国际投资争端解决机制的革新[J]. 当代法学, 2016(2):35-43.

The Development and Characteristics of Investor-State Dispute Settlement:Taking ICSID for Example

LIU Kaiquan

(East China University of Political Science and Law, Shanghai 201600, China)

The worldwide epidemic, instability in some areas, and frequent appearance of disputes between countries and investors, investor-state dispute settlement, like ICSID, is becoming increasingly important. ICSID arbitration is well-known for its final judgment, secrecy, inclined protection for investors and expanded jurisdictions. The resurrection of the Calvo Doctrine and the rise of ICS have brought crises and challenges to ISDS mechanism, like ICSID. But it also points out the direction to the ICSID reform at the same time. ICSID reformation needs the establishment of appeal mechanism, transparent mechanism, and benefit balance mechanism. China should grasp the opportunity and strive for more international power of discourse in the ISDS to protect the interests of Chinese investors and realize the “going out” strategy.

ISDS; ICSID; International Investment Arbitration

2021-08-27

刘凯全，男，江西吉安人，华东政法大学国际法学院国际法学硕士，研究方向：国际经济法。

D996

A

1672-3724（2022）02-0064-07