当代刑法改革的“非刑罚化处理”

2022-11-21凌云

法制博览 2022年9期

凌云

华东交通大学，江西南昌 330013

可以说，推进法治改革是实现民主法治进步以及建设法治国家的必由之路。刑法是我国法律体系中的一个重要组成部分，刑罚制度改革下的“非刑罚化处理”体现了“慎刑”的理念以及刑法的人道主义精神，有利于发挥刑法的积极作用，也是我国法制建设迈向更加健全的重要一步。

一、非刑罚化的含义

（一）学者关于非刑罚化含义的理解

“非刑罚化”显示了当今世界刑罚制度发展的趋向。然而，关于“非刑罚化”的含义理解，不同学者给出了不同的看法。

1.“非监禁”说

刑法学家耶克赛先生通过对各类的案件研究及分析，得出了法律制度与相关政策应该如何处理犯罪，以及应当采取何种手段来战胜犯罪的三大共识：第一，立法者为了避免某些行为被判定为犯罪，以及维护平民大众们对于刑法的严肃性的认知，有必要把执法者所认为的应当归结为犯罪行为的范围有效地限制在一定程度内，即“维护公共秩序所需要的最低程度”。第二，在社会上的大多数人都是正向发展的。因此，对于一些轻微犯罪，以及那些有中等程度违法犯罪的人，在自由状态的前提下，应该扩大对这部分人进行考验的方法。第三，警察和司法机关的工作应该更加集中，将更大的精力放在严重的犯罪上，对于一些比较小的犯罪行为，应该移交给相关的行政机关根据不同程度给予不同的惩罚。耶克赛的这一论述体现了当今社会刑法改革运动的最主要原则——“非犯罪与非刑法”

2.包含“非犯罪化”的“非刑罚化”说

一些法律学者提出了包含“非犯罪化”的“非刑罚化”说，认为“非刑罚化”存在广义与狭义的区分。所谓“非犯罪化”是指将一些有轻微犯罪行为的人员移除到犯罪范围之外，利用行政罚款等形式来针对其行为作出惩罚。这也可以理解为是广义含义上的“非刑罚化”。而狭义层面的“非刑罚化”是利用一些安保处分等方式来代替刑罚化手段对犯罪人员进行处理。关于这一点后面也会有详细叙述。

（二）关于非刑罚化内涵的思考

非刑罚化作为刑法思想最早可以追溯到刑事时政学派代表人菲利提出的“刑罚替代措施”。菲利认为，实行刑罚处理手段能够发挥的作用是十分有限的，与其事后再对违法犯罪人员进行刑罚处置，不如就在引起犯罪发生的原因上面入手，寻找一些能够对犯罪进行有效预防和控制的措施，这就是所谓的“刑罚替代措施”。举例来说：在《意大利刑法预备草案》中也突出地体现了“刑罚替代措施”思想，该草案主张利用安保处分的方式来代替刑罚。尽管在当时并没有明确提及“非刑罚化”这一历史称谓，但完全可以将其理解为是一种原本意义上的广义的非刑罚化思想。伴随着司法实践的深入以及理论的发展，非刑罚化的内涵也进一步深化和明确。

刑法学者们更倾向于在保留刑罚的基础上探讨“非刑罚化处理”，与原本广义的非刑罚化概念区分开来。本文所坚持的“非刑罚化”处理的理解是——“对特定犯罪人员实行刑罚以外的刑事制裁手段，从而代替刑罚适用”。非刑罚化，应当以行为人的行为已然构成了犯罪，并且应对其行为负刑责来作为适用前提。非刑罚化存在有限的处理适用范围，对于已构成犯罪，但犯罪情节轻微的，或者是犯罪人本身不具刑罚适用能力的情况，可参考适用非刑罚化处理方式。非刑罚化主要包括：相关部门规定免刑制度和免除情节、非刑事制裁措施以及保安处分等处理方式，这也是我国刑法中非刑罚化的主要实现途径。这一点后面会展开具体论述。

笔者认为，为了明确把握（狭义）非刑罚化的内涵，还须将几个容易混淆的概念与之相区分：

1.非刑罚化与非犯罪化的区分

所谓“非犯罪化”，可以理解为：“以前属于犯罪行为的，现在不认为是犯罪”。非犯罪化考虑的是刑法的介入是否妥当合理；非刑罚化是明确将行为人的行为认定为是犯罪的，非刑罚化考虑的是刑罚的介入是否妥当。这是二者最关键的区分点。

2.非刑罚化与非监禁化的区分

前文也提到过关于耶克赛所提出的“非监禁”说。所谓非监禁化，是在监狱之外的环境，对犯罪人进行刑事制裁。比如说：西方国家为了尽量减少自由刑，同时又对犯罪人进行必要的惩治措施，广泛采用了社区矫正的方式。非监禁化旨在将犯罪人从司法系统转移到其他更适宜犯罪分子改造教育的地方。在我国刑法中的非监禁手段包括：监视居住、拘传、取保候审等避免审前拘留的非监禁措施，也包括审判后的假释、监外执行等等。非监禁化更重视刑事制裁场所的变更，而且执行非监禁化措施的范围是广泛的，非刑罚化侧重于刑事制裁手段的变更，强调对犯罪人施以非刑罚化的措施来代替刑罚。二者在实现方式上虽然都包含了非刑罚化处罚方法，但是仍有明显的区分。

3.非刑罚化与轻刑化的区分

轻刑化指的是一个国家的刑罚结构，轻刑化强调的是回避重刑处罚。与轻刑化相比较而言，非刑罚化强调的刑罚的适用。概括来说，轻刑化与非刑罚化的关键区别在于是否发动刑罚。

二、非刑罚化的起源与理论基础

（一）刑法的谦抑原则

“在尽量减少使用刑罚处置手段的同时，确保在最大程度上优化刑罚效果”，这便是刑法的谦抑原则。这一原则的使用程度也直接影响到刑罚调整范围的大小。关于对刑法的谦抑原则的理解，包含了四层价值含义：一是在其他社会控制手段不能够将违法行为抑制的时候，采用刑法来加以调整；二是刑法在内容和效力方面具有一定程度的局限性以及不完全性；三是，宽容性是刑法的重要特性，在刑罚适用这方面，刑法也体现了人道主义精神；四是国家在司法方面要注重经济性，节约司法的成本，争取通过最小的成本代价来换取最优的效果。坚持刑法谦抑制度有利于坚持宽和刑罚，进一步发挥刑法积极作用［1］。

（二）报应刑主义与目的刑主义

前文提到，“非刑罚化运动”与“非犯罪化”两大重要论题是当今世界刑法改革的重点研究方向，也可以将其称作是“报应刑主义与目的刑主义思想论战的产物”。通常来讲，报应刑论也可以称为“绝对主义思想”。报应刑理论中，将刑罚理解成为“犯罪人因为其犯下罪行而必须承担的报应”，也就是人们常说的“恶有恶报”。“恶有恶报，善有善报”是由来已久的传统正义观念，同时这也是实现刑罚正当化的重要依据。报应刑主义思想的代表人物有黑格尔、宾丁、康德等。黑格尔认为：每个人类个体为作为理性的人，他们的意志都是受自己自由支配的。每个人都有约束自己的行为不违反法律的义务，如果一个人违背了理性要求，执意实施犯罪行为，那么就代表他在寻求惩罚。

目的刑主义是刑事行政学派的重要刑罚主张。目的刑主义的观点认为：即便极力保证刑罚的公正性，也不能对已经发生的犯罪危害后果起到任何的挽回作用，被损害的事物也不能够再恢复到被破坏之前的状态了。目的刑论主张：只有在刑罚真正实现了预防犯罪的功能之后，才可以说其真正地具有价值。正因如此，只有真正对预防犯罪起到了有效抑制作用的刑罚处理，才能够说是合理的刑法处理手段。目的刑主义代表人物之一李斯特认为，应该利用扩大假释适用范围、放宽缓刑条件等方式来有效改变刑罚处理的方式。这也让人们看到了以往的刑罚处理方式存在一定的弊病，过于被动化，消极化。基于目的刑主义思想的深入发展，众多国家也陆续出台了一些关于“非刑罚化处理”的法律制度。这样一来，进一步推进了法定刑罚的完善，有利于在世界范围内的刑法改革运动的持续推进。

三、非刑罚化的实现方式与途径

当前，各个国家的非刑罚化措施主要包含着以下几类：

（一）规定免刑制度和免除情节

现代各国刑法制度基本摆脱了绝对主义思想的束缚，各国根据其实现刑罚目的的现实需要，制定了一些在“有罪必罚”原则之外的相应免除刑罚的制度。针对一部分犯罪行为，规定了相应的免除情节政策条文［2］。也就是说，一旦行为人符合了相应的法定免除处罚的情节，法院即便能够宣告他有罪，也要同时宣告对其免除刑罚。比如《德国刑法典》中就有相应的规定——“如果行为人存在重大的认识错误，按照行为人所侵害的对象或者是行为人所实施的犯罪手法的性质，不能够使犯罪完成的未遂行为，法院可以对行为人作出酌情减轻处罚的处理甚至免除刑罚。”

（二）制定非刑事制裁措施

非刑事制裁措施，指的就是对那些依照法律确定为有罪的罪犯不适用刑罚，但是这不代表不对犯罪行为人进行处理，而是利用除了刑罚以外的一些手段给予罪犯相应的处分。这一措施主要适用于犯罪程度轻微的罪犯。虽然这种处理方式不是具有刑罚性质的，但是能够有效地对刑罚功能存在的局限做出弥补。

（三）利用保安处分弥补刑罚功能不足

伴随着刑法改革运动持续向前推进，保安处分制度也应运而生。保安处分制度，是国家基于维护社会公共秩序，满足人民群众的安保需求的目标，对做出特定行为的行为人实施的矫治、感化等等刑罚处理之外的一些处置手段。一般来说，保安处分以限制责任能力人，无刑法适应性的无责任能力人以及累犯、习惯犯等等具有典型的特种危险性的犯罪人作为处理的适用范围。作为刑罚制度的重要补充，保安处分制度在维护社会治安、预防违法犯罪发生等方面愈发体现出重要的价值。

四、非刑罚化的评价与选择

在现代司法体系架构下，以及社会环境带来的新思潮的影响之下，“非刑罚化”已逐步发展成为一种趋势，其必将成为各国刑罚体系的主力建设目标。而非刑罚化也早已吹响了对传统报应性刑罚进攻的号角，改变长久以来人们对于“有罪必罚”的陈旧思想，塑造一个更加具有包容性的社会，推动整个社会转变对轻微犯罪的认识态度。与此同时，非刑罚化处理办法也大大节约了国家在刑罚处理方面的资源投入，从而使得现代社会对一些犯罪行为的反应逐渐向更加健全、更加人道、更加文明、更加经济的方向发展。相关数据表明，各国对轻微型犯罪普遍使用非刑罚措施，社会对有过轻微犯罪行为的人员采取较宽容的解决方式，并未产生社会犯罪率上升的现象［3］。与之相反的是，基于非刑罚化处理方法的普遍实行，在一定范围内有效避免短期刑罚等传统刑罚方式对人身自由的剥夺所产生的缺陷，有效缓解了累犯率的上升局面，也实现了相对平安稳定的社会形势的有效保持。非刑罚化措施代表当代社会对于轻微犯罪的宽容，但是不能因此认为这就是各国法制建设的唯一目标，事实上，大部分国家和地区在强调对轻微犯罪甚至一般性犯罪的非刑罚化处理的同时，对集中有限资源以严厉惩处严重犯罪者方面也十分重视。从当今现实情况来看，欧洲国家法治观点基本认同“轻轻重重，以轻为主”的刑事处理原则，而美国的刑事政策却体现为“轻轻重重，以重为主”。

从我国法律思想和法治制度来看，“宽大与惩处相互联合”这一基本政策理念与国际上主流的“非刑罚化运动改革”存在着密不可分的联系。我国的刑法对于犯罪人员免除处罚的相应情节作出了法律制度规定。据《刑法》规定，应当免除处罚的情形包括——及时终止犯罪行为并且并没有造成人员损害以及公共设施损毁的；防卫过当；犯罪后自首有重大立功表现的。可免除处罚的情形是指：在国外实施犯罪行为并且已经接受过行政处罚的，从犯自首，情节较轻的犯罪行为等等。此外，我国刑法也提到，对于轻微犯罪者，可以用非刑罚处理代替刑罚制裁，除此之外，还包括劳动教养、收容教养等行政强制措施。这些措施作为非刑罚手段来使用，是我国非刑罚化处理的重要方式。但总体来说，受到重刑主义法律传统的影响，国内的司法并没有在“非刑罚化”处理这一方面给予足够的重视，我国在构建与完善立法上的“非刑罚处理”框架体系方面仍未取得显著效果。同时，在我国的司法实践中，利用非刑罚处理办法来替代传统的轻微案件处罚案例仍是少数。在犯罪形势严峻的情况下，立法者制定了一系列强化刑罚制裁力量的刑事法律条例。在司法实践过程中，严格按照这些刑事法律的规定广泛适用重刑。然而，严刑峻法的制度在遏制犯罪率方面的成效并不显著。罪刑结构性对抗容易导致我国刑法的运行基础性危机［4］。

笔者认为，化解这场危机的途径与方式是多种多样的，但有效转变传统思维方式、推进刑事政策的改革以及调整社会对犯罪的反应方式，无疑是解决方式中的重中之重。当然，根据我国目前的社会发展状况以及日渐增长的防范需求，我们可以参考美国的刑法思路，轻轻重重，以重为主。根据这样的政策，我们的执法者应按照对不同程度的犯罪给予有区别的处理方式，应重则重，应轻则轻。对于犯罪性质、犯罪情节以及犯罪造成的后果都比较轻微的犯人来说，尽量避免实行刑罚处理方式。如此，才能以最少的刑罚资源投入来换取最大化、最优化的犯罪控制和犯罪预防的效果，从而有效保障刑罚实施的有效性与经济性。