网络淫秽表演的刑法适用分析*

赵天水

(天津财经大学 法学院，天津 300222)

一、问题的提出

2021年2月，由中共中央网络安全和信息化委员会办公室、中华人民共和国国家互联网信息办公室与中国互联网络信息中心联合发布了《第47次中国互联网络发展状况统计报告》，“截至2020年12月，我国网络直播用户规模达6.17亿，较2020年3月增长5 703万，占网民整体的62.4%。其中真人秀直播的用户规模为2.39亿，占网民整体的24.2%，较2020年3月增长3 168万”。随着网络直播的迅猛发展，直播内容呈现出良莠不齐、消费女性文化、同质化竞争激烈等特点[1]，其中不乏一些淫秽表演，司法实践对此多从组织淫秽表演罪、传播淫秽物品(牟利)罪或聚众淫乱罪中择一定罪。既然我国《刑法》于第301条第1款、第363条第1款、第364条第1款及第365条规定了上述罪名，那么，立法者必然认为不同罪名有自己特定的规范目的，否则，在某个刑法条文足以实现某一规范目的的情形下，就不需要为实现这一目的而另外设立新的具有罪刑构造的刑法条文[2]。换言之，不同案件中的事实一致时，应当一致适用某个特定的罪刑规范，这是该罪刑规范的立法目的使然，否则，便会使得此种立法目的落空或者使得此刑法条文被架空。然而，笔者在梳理案例的过程中发现网络淫秽表演的司法适用存在乱象，主要体现为类案不类判问题。

围绕同案是否应当同判，学界存在以下三种观点：肯定说、否定说和修正说。肯定说主张，“不可否认的事实是‘同案同判’之于司法而言是重要的，以至于我们不得不从理论上认真对待它。司法的内在性质决定了‘同案同判’是法官作为裁判者应当予以贯彻的一项重要义务”[3]151。否定说认为，“同案同判只是可被凌驾的、与法律有关的道德要求，它本身并不是一项无法摆脱的法律义务”[4]。修正说并不否认参照案例的价值，只是认为司法实践中没有完全一样的案件，准确地说，不是“同案同判”而应是“类案类判”，“司法实践当中普遍存在的乃是‘相似案件’，因此，我们真正需要解决的现实问题其实并非‘同案不同判’，而是‘类似案件不类似处理’”[5]。基于肯定说的角度观察，会误以为修正说是站在否定说的阵营，“我们在面对‘同案同判’时要警惕两种极端的论调：一种是全盘否定、从根本上质疑这一目标，‘神话观’(注：周少华教授一文所持观点)就是其典型的代表”[3]142。诚然，修正说并不否定案例的指导意义，只是对司法实践中是否存在完全一样的案件提出质疑，“类案类判”的内容实际上天然地亲近于肯定说。笔者认为，否定说的观点与官方态度相悖，不利于保障案件当事人对裁判结论的预期，有损司法公正。《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》(以下简称《案例细则》)第9条规定：“各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。”《案例细则》的出发点在于彰显“类案类判”体现出的司法公正，提升当事人对裁判结论的预期，进而增强司法公信力和法院权威。即便在类案不类判的场合，也得根据具体案件事实和结论来判断是否违背“类案类判”的要求。“类案类判”的制度目的在于保障形式公正，在追求形式正义必然损及实质正义时，应当适时对裁判结论进行调整，以达致更为优先的实质公正。此时不应说此种例外是对“类案类判”的僭越，否则便是对“类案类判”的僵硬解读，毕竟“类案类判”追寻的是案件的公正。绝大多数案件通过类似裁判便可兼得形式公正与实质公正，但大千世界中的类似事实往往会由于类似结论的出现导致丧失实质公正(1)许霆案的处理结果便是适例。2006年4月21日晚10时，许霆来到广州天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。结果取出1 000元后，银行卡账户里只被扣1元，许霆先后取款171笔，合计17.5万元。2007年12月一审，许霆被广州市中级人民法院判处无期徒刑。2008年2月22日，案件发回广州市中级人民法院重审后，改判5年有期徒刑。改判的主要原因就在于若机械地以许霆行为符合盗窃金融机构且数额特别巨大的标准而判处无期徒刑，虽然获得了形式公正，与数额类似的类案达到了类判的效果，但却容易丧失实质公正，这也是该案为何在一审后能引起刑法学界乃至法学界广泛争论的原因。后来，该案在重审时根据《刑法》第63条第2款“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”之规定，层报至最高人民法院核准后，方才在法定刑以下判处了刑罚，实现了实质公正。，此时便需要对此进行补缺，这便是类案不类判的缘由，其实质上是对“类案类判”的更高追求，都是在追寻案件的公正处理，不是对“类案类判”的违悖。另外，肯定说与修正说虽然表述不一样，但观点的本质一样，即司法实践有义务参照指导案例，在没有特殊情形的影响下应当保障判决结果的一致性。犹如世界上没有完全一样的树叶，司法实践中也不会出现事实完全一样的案例，从此角度思考会发现修正说“类案类判”的主张更准确。在网络淫秽表演的刑法适用中，存在大量的类案不类判现象，严重影响案件的公正处理。

二、网络淫秽表演的司法乱象——类案不类判

针对网络淫秽表演活动，有案例以组织淫秽表演罪定罪处罚。

案例一：被告人刘通、朱明付、张琳招募郭某、孙某(均另案处理)等人分别成立“家族”，并以家族长的身份组织郭某等人通过直播淫秽表演的方式牟利。被告人穆影在被告人朱明付的帮助下，借用家族招募岳某、杨某(均另案处理)等人,在网络直播平台直播淫秽表演，赚取观众观看及打赏费用。法院最终以组织淫秽表演罪对各被告人进行定罪处罚(2)参见徐州市泉山区人民法院(2018)苏0311刑初458号刑事判决书。。

与此不同，亦有以聚众淫乱罪定罪处罚的案例。

案例二：被告人林邦弟、苏清花伙同张水姑、陈生正(均另案处理)在房间内进行四人之间的淫乱活动表演十三场次，并通过“QQ”向不特定人群直播，总计从中非法获利人民币10 120元。截至案发，被告人林邦弟、苏清花已实际从中分得人民币4 100元。法院最终以聚众淫乱罪对被告人林邦弟和苏清花进行定罪处罚(3)参见浦江县人民法院(2017)浙0726刑初482号刑事判决书。。

案例一与案例二的案情类似，诸如参与淫秽表演的人数不同、场次多寡、直播平台不同等区别并非影响案件定罪的因素。此种类似性体现为：组织人们在网络平台上进行淫秽表演；受众均是不特定人或者多数人；从中获取非法利益。但上述两个案例之间亦有一点区别需要提示：案例一中的被告人均是淫秽表演的组织者，只具有这一个身份，并不参与淫秽表演过程，始终处于幕后；案例二中的被告人既是淫秽表演的组织者，也是参与者。笔者认为，这一点区别并不影响上述两个案例案情的类似性，这是因为，相较于淫秽表演的参与人，组织者的不法程度更为严重，且在刑法处罚淫秽表演者的情形下，组织者与表演者构成共同犯罪。因而，此种区别不会对案件的定罪产生影响。随之疑问便会产生，在案情类似的情形下，定罪方面存在不同是否会损及罪刑法定原则？我国《刑法》第365条规定的组织淫秽表演罪是指，“组织进行淫秽表演的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。《刑法》第301条规定的聚众淫乱罪是指，“聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制”。在定罪出现偏差后，囿于两罪法定刑的差异较大，如此司法必然会损害罪刑法定原则及民众对刑法的预期，进而会损及刑法的权威性和法院在当事人心中的威严。

从这两个案例中可以发现，问题的本质在于如何界定网络淫秽表演的性质，是将其纯粹视为“淫秽表演”，还是评价为“聚众淫乱”，甚至定为“传播淫秽物品”？缘于网络社会与传统社会在空间方面的巨大差异，在网络空间中便会出现下述在传统空间中根本不会存在的疑问：能否把即时性的淫秽表演视为“传播淫秽物品”？这一疑问在方惠茹传播淫秽物品牟利案中得到了肯定性回应。

案例三：被告人方惠茹在网上注册了两个QQ号，方惠茹即将这两个QQ号挂于QQ聊天室大厅的“E网情深”聊天室下的“E夜激情”室内，聊天中以发信息的形式告知“好友”进行色情聊天，以招揽网友进行裸聊，从中牟利。自2006年11月1日到2007年5月14日，方惠茹裸聊范围达二十余个省份，裸聊的对象有三百余人，其用于裸聊收费的银行账号以及支付宝账号共汇入裸聊资金1 054次，共计24 973.03元。审理法院认为，方惠茹以牟利为目的，利用互联网传播淫秽电子信息，其行为构成传播淫秽物品牟利罪[6]。

此案中只有方惠茹一人进行淫秽表演且并未发生性行为，其不法程度远低于案例一和案例二中的被告人，却适用的是一个最高可达无期徒刑的重罪名——传播淫秽物品牟利罪。

综上可知，如何评价网络淫秽表演的性质是准确适用刑法的关键。本文将以我国刑法规定、司法解释及司法案例为依据对上述问题进行分析，以期得出妥当的分析结论。

三、网络淫秽表演的性质

网络淫秽表演同时涉及组织淫秽表演罪、聚众淫乱罪和传播淫秽物品(牟利)罪的适用，准确适用刑法的关键在于界定网络淫秽表演的性质，即能否将其评价为“淫乱”“淫秽物品”抑或“淫秽表演”，进而问题的重心转移到如何理解“淫乱”“淫秽物品”和“淫秽表演”层面。

通说将“淫乱”“淫秽物品”和“淫秽表演”解释为：“所谓淫乱，是指不符合道德准则的性行为，除了自然性交之外，还包括猥亵、鸡奸、兽奸等刺激和满足性欲的行为。”[7]548“传播淫秽物品罪，是指传播淫秽书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的行为。”[7]607“淫秽表演，是指露骨宣扬色情的诲淫性表演。”[7]608应当说，“淫乱”“淫秽物品”和“淫秽表演”都是对善良性风俗和性道德的侵犯，但在具体表现形式上略有不同。按照通说的观点，淫乱与淫秽表演是对行为的描述，而淫秽物品是对物的评价，但未对淫秽表演与淫秽物品的异同点进行分析。通说在界定“淫乱”方面的阐释较为深入，但在解释“淫秽物品”和“淫秽表演”时则存在语焉不详的问题，究竟何为“其他淫秽物品”和“诲淫性表演”，无法从通说的解释中获得答案，仍需借助于进一步的解释。究其原因在于通说未能提炼出这三个词语的本质含义，如通说是以列举的方式解释“淫乱”和“淫秽物品”，难以避免存在挂一漏万的现象。同时，亦未能结合时代发展对词语作出符合时代的解释结论，如在解释何为“淫秽物品”时不应将视野单一置于立法时的社会环境进行思考，而是应当结合新型网络直播发展的情势予以分析。

(一)聚众淫乱罪的限缩适用：以公然性为核心

通说将聚众淫乱罪解释为，“聚集多人进行淫乱活动或者多次参加多人进行的淫乱活动的行为。本罪的客体是国家对社会风尚的管理秩序。本罪的客观方面表现为行为人实施了聚众淫乱的行为，即纠集三人以上群奸群宿或进行其他淫乱活动”[7]548。将“聚众”解释为“三人或三人以上”，学界不存在较大争议，但在以下方面却存在较大争议：其一，是否需要如通说一样用“多次参加多人进行的淫乱活动”来解释“聚众淫乱”？其二，是否需要以“公然性”限定聚众淫乱罪的适用范围？即私密而不为不特定人知晓的聚众淫乱是否能够不构罪？针对第一个问题，只有通说作了此限定，而此限定实有必要。这是因为：《刑法》第301条规定的聚众淫乱罪只处罚首要分子或者多次参加者，通说乃根据首要分子和参加者的不同身份来描述聚众淫乱行为，具有合理性。对第二个问题，通说未明确将聚众淫乱罪限定在公然范围内，说明其认为行为人只要实施了聚众淫乱行为，无论该行为处于私密空间还是公然进行，均不影响定罪。与之不同，多数学者基于性自由权不可被肆意侵犯的立场主张限制本罪的适用，“只有当三人以上以不特定或者多数人可能认识到的方式实施淫乱行为时，才宜以本罪论处”[8]。亦有学者“走”得更远，“在聚众淫乱行为的去罪化上，应走一条‘先淡出，再退出’的路线。而‘淡出’表明，为了避免无根据的道德审判，应该理性定位刑法的范围：处罚组织者而不处罚参加者；处罚公开者而不处罚秘密者；处罚再犯者而不处罚初犯者”[9]。应当说，基于权衡法益保护和权利保障的立场，在惩罚性风俗犯罪方面，由于缺乏被害人且性权利日益觉醒，此时天平应向权利保障方面进行倾斜，需要对法益保护的程度进行适当限制。“一刀切”式的处罚私密性聚众淫乱活动，无疑会导致刑法更多地发挥“刀把子”的法益保护作用，而使刑法“权利宪章”的功能不彰。因而，只处罚公然性的聚众淫乱活动，便可以很好地平衡法益保护与权利保障之间的关系。

(二)传播淫秽物品(牟利)罪：方惠茹传播淫秽物品牟利案的实践支撑

通说将“淫秽物品”理解为书刊、影片、音像、图片等客观可见的物质，这与1998年发布实施的《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》所规定的内容存在密切关系。该司法解释第8条第1款规定：“以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：(一)制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带五十至一百张(盒)以上，淫秽音碟、录音带一百至二百张(盒)以上，淫秽扑克、书刊、画册一百至二百副(册)以上，淫秽照片、画片五百至一千张以上的；(二)贩卖淫秽影碟、软件、录像带一百至二百张(盒)以上，淫秽音碟、录音带二百至四百张(盒)以上，淫秽扑克、书刊、画册二百至四百副(册)以上，淫秽照片、画片一千至二千张以上的；(三)向他人传播淫秽物品达二百至五百人次以上，或者组织播放淫秽影、像达十至二十场次以上的；(四)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利五千至一万元以上的。”可见，该司法解释将淫秽影碟、软件、录像带、扑克、书刊、画册、照片、画片、音碟、录音带等载有淫秽内容的物质载体解释为“淫秽物品”。此时，淫秽物品必须是客观可触摸的存在，淫秽内容只有借助于载体的客观呈现才能被视为淫秽物品，脱离于内容的载体、脱离于载体的内容都无法成为淫秽物品。

随着下述司法解释的出台，对“淫秽物品”的理解呈现出扩大解释的趋势。2004年发布实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第1款规定：“以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。(一)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的；(二)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的；(三)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章和短信息等二百件以上的；(四)制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的；(五)以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的；(六)利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的；(七)数量或者数额虽未达到第(一)项至第(六)项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；(八)造成严重后果的。”从该规定可以发现，司法部门对“淫秽物品”的理解已经超出该词语的核心含义，即将视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等淫秽电子信息解释为“淫秽物品”，不再以客观可触摸的标准来限定“淫秽物品”。笔者认为，此种解释方向具有妥当性。鉴定是否构成“淫秽物品”的传统标准实乃寄生于纸质出版物时代，随着网络的兴起与普及，人们的阅读习惯日益从纸质转移到电子屏幕上，此时若再固守传统标准，必然不利于打击犯罪。但是，此处需要注意的是，此种扩大解释的趋向有无变成类推解释的可能？如方慧茹传播淫秽物品牟利案确认了“网络裸聊可以被视为淫秽物品”，便是一种拷问。

笔者认为，方惠茹传播淫秽物品牟利案确定的裁判要旨具有合理性，但裁判理由值得商榷。该案确定的裁判要旨为：通过网络视频聊天进行裸聊具有淫秽物品的本质属性即淫秽性，以牟利为目的的与多人进行网络视频裸聊的，应以传播淫秽物品牟利罪论处。换言之，网络裸聊同时具备“淫秽性”和“传播性”，裁判理由亦是从这两个方面进行分析。

其一，在判断网络裸聊是否具备淫秽性方面，裁判理由认为：

同其他淫秽物品一样，网络裸聊行为所传递的信息具有强烈的淫秽性。淫秽性是淫秽物品的本质属性。对于淫秽物品的认定，应当坚持发展的观点。随着科技的发展和材料的更新，淫秽信息本身以及淫秽信息的载体均在不断变化。在这种情况下，刑法应当根据保护法益的本质及时进行调整。尽管淫秽信息与淫秽信息载体存在区别，但对法益造成侵害的是淫秽信息本身，而不是信息载体，因此，刑法对信息载体的形式要求在不断淡化，淫秽信息载体的外延在不断扩大，从有形载体扩大到现在的无形载体。然而，由网络视频聊天的技术特性所决定，视频信息往往以动态的视频流形式存在，并不附着于静态的文件载体之上。对淫秽信息载体的要求，难以应对此类电子淫秽信息带来的危害。事实上，随着电子技术的发展，信息对现实生活的作用可以无须借助载体直接进行。在此情况下，不应纠缠于信息有无载体这个问题，而应重点关注信息内容本身是否具有淫秽性。网络裸聊完全具备淫秽物品的基本属性，能够成为传播淫秽物品的犯罪对象[6]。

裁判理由以发展的视野对“淫秽性”作出符合时代的解释，实为客观解释立场，具有合理性，但未能释明为何将网络裸聊行为视为淫秽物品不会逾越罪刑法定原则的藩篱，因为仅凭“发展的观点”和“根据保护法益的本质及时进行调整”只能为最终的解释结论提供理由而非根据。之所以可以作如此解释的根据还得从对“淫秽物品”的本质切入。“关于淫秽物品的认定标准，美国最高法院曾经在几个标志性案件中提出过不同的主张。现在的标准是1973年在Miller v. California案中提出的，因此也被称为‘米勒标准’。按照这个标准，一个作品构成淫秽物品必须同时满足三个条件：(1)一般人按照当时的社区标准会认为作品从整体上看刺激淫乱性欲；(2)以露骨的方式描述性行为；(3)作品从整体上看，缺乏严肃的文学、艺术、政治或者科学价值。”[10]换言之，在美国社会中，只有同时具备“米勒标准”三个条件的物品才能被视为“淫秽物品”。该标准对我国具有启示意义，在我国只有同时满足“从整体上看刺激性欲”“以反自然的方式描述性行为”和“从整体看缺乏艺术等科学价值”的物品才能被视为淫秽物品。在根据此标准判断时，可以发现物品的载体已经不再重要，毕竟能够为此判断提供对象的只有内容，裁判理由中也谈及载体愈来愈不重要。与该裁判理由不同，笔者认为，载体并非以前重要而现在变得不重要，而是载体在判断中从始至终都不居于核心地位，其价值仅在于为内容提供储存空间。缘于网络空间与传统纸质媒介的巨大储存差异，在网络空间中，载体的呈现亦是内容的展示，可以说，载体一定意义上就是内容，如储存在电脑里的视频，你只有通过电脑观看才能识别视频内容，脱离电脑后的视频不具有任何意义。

其二，在判断网络裸聊是否具备传播特征方面，裁判理由认为：

传播淫秽物品犯罪行为符合传播的特点，将淫秽信息广为扩散，从而影响公众对于性的认识，具有严重的社会危害性。传播是指散布或使他人可以得到或获取，具有一定范围的公然性，必须使不特定多数人能够使用。在这个意义上，点对点式裸聊的特点在于私密性，不能视为传播行为，但点对面式裸聊则使人类的各种性行为公开化，违背了人类的性羞耻感，严重侵害了社会风尚中的善良性风尚和性道德，构成传播行为[6]。

将点对面式的裸聊视为一种传播行为，笔者持赞同意见，但对点对点式裸聊因具有私密性而不能被视为传播行为的观点，笔者持质疑态度。裁判理由之所以能够得出点对点式裸聊不是传播行为的结论，与其将点对点式裸聊视为单次行为有关，未将其作为反复多次实施的行为看待。在行为人反复多次实施点对点的裸聊时，由于裸聊对象并非刻意选择而是面向不特定人，因而此种行为与点对面式的裸聊性质一样，都会由于使人类的各种性行为公开化而起到散布或者使他人得到或获取淫秽信息的结果，无疑也是一种传播淫秽物品的行为。

(三)组织淫秽表演罪司法认定的扩大化趋向

随着越来越多的网络淫秽表演被定以组织淫秽表演罪，值得讨论的是，究竟何种行为能被称为该罪中的“淫秽”。董志尧组织淫秽表演案(4)案情：2009年5月至2011年2月间，被告人董志尧单独或伙同蔡光明、沈琳等人(均另案处理)，由董志尧寻找模特或由蔡光明、沈琳等人招募模特提供给董志尧，再由董志尧通过互联网发布人体模特私拍摄影信息，并招募参与私拍活动的摄影者，租借公寓或预订宾馆客房作为拍摄场地，安排模特分场次供摄影者拍摄，在拍摄过程中要求模特按照摄影者的需要，全裸、暴露生殖器以及摆出各种淫秽姿势。经鉴定，董志尧组织的私拍活动中有20余场系淫秽表演。最后长宁区人民法院以被告人董志尧犯组织淫秽表演罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八千元。(参见中华人民共和国最高人民法院刑事审判一至五庭：《中国刑事审判指导案例》第5卷，法律出版社2017年版，第620页)虽然并未发生在网络空间，但裁判要旨谈及的“私拍活动的公开性”类似于网络空间的公开性，对于网络淫秽表演活动被定为组织淫秽表演罪有借鉴意义。该案确定了两个裁判要旨：(1)招募模特和摄影者要求模特暴露生殖器、摆出淫秽姿势供摄影者拍摄的，构成组织淫秽表演罪；(2)一个模特和一个摄影者组成的“一对一”私拍活动，也是淫秽表演。虽然该案所描述的行为发生于传统社会，但若发生于网络空间时，由于观看者属于不特定多数人，其传播速度必然会远远大于传统空间，其不法程度必然会重于前者，对该案进行讨论在界定网络淫秽表演的性质时具有反思价值。

笔者不否认一个模特和一个摄影者组成的“一对一”私拍活动具有公开性特征，毕竟对拍摄人员的选择不存在标准，只要缴纳一定费用均可前来拍摄图片，且拍摄人员皆从网上寻来，具有不特定性。但对模特暴露生殖器、摆出淫秽姿势供摄影者拍摄的行为能否被评价为淫秽表演则持质疑态度。裁判理由对此是这么评价的：

模特在摄影者面前的表演属于淫秽表演。刑法意义上的“淫秽表演”，是指公然以体态性的动作露骨宣扬色情，如跳脱衣舞、裸体舞、性交表演、手淫、口淫表演等。淫秽表演具有诲淫性，即行为必须具有客观上挑起他人不正常性刺激、性兴奋的作用。如果表演行为不具有这种作用，就不会危害社会的健康性风尚，也就没有运用刑罚进行惩治的正当根据[11]。

将模特暴露生殖器、摆出淫秽姿势供摄影者拍摄的行为能否被评价为诲淫性的决定权交给该行为能否客观上挑起他人不正常的性刺激或性兴奋，存在以下疑问：其一，表演行为能否引起他人性刺激、性兴奋，纯属主观判断，缺乏明确且可供操作的判断标准；其二，此种结论会导致性取向越异常的人，越不会产生性刺激，进而越不会构成犯罪，相信不会有人赞同此种解释结论；其三，何为“不正常”的性刺激、性兴奋，让人心生疑窦。正常人在一定外界刺激下难免会产生性刺激或者性兴奋，在判断过程中如何区分“正常”与“不正常”，会存在判断上的逻辑颠倒之处。受到模特暴露生殖器、摆出淫秽姿势的刺激，产生性兴奋，应该是正常人应有的正常反应。反过来，能否将此时无法产生性兴奋视为“不正常”？但是那怎么又会进一步存在诲淫性的认定问题，逻辑上无法自圆其说。笔者对董志尧构成组织淫秽表演罪的结论持反对意见，除了上述理由外，还与私拍、群拍等活动与人体艺术写生的性质一样有关，二者都是模特摆出一定姿势供他人拍照或者绘画，不具有根本性差异。若将董志尧案中模特的行为视为淫秽表演，无疑会将“淫秽”的外延不当扩展，存在随意解释“淫秽”之嫌，亦会面临是否处罚人体艺术写生的荒唐问题。从上不难看出，对组织淫秽表演罪中“淫秽”内容的认定有扩大化趋向。

另外，有学者主张，“该罪的本质则是以牟利为目的，在观众进行对价支付后提供的一种服务。尤其是有组织的一对多的牟利性裸聊和色情群拍，其实质已经超越了传播淫秽信息的范围，而是基于利益需要提供淫秽性服务”[12]。而用“牟利目的”来限定组织淫秽表演罪的适用范围，缺乏合理性。从该罪的犯罪构成中，无法找到需要以目的来限缩适用范围的依据，有违反罪刑法定原则之嫌。

综上所述，在三人以下以实施性行为进行网络直播时，不会涉及聚众淫乱罪的适用。在三人以上以实施性行为进行网络直播且观看者处于不特定多数状态时，由于直播内容具备诲淫性、公然性、传播特征，会同时触犯上述所谈及的不同罪名。至于如何定罪和如何处罚,便是需要进一步思考的问题。

四、网络淫秽表演的犯罪竞合

对上述不同罪名的适用，需要界分清楚适用语境，此处只探讨三人以上以实施性行为进行网络直播且观看者处于不特定多数状态的行为。

(一)私密性聚众实施性行为

诚如上述，在私密空间内聚众实施性行为时，不以聚众淫乱罪处罚，亦无构成其他罪的空间。但是，若参与聚众淫乱的行为人或者旁观者将淫乱过程录制并进行售卖或者无偿提供给场外他人观看，便会成立传播淫秽物品(牟利)罪。如果录制内容仅在上述私密空间内的人员之间传看，由于没有被不特定人知晓的可能性，不成立犯罪。

(二)公然性聚众实施性行为

在行为人公然性聚众实施性行为时，无疑会成立聚众淫乱罪，亦会根据是否牟利而构成传播淫秽物品(牟利)罪。由于行为人只有一个行为，不可能构成数罪，只能成立一罪，那么，此时需要判断行为人的行为究竟属于想象竞合犯还是法条竞合犯，现以案例进行分析。A组织但不参与B、C、D、E四人网络直播性行为的过程，如何界定这五个人的刑事责任？

首先，在四名参与人未多次(三次及以上)参与A所组织的淫乱活动时，四名参与人与A共同成立传播淫秽物品(牟利)罪的共同犯罪，A也会成立聚众淫乱罪或者组织淫秽表演罪。这是因为，组织淫秽表演罪只处罚组织者，不处罚表演者，因而参与人无法构成组织淫秽表演罪，只能成立传播淫秽物品(牟利)罪。聚众淫乱罪只处罚首要分子和积极参加者，在参与人不符合此主体身份的情形下，不构成该罪。淫乱活动的组织者与参与人在客观上存在淫秽表演的分工，在认识到传播的可能性方面具备共同的意思联络，因而成立传播淫秽物品(牟利)罪的共同犯罪。

在A与各参与人所构罪名存在差异的情形下，如何认定他们的罪与罚，就需要借助于刑法理论中对“共同性”的认定，主要有三种学说之间的聚讼：犯罪共同说、部分犯罪共同说和行为共同说。“犯罪共同说认为是共同正犯实行了特定的犯罪，仅就相同的犯罪(罪名)才肯定成立共同正犯。部分犯罪共同说针对存在不同故意的共同者所试图共同实行的不同的犯罪而言，这种见解是在这些犯罪的重合的限度内肯定其成立共同正犯。与此相对，行为共同说认为各人因共同的行为而实现了各自的犯罪的是共同正犯，因此，在所肯定的共同引起的法益侵害的范围之内，在与共同者各自的故意相对应的不同的犯罪(罪名)之间亦可成立共同正犯。”[13]犯罪共同说是我国目前的通说，但由于机械追求犯罪人之间故意的同一性、罪名的同一性，导致在认定共同犯罪方面的条件过于苛刻、门槛过高，不利于共同犯罪的认定。与之相对，行为共同说走向了另外一个极端，其只追求各行为人之间行为的同一性，在彼此之间不存在意思联络的情形下就可以认定成立共同犯罪。此种观点在降低共同犯罪门槛方面具有可取性，但与我国《刑法》第25条(5)共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。所确立的共同犯罪之间需要故意的意思联络相悖。作为对犯罪共同说与行为共同说的折中，部分犯罪共同说具有合理性。

基于部分犯罪共同说，A与各参与人在传播淫秽物品(牟利)罪范围内成立共同犯罪，但最终裁判的罪名可以不一致。各参与人只能构成传播淫秽物品(牟利)罪，难点在于如何界定A的刑事责任，判断的关键在于上述罪名之间的关系。“法条竞合有诸多下位型态，但其共通的基本道理在于：系争行为的不法内涵，已经被某个构成要件所全部囊括，因而才排斥其他构成要件之适用(适用其一，排斥其他)，以避免重复评价(一罪不两罚)。”[14]就上述案例而言，就A及各参与人的行为而言，仅凭传播淫秽物品(牟利)罪只能涵盖该行为在侵犯国家对文化市场管理秩序方面的不法内涵，却无法涵盖在侵害国家对社会风尚管理秩序方面的不法内涵，因而，不应将不同罪名之间的关系评价为法条竞合，而应评价为想象竞合。换言之，上述任何一个罪名都无法涵盖该行为在侵犯国家对文化管理秩序和国家对社会风尚管理秩序方面的全部法益，说明行为人虽然实施了一个行为，但最终却同时触犯了数个法益，符合想象竞合犯的定义，择一重罚即可。由于部分罪名具有数个量刑幅度，因而需要根据具体行为符合何种刑度而选择相应的法定刑进行比较，从中选择法定刑最重的罪名予以适用。以行为均符合不同罪名第一档法定刑为例，由于聚众淫乱罪的法定刑最重，最高可达五年有期徒刑，此时A构成聚众淫乱罪。若行为符合传播淫秽物品牟利罪的最高一档法定刑，此时由于该罪最高法定刑为无期徒刑，居于最重，那么，此时A构成传播淫秽物品牟利罪。另外，在A的行为达到传播淫秽物品牟利罪第一档法定刑、组织淫秽表演罪第二档法定刑时，由于聚众淫乱罪只有一档法定刑且最高法定刑为五年，此时聚众淫乱罪的最高法定刑和传播淫秽物品牟利罪的第一档最高法定刑(三年)均低于组织淫秽表演罪的第二档最高法定刑(十年)，此时A构成组织淫秽表演罪。

其次，在四名参与人多次参与A所组织的淫乱活动时，四名参与人与A成立传播淫秽物品(牟利)罪或者聚众淫乱罪的共同犯罪，A也会成立组织淫秽表演罪。与上述分析想象竞合的思路一样，根据A与各参与人具体行为符合的刑度进行比较，择一重罚即可。

五、结 语

网络淫秽表演并非刑法专业术语，而属于事实层面的犯罪类型。将网络淫秽表演作为分析对象，一是对民众认为此类行为无罪或仅为违法行为的错误认识加以纠正，二是明晰网络淫秽表演的具体内容，三是厘定网络淫秽表演的罪与罚。毫无疑问，上述努力亦同时说明网络淫秽表演的内涵与外延处于流动状态，网络媒介使得传统淫秽表演具有的社会危害性呈爆炸式增长，现有认识无法应对网络淫秽表演的未来发展。“通过批评性的讨论和检验对旧理论归入谬误之后，就随之产生了对能够解释既有问题的新理论的追求。因此，学术研究通常以现有理论的崩溃为起点。”[15]网络淫秽表演刑法适用应坚持开放性、权衡性和保障性。开放性不是意味着肆意扩大网络淫秽表演的入罪范围，“不能随意解释构成要件，将社会危害性大但无明文规定的行为规定为犯罪”[16]。对“网络”“淫秽”“表演”规范内涵的解读远没有日常理解那么简单，亟需时刻保持语义的开放性、裁判理念的开放性和裁判案例的开放性。作为新兴技术，网络直播便利了民众生产生活，刺激了经济发展和社会活力，因而，有部分学者和司法人员主张平衡好经济发展和犯罪惩罚之间的关系，别“用力过猛”阻碍经济发展。应当说，基于罪刑法定原则的形式理性，若不对网络淫秽表演进行刑事处罚，不亚于纵容犯罪。顾及经济发展和对新兴技术的扶持，但并非各占一半的“平衡”，应基于维护社会秩序、国家和集体法益优先的理念“权衡”好二者之间的关系。无法否认的是，在治理网络淫秽表演的所有手段中，刑事处罚应作为最后一道防线来发挥自己的保障法地位，在非刑法手段无法达到有效治理时，刑法方可介入。