转换性使用规则在我国适用的困境与出路

温玉行

桂林电子科技大学，广西 桂林 541000

一、A公司数字图书馆案

2009年10月30日，王某作为《盐酸情人》一书的作者，发现A公司网站的“图书搜索”栏中收录了该书，并向不特定的公众传播，同时A公司实施了复制全文的行为，上述行为均未获得作者王某的授权。王某随即向法院提起诉讼。一审法院认为，被告A公司网站对于涉案图书仅是片段式地提供作品信息，使用的目的是满足网站用户对作品信息的需求，该行为没有损害原告的利益，存在转化性使用。二审法院认为A公司主张复制全文的行为构成合理使用因证据不足不予采纳，判决A公司的复制行为不构成合理使用。

作为我国首例作者诉A公司数字图书馆侵害著作权案，一审法院认为，A公司对于涉案图书片段式地提供作品信息提构成了转化性使用，二审法院主张A公司复制行为构成侵权。通过上述法院对涉案作品的合理使用问题引入转换性使用规则进行审理可知，“A公司数字图书馆案”在我国司法实践中为转换性使用规则的引入提供了可行性。

二、转换性使用规则的概述

（一）转换性使用规则的产生与发展

1990年，Leval法官在《论合理使用标准》一文中首次明确提出转换性使用概念，Leval法官把是否具有转换性以及在多大程度上具有转换性作为判断合理使用的关键，认为新作品越具有转换性，其他因素的重要性也就越小，而且转换性使用的形式不应当限于模仿、评论等。[1]“Campbell案”中转换性使用规则的应用是美国司法实践中的首次尝试，在该案中，原告B公司拥有歌曲《Oh，Pretty Woman》的版权，歌手Roy Orbison创作并演唱该歌曲。他将摇滚音乐和乡村音乐的元素融合在一起，使该歌曲表现出忧郁感。而被告2 Live Crew团体曾希望获得该歌的改编权，改变其风格，使其变成一首滑稽模仿的歌曲，但遭到了B公司的拒绝。尽管如此，被告仍然对其进行改编创作并进行演唱。法院认为被告对歌曲《Oh，Pretty Woman》的改编创作产生新的作品，在创作过程中增加了新的元素，产生了新的信息，其创作行为不构成对原作的替代，因此其行为具有转换性，进而认为被告构成合理使用。由于转换性使用规则在“Campbell案”的应用为合理使用的判断标准提供了新的思路，因此在日后涉及合理使用问题的案件中，美国各地区以及各级法院开始在实践中尝试应用转换性使用规则。例如“Kelly v．ArribaSoft Corp案”和“Cariou v．Prince案”等，这些案件关于作品的使用类型没有局限于“Campbell”案中的模仿，而是涉及照片的用途以及对原作品的评论等。

（二）转换性使用规则的分类

1．内容转换性使用

内容转换是指在不改变原作使用目的或功能的基础上，仅对原作本身的文字、色彩、内涵等内容进行改造。[2]在判断挪用艺术的行为是否构成转换性使用时，法院一般运用内容转换性使用界定该行为的性质，进而判断是否构成合理使用。如前文所述的“Cariou案”，原告Cariou认为被告Prince盗用其摄影作品，将其拍摄的影像作为媒介，运用专业知识创造出系列作品。对于被告Prince将摄影集中的30幅作品进行挪用艺术创作的行为，由3人组成的裁决委员会认为涉案作品中的25幅作品与Cariou的摄影作品相比，有着不同的审美标准，增加新的表达、意义，构成转换性使用。而对于剩余的5幅作品，经地区法院的复议可知，对原告Cariou的版权不构成侵权，历经6年，该案最终判决被告胜诉，双方达成庭外和解。

2．目的转换性使用

目的转换是指未对原作内容进行创作和改变，仅基于不同于原作的目的，使用原作的部分或全部内容。目的转换性使用产生于美国网络服务产业兴起的背景下，在该历史阶段网络搜索引擎服务业引发了诸多网页快照和缩略图等纠纷，为此，美国法官不得不面对新问题而为合理使用中的转换性使用规则寻找新的解释路径。例如在“Perfect 10，Inc．v．Amazon．com，Inc．案”中，原告指控，通过被告C公司的搜索引擎搜索本公司的图像，搜索结果将显示一个缩小的、低分辨率的图像版本，故原告认为被告利用搜索引擎复制其享有版权的图像，在搜索完成后的界面作为缩略图供用户使用。法院认为C公司制作缩略图的目的是便捷用户搜索，并非以公众欣赏为目的，其行为符合目的转换性使用，原告的指控不成立。

（三）转换性使用规则的界定标准

转换性使用规则作为舶来品，在我国司法实践中应明确其界定标准。目前理论界有三种不同的界定标准：一是作品所在领域的相关专业人士判断标准。作品使用形式愈发多样，尤其是文学、艺术领域等涉及专业知识的作品，对其进行转换性使用的界定时，需要相关领域的专家运用专业知识进行界定，能够保障其结论的专业性；二是以使用者的真实主观意图为标准。在该标准下，使用者能够依据自己的主观意图去使用作品，知晓作品的真正使用目的，能够最大程度保护使用者的权益；三是“普通理性公众”的判断标准。普通理性公众指的是相关作品领域的理性公众，是对原被告使用的相关作品都较为熟悉的理性公众，而非广泛的普通公众。[3]以“普通理性公众”去界定转换性使用，能够实现合理使用价值的最大化，促进社会公共利益的实现。

“普通理性公众”的判断标准在司法实践中应用广泛，其余两种标准存在一些弊端。对于第一种标准，如果法院在审理案件时征求各类专家的意见，一方面会推进案件的审理进程，解决涉案作品中关于专业知识领域的问题，另一方面，司法实践中可能会出现小题大作的问题，即在涉案作品与相关专业知识的关联性较弱的情形下，仍然询问专业人士的意见，导致办案效率低，同时造成人们对司法部门权威的质疑。对于第二种标准，使用者可能在任何场合未向其他人表达过主观意图，导致其主观意图在司法中举证困难，容易造成案件的误判。需要明确的是，在司法实践中判断作品使用是否构成转换性使用，不能仅依赖于其中一种界定标准，需要法官综合考量各种要素，进而做出符合社会公共利益的判决。

三、转换性使用规则在我国适用的困境

（一）合理使用制度体系下的衔接瑕疵

美国合理使用“四要素”判断标准中各要素在司法实践中具有同等地位。但是结合美国长期的司法实践经验可知，作为“四要素”判断标准中的重要因素，转换性使用逐渐被各级法院所采纳并应用。我国作为成文法系国家，在缺乏相关立法和司法解释前提下，法院在合理使用审判中直接引入转换性使用这一国外理论，有脱离本土法院法官造法之嫌。[4]在我国司法实践中，一方面，部分法官在对转换性使用的具体内涵和外延未进行充分认知的基础上，在涉案作品的审理中直接运用转换性使用规制，容易导致同案不同判的情况出现。另一方面，由于我国在相关法律法规中未明确引入转换性使用的概念，导致在法律论证过程中引用转换性使用概念显得过于突兀，以上两个方面表明转换性使用规则与合理使用制度体系存在衔接瑕疵，需要在司法实践中寻求两者有效衔接的路径。

（二）引入转换性使用规则的路径不明晰

在新技术背景下，涉及转换性使用的案件不断增多，随着新修订的《著作权法》的颁布与实施，目前我国司法实践对转换性使用理论的引入集中于《著作权法》第二十四条的相关规定中，具体包括两种途径：第一种途径是将转换性使用引入第二十四条第二款中，在对作品或者某一问题进行介绍或者评论的情况下，通过对作品或某一问题的适当引用进而适用转换性使用。第二种途径是将转换性使用引入第二十四条第十三款中，即“法律、行政法规规定的其他情形”。然而，由于我国法律法规中没有明确引入转换性使用，导致这两种途径均存在一些不足，对于第一种途径，将转换性使用适用于《著作权法》第二十四条第二款中，无法应对科技社会的发展所带来的作品使用形式多样化，例如前文所述的A公司数字图书馆、缩略图以及短视频等著作权纠纷中所涉及的新型作品。对于第二种途径，将转换性使用引入第十三款中使法官在法庭裁判中拥有较大的裁量权，扩大了转换性使用的适用范围，存在着法官造法的风险，容易引起司法适用的混乱，损害司法机关的权威。

四、转换性使用规则在我国适用的出路

（一）明晰转换性使用的定位

我国对于转换性使用的引入积极进行探索，但仍然存在着与现有合理使用制度衔接适用上的瑕疵。因此，有必要明晰转换性使用的定位。首先，应当理解转换性使用的概念。对于转换性使用的概念，国内外存在着诸多的观点，在我国具有代表性的观点是王迁教授对于转换性使用的解释。其次，在明确其概念的前提下，应当考虑转换性使用如何与我国合理使用判断标准进行衔接。我国现有法律法规中未明确引入美国合理使用“四要素”判断标准，但是最高人民法院的相关意见中规定可以适当引入上述标准，作为“三步检验法”后两步的判断标准，故可将转换性使用作为合理使用界定标准下的重要参照因素，解决作品使用形式多样化带来的著作权纠纷问题。

（二）明确转换性使用规则引入的路径

科技文化的不断发展导致作品的使用形式愈发多样，为了应对复杂多变的著作权纠纷案件，有必要引入域外关于此类案件的审判标准。美国的转换性使用规则经历长期司法实践的检验，在理论和实践层面的适用逐渐成熟，并在我国司法实践中逐渐被适用。但是，与美国法院审理案件可遵循先例进行判决不同，我国法院对案件的审理需遵循程序法和实体法的规定。因此，为了更好地明确转换性使用规则的引入路径，可由最高人民法院公布关于转换性使用的指导性案例。指导性案例的公布，需要对美国关于转换性使用的相关案例进行理解分析，明确转换性使用在美国的演进路程，知晓适用该规则在司法实践中的优缺点，同时结合国内外专家对于该规则的不同观点，最后由最高人民法院审判委员会结合我国的司法现状公布指导性案例。指导性案例应当明确转换性使用的适用范围，明确其裁判要点，为相同或者类似案件的审理提供参考，指导性案例的公布可以有效落实我国关于转换性使用规则的相关法律，为转换性使用规则的引入提供正确的路径。

五、结语

新修订的《著作权法》在合理使用的法定情形中增加了“兜底条款”，但是仍未突破封闭式的立法模式，因此有必要借鉴植根于美国的转换性使用规则以应对司法实践中出现的新情况。但转换性使用规则作为舶来品，在我国缺乏相应的法律根基，出现与合理使用制度体系衔接瑕疵以及引入途径不明等问题，有必要对其进行本土化构建，寻找解决困境的出路。在梳理转换性使用规则与合理使用之间关系的前提下，明晰该规则在合理使用制度体系中的定位，明确转换性使用的引入路径，使其融入我国立法和司法实践中，促进我国合理使用制度的完善。