个人信用信息中同意的异化及其进路分析

邵 堃

山东理工大学法学院，山东 淄博 255000

一、个人信用信息中同意异化的现状

信息主体可以通过同意处理自己的个人信用信息。一个可以在不同情境中结构和功能相同的同意并不存在，随着技术和社会的发展，个人信用信息中原有的同意已经无法完全承载处理的正当性问题，［1］因此产生了相应的异化现象。

（一）个人信用信息中同意的结构异化

同意的完整结构应当是“知情+同意”，在实践中因应各种情形而异化为不同的结构。

1.告知+同意：对于不得采集的个人信用信息，可以通过明确告知信息主体提供该信息可能产生的不利后果取得同意采集的合法性。告知的方式和内容是一种倾向于结果导向的规制手段，指向个人信用信息主体同意之时的预期。但是这里的预期存在系统性的遮蔽，专门化领域中的各方在告知和同意的分裂中更倾向于策略性的处理行为。［2］

2.授权—同意：授权包含了同意的意思，但是其以信任为核心，基于代理或者委托的符号信任作出同意表达，打破了时间与空间的束缚，用符号信任弥合了未来的不确定性。符号信任一旦被法律程序确认，便不能随时终止被授权方的查询行为，信息主体在实际上让渡的是自己对于个人信用信息的未来处理的同意权。

3.同意—退出：个人信用信息在记录错误、不准确或涉及个人自决部分的情况下可以由信息主体提出异议。信息主体在被确立失信行为之后，可以通过既有的信用修复程序申请删除失信信息或修改失信状态。信息主体还可以申请对符合相关条件的个人信用信息进行匿名化或脱敏处理。

（二）个人信用信息中同意的功能异化

同意作为一种制度上的安排，在新的社会信用体系建设提出之后，个人信用信息中的同意已经扩展到行政法和刑法领域。

1.同意嵌入行政法。“行政处罚针对的是相对人违反行政管理秩序的行为。”［3］关于行政处罚中同意的功能，在对信息主体实现制裁性上，应然上是为了保护公民的权益，实践中还面临一个永恒的话题，行政管理的效率。

2.同意嵌入刑法。犯罪记录作为个人信用信息进入社会信用体系建设中，成为可以被查询的个人信用信息。［4］同意在《刑法》中对于信息主体实现处理功能并没有直接体现，而是在法律作为一种社会契约的层面实现信息主体处理行为的功能。

二、个人信用信息中同意异化的动力分析

用因果关系进行分析，会强化因果之间的关联性，忽略系统之间的偶联性问题。［5］个人信用信息中的同意处于系统间的结构耦合中，法律系统的演化有来自内部的合法性动力，也有来自外部的合理性动力。

（一）法律系统的内部动力

1.法律系统的内部一致性。个人信用信息中的同意在法律系统中的运作需要符合内部一致性的要求，将个人信用信息中的同意在法律系统的区分之下进入法律系统内部，生产出符合法律系统的规范。个人信用信息同时拥有财产属性和公共属性，信息主体可以通过对个人信用信息同意或不同意的处理行为，控制个人信用信息的传递，却又会因为个人信用信息的公共属性，而失去对个人信用信息传递的控制。当诉诸公共利益而使用个人信用信息时，在法律的框架内提供了可以通过合理使用来阻断同意的控制权。此时就会出现同意确定为非法的行为，同时因为另一项法律规范被确定为合法的行为这一悖论，在法律系统的内部封闭运作中一个行为存在两种相反的评价。个人信用信息中的同意在此悖论中就需要产生异化，符合于这一悖论背后的社会环境变化产生的分化追求，并在法律系统内部形成统一的行为评价规范。

2.个人信用信息的类型化。个人信用信息在不同的社会子系统中会适应于不同系统的功能分化，在不同系统的结构区分之下，产生符合该社会子系统的规范结构。试图通过一元化的个人信用信息中同意的处理行为产生符合各个系统区分结构的方法是行不通的，个人信用信息在复杂的社会环境中被引向了符合法律系统核心结构的类型化处理之中。有的地方立法中将个人信用信息划分为琐细信用信息和敏感信用信息，为不同的划分方式进行列举式的类型化，通过对不同类型的信用作出不同的处理规范，进而实现对其他社会子系统中的个人信用信息的不同处理。例如针对敏感信用信息，可以限缩同意处理的范围，强化同意的适用程序；针对琐细信用信息，可以扩大同意处理的范围，弱化同意的适用程序。

（二）法律系统的外部动力

1.政治系统的动力。《国务院办公厅关于进一步完善失信约束制度构建诚信建设长效机制的指导意见》中明确了公共信用信息要做到“一口采集、充分共享”，其意义在于可以用一次处理就解决一系列连续或相关的问题，提高效率。这回应了政治系统中的一种价值倾向，在个人信用信息使用的效率与个人信用信息处理的自治两者的紧张关系中，选择了更倾向于提高个人信用信息的使用效率。

2.经济系统的动力。社会信用体系可以为经济系统提供统一的简化结构，借助法律体系的稳定性和高效的沟通性，加强简化结构的可预期性，降低经济系统中的社会风险。个人信用信息中的同意提供了一种区分功能，将选择化约为同意/不同意的二元符码，并通过区分的累积形成稳定的区分结构。目前，我国仍处在经济转型的时期，曾经的计划经济和高度集权的政治体制时期形成的信用共识还没有完全转变，不同的领域中信用的涵义和内容发展的水平不尽相同。［6］

3.道德系统的动力。社会信用体系建设的推广和接受很大程度上也是在借助道德系统对信用区分方法的正面评价。当前社会中人口的流动和迁徙变得频繁，原有的以血缘和地缘为基础的熟人社会被瓦解，道德中的信任规范体系也随之被瓦解。信用的产生需要一定程度数量和频率的信任行为作为基础，这在半熟人和陌生人社会中存在着实际的困境。在“德治集中”理念下，个人信用信息中的同意需要协调不同社会关系中的个人信用信息的内容，调整信息主体处理行为预期的确定性，并形成新的道德。

三、个人信用信息中同意异化的进路分析

个人信用信息中的同意在法律系统内部与外部的异化动力作用下，已经存在且将持续异化现象，关于异化的进路有以下几个方面。

（一）规范生成反身性的异化

法律的规范会被反复适用，并产生一定的普遍性，这样一种“被运用于一个同样类型的过程”就可以称为规范生成的反身性。［7］个人信用信息中同意的含义，在法律系统中被赋予了符合法律系统结构的意义，且区别于法律系统之外的含义，即法律拟制出了一个同意。在同意被反复适用的过程中强化了其法律赋予的意义，也为法律系统提供了稳定性。同意在现有的功能下解决冲突的能力下降，其他系统中的个人信用信息区分结构被抽象地运用到法律系统中，个人信用信息中的同意成为原有规范生成结构反身性上的延伸。个人信用信息中的同意成为了实现功能的目的，原有个人信用信息中同意维持的秩序被忽视而无法被充分保证。规范生成的反身性排除了外在情景的沟通，无法在法律规范与社会规范之间形成有效沟通，在断裂的演化过程中，个人信用信息中的同意仅仅关注系统的内部冗余部分，造成自律异化现象不断被强化。同意的特定功能被寄希望于其他系统结构中既存的规范结构生成的同意，实现特定功能的规范本身成了一个美好的表象，遮蔽了不同系统各不相同的规范生产结构既存的内部体系，也遮蔽了不同系统各不相同的实现特定功能的外部环境。当规范生产结构难以充分保证原有的秩序，系统间的沟通会因为难以实现预期而遭到质疑，最终只能求助于法律的激进型改变。

（二）系统间结构耦合的异化

法律系统通过一个稳定的规范生成结构与其他社会子系统进行沟通，在封闭的运作层面可以形成结构耦合。结构耦合的运作以系统的封闭性为前提，在系统的内部产生与其他社会子系统的结构耦合。市场具有高度的趋利现象，个人信用信息中的同意被赋予需要提高生产效率和降低生产成本的功能。法律系统中的同意则需要保证信息主体表达的真实性和有效性，被赋予了保护信息主体的功能。经济系统和政治系统的追求不相同，恰好提供了两者可以通过让渡不重要的部分，以及追求重要部分的可能。当法律系统的演化与社会的变迁不同步时需要一种具有预备性质的容忍，在这个过程中，可以说系统具有一种可以称之为激扰的感知形式，环境对于系统来说是相关的，但是激扰并不与环境相同，它仅仅作为一种系统内部的预备形式，可以在环境之中，也可以在环境之外。系统间结构耦合路径下个人信用信息中的同意可以被异化为化解事实与规范之间静态的矛盾，却不能解决动态的问题。通过规范生成结构的借用或赋予，形成法律系统内部与外部的一致，这可以为同意如何嵌入法律系统提供一个可以被两个系统接受的方案。但是这其中也存在危机，因为结构化的耦合关注的是系统间的结构性规范生成，情景的变化被放置在一种对于干扰的应对中，并没有从考量的层面对环境中的变化进行回应。结构耦合可以解决系统间的同时性问题，却失于同步化的难题，难以协调时间测度上的异化。

（三）冲突的再进入路径下的异化

多元化、碎片化的社会充满了不确定性，风险社会中个体化进程脱离了原有的集体属性，为了应对社会中的风险，个人寻求加入或组成新的行动共同体。行为共同体会构建起系统意义上的内部封闭性和自反性，作为系统与社会诸系统进行沟通，也可以认为个人之间的冲突事实上是个人所在系统之间的冲突。［8］想要构建起动态的法律系统内部与外部的一致性，就需要建立起符合法律体系核心结构与外部系统结构的系统际沟通媒介，并不是直接引用某一系统的规范生成结构，也不是对两种结构的平衡。社会信用体系建设中，需要排除其中纯粹属于道德、经济等其他社会子系统的部分，进入法律系统，在符合法律系统的区分结构中生成法律意义上的同意。个人信用信息中的同意之所以会异化，是因为原有的耦合机制中生产出的规范已经难以解决系统间沟通中因为环境变化产生的悖论和冲突。在悖论出现之后，法律系统需要剥夺法律的冲突起源，让社会中的冲突重新通过法律系统与社会诸系统之间的结构耦合进入法律，并重新按照合法/非法进行编码，与法律系统的外部进行沟通。［9］法律系统对于新的结构耦合的解释会强化演化的线性历史，在规范和系统冗余之间建立关联性，弥合个人信用信息中同意异化产生的断裂。在当前的社会信用体系建设的实践中，不应该遮蔽异化产生的社会冲突，而应该积极回应社会诸系统中构建社会信用体系的动力，让社会冲突重新进入法律系统。

四、结语

同意作为信息主体处理个人信用信息的机制，其作为信息主体处理行为的功能并不会被质疑。异化的原因并不是同意不能实现其功能，而是信息主体寻求分化导致了同意无法生产出符合其所处系统区分结构的结果和预期。对于同意的关注应当运用同意所处系统的动力机制，分析足够敏感的各方行动共同体，关注结构耦合中产生的冲突和原本的社会冲突，提高系统际的沟通效率。