破解电信诈骗犯罪实务难题

章艳虎 王 莹 张晓玲

重庆市南岸区人民检察院，重庆 401336

近年来，利用现代信息通信技术如电话、互联网、“伪基站”等手段进行诈骗的犯罪活动日益频发，其社会危害性巨大，与电信诈骗犯罪相关的其他犯罪如侵犯公民个人信息罪、扰乱无线电管理秩序罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪等罪行互相关联，严重损害人民群众的财产安全和其他合法权益，极大地破坏了社会管理秩序，亟需严厉打击。

一、电信诈骗行为界定及特征分析

（一）电信诈骗行为的定性

电信诈骗犯罪不同于传统的诈骗犯罪，其借助现代信息通信技术如电话、互联网等平台实施诈骗，犯罪手段复杂多样，给打击电信诈骗犯罪工作带来了一定困难与挑战，因此准确把握电信诈骗行为的本质，通过分析其犯罪特征，才能够制定相应的工作机制，有效打击此类犯罪。电信诈骗行为的本质是通过手机、电脑等电信设备的传播功能，利用虚构事实、隐瞒真相等方式，使群众信以为真，骗取数额较大的公私财物的行为。［1］

（二）电信诈骗行为的特征分析

电信诈骗犯罪不同于传统意义的诈骗犯罪，其主要针对不特定对象，通过远程非接触的方式，利用现代信息通信技术如电话、短信、互联网等设备来骗取当事人财物的一种行为模式。目前电信诈骗呈现出组织集团化、作案跨境化、手段科技化、智能化的特点，其主要有以下几个方面的行为特征。

1.犯罪组织规模化、集团化，作案跨境化

目前电信诈骗犯罪组织规模有逐渐扩大的趋势，一般通过公司化的运营模式来进行管理，并制定了严格的员工守则、绩效考评标准，业务奖励标准、固定工作时间等。［2］犯罪组织内部层级分明，分工明确，且各个部门独立工作，根据职责一般分为信息组、技术组、话务组、转账组、取款组等，共同实施完成诈骗活动。电信诈骗犯罪组织为了逃避打击，往往选择不同的作案地点，分布地域广泛，异地指挥作案情况较多，近年来跨境作案的情况较多，特别是近年来查获的大型电信诈骗团伙在境外窝点进行指挥、由内地相关人员负责具体实施诈骗活动等跨境作案的情况日益增多。其诈骗犯罪团伙在泰国、缅甸、中国福建等地形成了一条完整的产业链，通过指挥国内相关人员实施诈骗，或者是在境外专门针对中国人实施的诈骗活动，由于涉及涉外法律适用等问题，打击此种境外异地作案的工作面临诸多挑战。

2.犯罪手段高科技化、高智能化特征明显

目前电信诈骗常用手段包括改号软件、伪基站、网络电话以及利用微信、支付宝等方式来骗取当事人财物，［3］并且其犯罪组织通过高薪聘请顶级专业技术人员负责技术支持工作，可以利用目前世界上最新最先进的技术手段服务于该组织更好地实施诈骗活动。犯罪组织主要通过远程非接触式的方式来实施诈骗，一般被害人无法辨认行为人，其犯罪手段较为隐蔽，欺骗性较强，公安机关一般很难锁定犯罪嫌疑人。

3.犯罪成本较低，收益巨大

一般而言，电信诈骗犯罪成本较低，主要通过发送手机短信或者拨打电话以及植入软件病毒等方式骗取被害人财物，成本较低，且被害人与行为人无直接接触，公安机关难以搜集证据，侦破难度大，一旦诈骗成功，犯罪嫌疑人则会获取巨大经济利益。这种低投入、高收益的模式使犯罪分子总是希望跨过法律的界限铤而走险，电信诈骗行为也屡禁不止。贝卡利亚曾经说过“如果让人们看到他们的犯罪可能受到宽恕，或者刑罚并不一定是犯罪的必然结果，那么就会煽惑起犯罪不受处罚的幻想”。［4］

4.犯罪对象不特定，被害人人数众多，分布广，社会危险性巨大

电信诈骗主要针对不特定的对象，被害人人数众多，且分布广泛，社会危险性巨大，因此导致的异地管辖、涉外刑事司法协助以及异地抓捕、异地调查取证等工作均面临巨大挑战。

二、办理电信诈骗案件的疑难问题

因电信诈骗犯罪自身的特点，在司法实践中，电信诈骗案件的管辖权问题；电子证据的搜集、审查判断问题；共同犯罪以犯罪主观故意的认定问题；电信诈骗犯罪关联犯罪的法律适用等问题尤为突出，从以下几个方面进行分析。

（一）管辖权适用问题

因为电信诈骗犯罪异地作案、跨境作案情况较多，涉及的环节众多，各个环节发生的地点往往处于不同区域，特别是一些重特大电信诈骗团伙通过境外设立窝点、异地指挥国内人员作案的方式来规避国内法律，给侦查取证、抓捕工作带来了一定困难。在国内一些犯罪组织也往往采取异地作案的方式来逃避侦查。因此，公安机关在办理此类案件中往往涉及到异地侦查取证、异地抓捕、涉外刑事司法协助等方面的难题，是司法实践中亟需解决的问题。

（二）电子证据的收集、审查判断问题

因为电子数据具有虚拟空间性、易修改性、易受污染性、可复制性等特征，并且电子数据在办理电信诈骗犯罪案件中具有不可替代的作用，因此办理电信诈骗犯罪案件，审查电子数据的收集程序是否规范、合法显得尤为重要。电子证据的专业性较强，其搜集程序不同于一般证据的搜集，不但要具有电子技术专业知识，还要具有法律知识。在司法实践中，很多犯罪团伙的专业技术人员具备较强的技术能力，且具有一定的反侦查能力，往往通过破坏或者篡改电子数据的方式毁灭证据，给公安机关的侦查取证工作带来了困难。因此在办理电信诈骗犯罪过程中，如何对电子证据进行侦查取证以及准确审查判断电子证据都是司法办案中的一个难点问题。

（三）共同犯罪以及主观明知的认定问题

电信诈骗犯罪多为团伙作案，一般通过公司化的运作模式，具有相当长的产业链条，层级分明，分工明确，部门之间互相独立，涉及犯罪分子较多。在主犯未到案的情况下，其他同案犯往往以不知情为理由进行辩解，以逃脱法律制裁，对此，对于如何认定其主观明知问题以及其在共同犯罪中的地位和作用问题，是司法实践中的一大难点。

（四）电信诈骗关联犯罪的法律适用问题

因电信诈骗犯罪产生的关联犯罪较多，比如利用伪基站发送诈骗短信行为中如何区分电信诈骗罪与扰乱无线电管理秩序犯罪；利用公民个人身份信息进行电信诈骗犯罪与侵犯公民个人信息罪之间的关系如何处理；电信诈骗过程中的帮助取款、转移赃款等行为与掩饰、隐瞒犯罪所得罪之间如何区分；利用二维码等手段诈骗与盗窃行为如何区分；针对银行卡、电话卡等“两卡”犯罪活动中如何正确区分电信诈骗罪与帮助信息网络犯罪活动罪等，都是司法实践中的难点问题。

三、破解电信诈骗疑难问题的路径

厘清电信诈骗犯罪司法办案难点，找到解决路径，有利于打击电信诈骗犯罪，维护好社会的稳定、和谐，重点需解决以下几个方面的问题。

（一）合理解决管辖权问题

针对电信诈骗犯罪的跨区域、跨境作案、异地侦查取证、异地抓捕犯罪嫌疑人等特点，合理确定案件管辖权。比如针对电信诈骗犯罪案件其利用电信网络诈骗的网络服务器所在地；网站建立者、管理者所在地；被侵害的技术计算机信息系统或者管理者所在地；以及诈骗电话、短信、电子邮件的拨打地、发送地、到达地、接受地等地；被害人被骗时所在地；诈骗财物取得地等地的公安机关均可以享有案件管辖权，根据案件具体情况，可以并案侦查或者由上级公安机关指定管辖或者由最初受理的公安机关管辖。对于国内跨区域案件，建立区际刑事司法协助工作机制；对于跨境作案的电信诈骗团伙，可以由公安部统筹建立域外刑事司法协助工作机制，共同打击电信诈骗犯罪。

（二）做好电子证据的收集、审查与判断

针对电子数据的专业性较强以及容易污染、窜改等特点，首先，加强对相关司法工作人员的业务培训，加强对有关电子证据搜集程序等方面的指导、培训，按照相关法律规范要求及时、准确做好电子数据的侦查取证工作。其次，强化电子技术专业人才队伍建设，增强专业技术力量。加强检察机关内部专业技术队伍建设，增强检务保障部门的力量，发挥专业技术优势。在办案中，申请检务保障部门等部门的技术协作，提升对电子证据的专业审查判断，建立电信诈骗等疑难、复杂案件办案的技术部门同步审查机制。最后，建立部门联动工作机制，比如检察机关可以通过提前介入的方式加强对电子证据搜集的引导工作；侦查机关可以聘请专家证人进行侦查实验、出具专业鉴定意见等；银行等金融机构与公安机关等部门建立工作联动机制，利用反诈平台等对有关可疑账户及时进行监管、预警，通过延迟转账等方式及时挽回被害人经济损失；相关第三方支付平台等公司做好异常账户预警工作，发现异常账户及时向公安机关等部门报告。通过以上部门联动合作，形成打击电信诈骗工作合力，提高打击效果。

（三）正确、全面、综合分析证据

考虑到电信诈骗犯罪被害人人数众多，且分布广泛，因客观情况无法逐一收集全部被害人的陈述，以及因案件的特殊情况，在犯罪嫌疑人未全部到案的情况下，要根据案件的具体情况，充分利用好间接证据。一是对于作案现场，要注重全面、准确收集相关证据，对于电脑等网络设备以及网络服务器等与作案工具有关的物证、书证及时进行提取、封存、扣押。在搜集物证时注意做好人机一致性审查工作，及时进行身份同一性认定，如可以让犯罪嫌疑人当时进行指认等方式。二是及时提取与案件有关的银行流水明细、公司的会计账本、第三方支付平台等数据记录，及时扣押赃款赃物。三是对于无法及时全面搜集被害人陈述的客观情况，可以通过其他间接证据来进行认证，如对已经到案的犯罪嫌疑人的供述、查获的相关物证、书证、电子数据等客观证据来进行核实，对于间接证据要求形成证据锁链，在没有反证的情况下达到排除合理怀疑的证明标准。

（四）准确认定电信诈骗的共犯与主观明知

针对电信诈骗团伙的分工细致，各司其职、单线联系、相互分立，团伙成员一般互不认识，且抓获的犯罪嫌疑人一般以主观上不明智为由，拒绝承认诈骗犯罪事实的特殊情况，应做好以下几点：第一，确定犯罪团伙的组织架构及其人员分工，已经抓获的犯罪嫌疑人在该犯罪团伙中的地位和作用情况。第二，通过其任职经历、具体从事的工作、分赃、提成情况以及其他同案犯的指证，确定其主观目的与在共同犯罪中的地位和作用。第三，可以收集其拨打电话、发送短信或者是聊天记录、银行转账记录等客观证据来进行主观推定。最后，综合全案证据，通过其事前、事中、事后表现，建立主犯与从犯直接的关联性来进行认定。

（五）精准定性，加大打击电信诈骗犯罪的力度

在办理电信诈骗犯罪案件时，要严格按照犯罪构成要件来对案件进行分析认证，做好罪与非罪、此罪与彼罪的区分。第一，是要严格区分刑事犯罪与民事欺诈。主要看行为人是否具有非法占有他人财物的主观目的。严格区分以非法占有他人财物为目的虚构商品买卖销售与以次充好，获得交易机会为目的的虚假宣传、夸大宣传。在利用电商平台销售商品的行为中，如果其销售的商品与实际市场价格差别不大，只是一般意义上的对商品的夸大宣传且目的是销售，此时不宜认定为诈骗。如果是其销售商品本身无实际使用价值，其销售价格与实际市场价格相差巨大，此时行为人就具有非法占有他人财物的主观目的，可以认定为诈骗。第二，关于此罪与彼罪的区别问题。在司法实践中争议较多的主要是电信诈骗犯罪与盗窃罪、电信诈骗罪与掩饰隐瞒犯罪所得罪的区分。根据诈骗罪的行为构成要件来进行分析，行为人通过虚构事实、隐瞒真相的方式产生欺骗行为，被害人由于欺骗行为而产生了错误认识，并且由于错误认识而主动终局性地处分财物，行为人通过欺骗行为获得财物，被害人损失财物，符合这一行为特征的应当认定为诈骗罪，不符合诈骗罪的构成要件，符合盗窃行为特征的则构成盗窃罪。关于电信诈骗罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪，主要是看行为人事前有无共谋行为，有共谋的，可以认定为诈骗罪的共犯，如果无共谋，则认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

（六）强化部门联动，合力打击电信诈骗上下游等关联犯罪

针对电信诈骗犯罪关联犯罪较多，加强部门联动、打击电信诈骗的上下游等各个犯罪环节，铲除电信诈骗犯罪的滋生土壤，才能够从根本上消除电信诈骗带来的社会危害性。加大对贩卖银行卡、电话卡等涉及“两卡”犯罪活动的打击力度，才能切断电信诈骗犯罪链条。加强银行、公安机关、检察机关、法院等部门联动。银行等金融机构加大对办卡人的征信等资质的审查力度，加强与司法办案机关的合作，一旦发现相关银行卡涉嫌犯罪，及时采取措施，对银行卡进行冻结。公安机关加大案件侦查力度，严厉打击贩卖银行卡等帮助电信诈骗等犯罪活动，深挖上下游犯罪。检察机关、法院严格按照法律规定履行捕诉、审判职能，严厉打击电信诈骗犯罪。利用反诈中心等平台的作用，其他相关部门做好法制宣传工作，通过案例、宣传手册等多种方式，进行法制宣传，提升人民群众的法律意识，惩防并举，形成打击电信诈骗犯罪的合力，切实提升人民群众的安全感。