国际商事仲裁中强行法的认定及适用探讨

颜井辰 邹 凯

湖北和楚律师事务所，湖北 黄冈 438400

国际商事仲裁所指的是解决对外经济、贸易、运输以及海事当中所存在争议的一种方式，在通常情况之下发生争议期间双方当事人会通过自己订立的仲裁协议将争议交到仲裁协议中所规定的仲裁机构展开仲裁过程，从而解决国际商事当中所存在的争议类型。在实际中，仲裁裁决对于当事人双方均具有一定程度的约束力，同时也需要双方共同执行。在国际商事仲裁的过程中，强行法的适用是其中最为关键的部分，能否充分适用强行法，对于国际商事仲裁的问题解决具有至关重要的影响。所以为了充分维护国际商事的平稳发展，需要加强对于强行法适用的探讨，从而有效促进国际商事争端解决机制的高速发展。

一、强行法概述

强行法又可以被称为强制法，或者称之为绝对法，所指的是必须绝对服从和执行的法律规范，当事人无法通过协议排除其所适用的法律类型，属于一种维护国际商事秩序的法律准则，成为国际之上为各个国家接受并且公开认为不能违背的绝对准则，强行法不能够以世界当中某一国家的条约而排除适用。因此，强行法的概念与国内法之间具有一定程度的差异性。在当前世界各国法律体系当中，强行法与国内法相互独立、互不隶属，但是二者之间同样又拥有密切的联系，两个法律体系之间相互渗透、互相补充，所以使强行法得到了持续不断的充实与发展。从契约冲突法的角度来讲，强行法的含义为必须绝对服从和执行的法律规范同时强行法也是伴随着资本主义国家对于经济生活干预的加强而产生的，所以强行法本身具有一定的强制性，对于维护国际商事的公平正义、社会风俗以及社会公益具有至关重要的意义。从法律功能的角度来说，强行法具有一定程度的强制性规则，其在一定程度上能够和公共秩序起到相同的作用，所以强行法的适用能够在一定程度上限制国际商事过程之中的双方当事人，有效维护特定国家的司法利益以及社会公共秩序。

二、强行法的认定

强行法并不是一个独立的法律部门或者是集中在某一国家法律文件当中而存在的法律体系，其零散分布于各个法律部门或者是文件之中。因此，若想要充分了解强行法的适用则首要任务便是在世界各国浩瀚的法律条文之中确定哪些法律条文具有一定的强制性并且能够将其作为强行法进行适用。所以，对于强行法的认定也成为一项重要的任务［1］。针对强行法本身来讲包含了强制性规则，所以对于强制性规则的认定则可以通过与任意性规则的对比来实现。任意性规则所指的是在国际商事过程中当事人可以在合同之中另行约定的规则。在实际当中，对于强制性规定进行认定期间需要综合考虑到法律规则制定的背景以及法律条文的宗旨所在，充分了解到法律规则以及其他规则的逻辑关系因素，从而对于强行法进行综合性的运用，用以解决在国际商事过程之中所存在的纠纷问题，有效完成强行法仲裁过程。

三、国际商事仲裁中强行法的适用

在国际商事中对于强行法的适用是一项重要的内容，能否充分适用强行法也在一定程度上决定了国际商事的发展质量，对维护国际商事秩序、促进国际商事的高速发展具有至关重要的意义，因此便有必要加强强行法的分析以及研究，从而有效保障国际商事当中强行法的适用性，全面促进国际商事的高速发展。

（一）当事人选择准据法中的强制性原则

在强行法的适用过程中，要充分明确当事人选择准据法中的强制性原则，用于保障强行法的适用性，而在此阶段强行法适用的第一原则便是采取当事人意识自治的原则，这也是国际商事仲裁过程中所存在的最为关键性因素。所以说，无论强制性规则的适用以及当事人意思自治的角度，由当事人所选择的准据法强制性规则则能够无条件适用，所以说在合同准据法当中所运用的强制性在一定程度上违反了真正的国际公共秩序，在一定程度上否定强制性规则的使用也能够顺利完成国际商事的仲裁过程。从本质上来讲，一个国家的公共秩序与其本身的历史文化之间产生密切的关联，所以不同的国家对于公共秩序也拥有不同的理解，所以对于公共秩序的统一相对较难。在合同准据法当中的强制性规定违反公共秩序时如何处理成为一项最为关键性的问题，也就是说国际商事仲裁的期间，合同双方履行公共秩序与争议双方地区公共秩序之间存在密切的联系，所以若是强制性的规则与公共秩序冲突则可以将其视为强行法与强行法之间的冲突。除此之外，若是国际商事仲裁过程之中仲裁机构所在地的强制性规则与仲裁裁决承认与执行的强制性规则之间相互冲突，则可以充分根据国际商事仲裁案件的具体情况展开分析，在充分权衡利弊的前提之下展开思考，从而决定被适用的强行法类型。

（二）合同履行的强制性规则分析

在国际商事当中，当事人双方展开国际商事势必会签订合同，而签订合同的最终目的便是双方充分履行合同，进而共同完成国际商事。而针对合同的履行过程来说，则能够在一定程度上运用强制性规则来适用强行法。在此过程当中，国际商事对于强行法的适用也在一定程度上尊重并适当性采用国内法，从而使合同规定的内容能够顺利地履行。在对于国际商事进行仲裁过程当中需要充分考虑到所在国家的准据法，随后思考准据法直接适用合同履行的强制性规则。而若是出现公然违背当地国家出口管制法律以及税收法律，则国际商事的仲裁过程需要适用强行法。

（三）与双方争议有密切联系的其他国家或地区强制性规则

国际商事仲裁中，需要充分利用强行法展开仲裁过程，所以在此期间也涉及到与双方争议有联系的其他国家以及地区，在此阶段需要充分考虑到其强制性原则，充分根据该国家的法律以及其适用性来考虑其所涉及到的强制性规则。首先，需要对于该强制性规则的密切联系因素进行思考，所以在国际商事仲裁过程当中需要对于某一实体强制性规则与案件之间是否存在必然性的联系而进行分析，若是确定该案件与某一国家或者是地区的相关法律存在必然性的联系则能够适应强行法。除此之外，在国际商事的仲裁过程当中也不能单纯根据当事人选择的准据法而进行仲裁过程，需要充分考虑到仲裁机构所在地的强制性规则以及仲裁机构所承认并且执行的强制性规则，在此过程当中无论是否存在合同准据法都应该予以适用强行法［2］。

（四）当事人选择准据法所属法律体系之外其他法律体系中强行法的适用

对于适用进行仲裁期间，同样也需要充分考虑到当事人选择准据法所属法律体系之外的其他法律，在此前提基础之下思考强行法的适用过程，这样不但有利于促进适用仲裁的顺利解决，同样也能够切实维护仲裁双方的合法权益以及在适用过程中的利益所系。而从本质上来讲，强行法的来源是国家法律体系，所以在适用仲裁过程当中需要充分考虑到其所在国家相关法律体系随后才能决定是否适用强行法。然而，国际性的适用仲裁机构并不是某一国的法院，所以也并没有法院的法可以参考。基于此，运用强行法进行仲裁阶段需要充分考虑到当事人所选用的其他类型实体法，在此阶段法院的强行适用并不能够对于适用进行科学的仲裁。也就是说，在适用仲裁的过程当中，仲裁机构的权限是由双方当事人所赋予，最为根本的特征便是契约自由［3］。从本质上来讲，仲裁的作用所在是解决适用之中所存在的纠纷问题，而不单单是提出一个裁决结果。所以说，对于适用进行仲裁的过程当中需要进行全方位的考虑以及分析，以此充分体现出适用仲裁机构的公平公正原则，同时也对于其他法律体系当中所存在的强行法进行适用，以此保障适用存在的纠纷能够顺利解决，有效促进适用的快速发展。

四、我国国际商事仲裁中强行法的使用

伴随着我国社会经济逐步走向国际化市场，各种国际化商业合作相继增多，国际商事数量也开始呈现出逐年上升的发展趋势，而在国际商事发展的过程中则需要加强对于强行法的思考，以保障我国国际商事的高速发展为原则展开细致的探讨以及研究，针对国际商事仲裁当中强行法的适用问题进行细致研究以及分析，从而有效通过国际商事仲裁过程解决国际商事当中所存在的一系列纠纷，提高国际商事的发展水平，同时也使强行法能够得到充分的适用。

（一）仲裁协议方面的强行法分析

国际商事当中所存在的各项争议进行仲裁也需要充分考虑到强行法的适用过程，纵观世界各国的立法，对于国际商事的仲裁过程仲裁协议当事人缔约能力是其最为关键性的考量因素，所以在我国进行国际商事仲裁过程当中也要充分考虑到争议双方的缔约能力。所以，在国际商事仲裁过程当中需要充分考虑到当事人缔约能力，首先对自然人订立仲裁协议缔约能力在我国仲裁法当中作出了规定，即无民事行为能力人或者是限制民事行为能力人所订立的仲裁协议为无效。在此处所提及之仲裁协议显然囊括了国际商事当中的仲裁协议，所以说自然人所订立的国际商事仲裁协议需要在其自身完全具备民事行为能力的前提之下。除此之外，我国对于当事人所订立国际商事仲裁协议同其他国家存在一定的差异性与一致性。在我国相关法律当中并没有对于当事人订立国际商事仲裁协议的能力作出规定，也就是说只要是法人具有订立合同的权利，便认定其具有制定国际商事仲裁协议的能力。在司法实践过程当中，我国相关法律对于法人的民事行为能力适用强行法。而对于国际上的自然人则需要判定其本国法问题，我国相关法律当中提到外国法人以及登记注册地国的法律作为其本国法人的民事行为能力则需要依据其基本国法而定，所以说双方所订立的仲裁协议无法得到我国司法机关与仲裁机构的认可。

（二）仲裁程序方面的强行法分析

在仲裁程序方面同样也需要进行深入的分析以及研究才能充分明确我国强行法的适用范围，进而对于国际商事进行有效的仲裁，保障国际商事双方的合法权益，促进国际商事的快速发展。首先，赋予当事人约定或变更仲裁规定之权利。在我国的仲裁法当中并未明确提到仲裁程序当中的法律适用问题，所以若是当事人同意将争议提交仲裁委员会仲裁的则可以将其视为同意按照本仲裁规则进行仲裁过程。若是国际商事仲裁当中双方当事人同意适用其他仲裁规则并且通过约定对于该规则进行变更则可以从其约定，但是双方当事人之间所作出的约定无法实施或者是仲裁与强制性法律之间相互抵触则不予认可。从本质上来讲，以上规定充分体现出了强行法仲裁当中的当事人意思自治原则的尊重，所以在后续的国际商事仲裁过程之中需要加强对于双方当事人权利自治意识的思考，细致分析强行法的适用规则，这样才能有效保障国际商事仲裁问题被顺利解决。

（三）仲裁实体方面的强行法分析

对于国际商事进行仲裁的过程当中需要充分思考强行法的适用过程，只有切实保障强行法的充分适用才能有效将国际商事之中所存在的争端解决，维护国际商事双方合法权益的同时也能够促进国际商事的快速发展。在此过程当中，仲裁实体也是确定国际商事双方当事人实体权利义务所要依据的重要法律。在我国现阶段的发展过程当中，对于一系列的涉外立法并没有专门涉及国际商事的法律适用类型。在仲裁法当中提出了仲裁应当根据时事、符合法律规定并且公平合理地解决纠纷。所以说在国际商事纠纷进行仲裁期间需要充分秉承公平公正的原则，充分依据相关法律规定以及双方所订立之合同，参照国际惯例展开国际商事仲裁过程，独立公正地对于国际商事作出裁决，以此有效保障我国国际商事的高速发展。并且，若是在法律当中并未明确规定存在强制性原则，则要充分考虑到双方所订立之合同条款，遵循行业惯例以及行业标准展开国际商事仲裁过程，以此有效解决其中所存在的纠纷类型。

综上所述，在国际商事发展的过程当中，需要充分考虑国际商事纠纷的解决。当前，有效解决国际商事之中所存在的纠纷已成为国际化商贸发展的关键性环节，对国家经济的增长以及世界经济体系的不断繁荣具有至关重要的意义。所以在本次论文研究当中针对国际商事仲裁当中强行法的适用进行了全方位的分析以及研究，为国际商事纠纷的顺利解决贡献绵薄之力。