虚拟角色商品化权益的正当性

杨 芳

沈阳工业大学文法学院，辽宁 沈阳 110870

一、问题的提出

米老鼠、奥特曼这些耳熟能详的虚拟人物形象不但在网络上广受欢迎，当其形象出现在商品上时也能提高消费者的购买欲望。事实上，虚拟角色商品化已经成为时下文化娱乐产业的重要商业模式和利润增长点，也是各类虚拟角色权利人除作品授权、改编外的另一项重要经济来源。精灵宝可梦的授权衍生品总收入达到760亿美元，占到该IP系列的70%以上；Hello Kitty全部收入845亿美元几乎都来源于衍生品销售[1]；即使全球经济受到新冠疫情严重影响，迪士尼公司2020年仍获得了5400亿美元的授权品收入[2]。

与角色授权市场蓬勃发展相比，我国的角色商品化权益保护制度却依然有待完善。在我国，真人角色的商品化权益可以援引肖像权、姓名权等人格权进行保护，但虚拟角色商品化权益在我国却缺乏直接而有效的保护渠道。我国虽早在20世纪90年代便已有学者引入“商品化权（Merchandising Right）”的概念[3]，提出对虚拟角色商品化权益的保护，但三十年多来国内学者不断对虚拟角色商品化权益保护进行阐释、挖掘、质疑，至今未形成统一观点。立法层面仅有2017年我国《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十二条二款对“作品名称、作品中的角色名称”有限度地承认其构成我国《商标法》意义上的“在先权益”。司法实践中，因角色形象产生的纠纷屡见不鲜，如“007邦德案”①北京市高级人民法院判决书（2011）高行终字第374号。“驯龙高手案”②北京市高级人民法院判决书（2015）高行（知）终字第1020号。“功夫熊猫案”③北京市高级人民法院判决书（2015）高行（知）终字第1968号。等，审理此类案件的请求权基础包括我国《著作权法》《商标法》《反不正当竞争法》以及人格权等，各地法院审判标准不一，难以实现同案同判。

商品化权在理论上的主要争议有两点；其一是商品化权保护对象之争，即在真人形象、虚拟角色及包含二者之间存在不同看法。其二是商品化权益独立保护之争，持肯定观点的研究者认为我国现行法律制度对虚拟角色商品化权益保护尚存不足，需要对其单独构建制度，但对于采取何种模式对虚拟角色商品化权进行保护存在不同观点；而持否定观点的学者则主要认为商品化权益已被其他法律所保护，或商品化权益无独立保护的价值[4]。

随着我国《民法典》在第九百九十三、九百九十四条构建的真人形象权制度（也称“公开权”，right of publicity）的确立[5]，商品化权是否保护真人形象的有关争议似可暂告一段落。本文将主要探讨虚拟角色商品化权益保护是否具有正当性，为研究我国虚拟角色的法律保护路径提供理论基础。

二、虚拟角色商品化权概述

虚拟角色的商品化权益保护被认为是起源于美国的形象权制度，美国目前司法实践中主要通过“形象权”对真人形象进行保护，通过版权法、商标法以及反不正当竞争法对虚拟形象商品化权益提供综合保护，虚拟角色的商品化权在美国也称为“角色权（right of character）”[6]。日本在引入美国的形象权制度后经过理论和实践的不断发展，形成了自己独有的保护客体包含真人和虚拟角色的“商品化权”理论体系[7]。我国“商品化权”理论受到日本影响，往往将真人形象与虚拟形象的商品化权益保护放在一起讨论。鉴于我国《民法典》已确立了保护真人形象的形象权，本文所讨论的商品化权保护对象将仅限于虚拟角色，即本文所研究的是虚拟角色商品化权益的正当性。

WIPO认为商品化是“将角色的重要人物特征在产品或服务中进行使用或开发，意图激发相应顾客的购买欲望，使消费者因喜爱该角色而购买相关产品或服务”。美国形象权制度中，通常是以是否具有“商业目的”来界定商品化行为，如《美国反不正当竞争法重述》（第三版）[8]中对形象权的定义为“一个人未经同意以商业目的使用他人的姓名、肖像或其他身份标志，从而盗用了他人身份的商业价值，则该人应根据规定的规则承担相应的救济责任”。其中“商业目的”是指“个人的身份标志被用于商品或服务的广告、用在销售的商品上，或将个人身份标志与其提供的服务联系在一起”。《加州民法典》在2020年一项修正法案中新增了死者形象权的规定，其规定：未经授权将死者姓名等“以任何方式使用在产品、商品或货物上，或用于广告或销售，或请求购买产品、商品、货物或服务，并因此使一个或多个人遭受任何损害”是侵害形象权的行为。可以看到，无论是真人形象还是虚拟角色，其所保护的都是商业性利益。也可以说，虚拟角色商品化权保护的对象是那些虚拟角色商业目的利用的潜在利益。

虚拟角色根据有无具象化形象可分为描述性角色和可视性角色，描述性角色指的是那些主要是通过文字、语言、歌曲等方式记录的角色，如小说人物、史诗英雄或神灵；可视性角色则是那些具有至少一种视觉形象的角色，如动画人物、虚拟歌姬等。从商品化行为的覆盖范围上来说，存在虚拟角色形象和虚拟角色的特征（如姓名、经典动作、声音等）两类商品化行为。可视性角色的形象较描述性角色而言容易通过我国《著作权法》保护，但由于我国《著作权法》保护的是具有独创性的表达，因而我国《著作权法》也很难覆盖可视性角色所有变种的形象，往往需要借助我国《反不正当竞争法》进行规制。而虚拟角色的各类特征无论是哪种虚拟角色都很难获得充分保护，诸多特征既无法达到《著作权法》要求的独创性，也很难通过我国《反不正当竞争法》提供充足的保护。由此可以看到，虚拟角色商品化权保护的主要目的是保护那些虚拟角色无法被现有知识产权所覆盖的商业价值，尤其是对虚拟角色的特征这些难以通过我国《著作权法》《商标法》《反不正当竞争法》所保护的部分具有更为重要的意义。

三、虚拟角色商品化权益独立保护的正当性

本文在前面已经探讨了虚拟角色商品化权益所保护的对象是虚拟角色的商业价值。对于虚拟角色而言，其商业价值主要来源于两方面，其一是虚拟角色本身对受众的精神吸引，比如因为喜欢头脑聪明看法独特的侦探福尔摩斯而去购买其所使用的烟斗、标志性服装等。其二则有赖于虚拟角色在诞生后的传播，比如对作品的传播或对品牌的宣传等，这些无疑都需要付出商业成本。以下将分别论述这两种方式所产生商业价值被保护的正当性理由。

对于虚拟角色自身的精神吸引来说，虚拟角色所蕴含的商业价值是由创作者的智力劳动成果产生的，理应具有相应的财产权。洛克的劳动学说认为大自然是全体人类共有的，每个人仅对自己享有所有权，以其身体从事的劳动是属于该人的，所以当其以自己的劳动使自然之物脱离自然的一般状态时，即将该物转化为私有之物，排除了他人的共有权[9]。劳动学说在某种程度上为人们指明了财产取得的一般规则，同时扩张了人格权，使财产权具有人格权基础[10]。后人将洛克劳动学说中的“财产”由有形财产拓展到无形财产，进而为知识产权等无形财产私有化提供了有力的支撑[11]。劳动学说在解释无形财产时更为有力，因为创造者可以仅就其通过劳动增加的价值享有权利，而不是对产品的所有价值享有权利[12]。目前已有学者利用劳动学说解释虚拟角色商品化权的正当性。比如尼莫教授认为一个人的形象商业价值是由其多年的劳动创造的，因而具有保护其形象权的正当性。我国一些学者认为虚拟角色掺杂了创作者的智力劳动成果，虚拟角色所带来的商业价值和商业机会是投入大量劳动和资本所获得的，理应得到尊重，尤其是对于缺乏实际形象的文字作品角色，这些角色的特征很难符合著作权的独创性标准，但虚拟角色的独有特征仍是一种作者的智力劳动成果以至于可以通过商品化权进行保护[13]。但大多数观点对虚拟角色商品化权的分析较为笼统，并未区分虚拟角色背后的智力劳动创造和非智力劳动创造，使得劳动学说作为虚拟角色商品化权的正当性理论基础遭受质疑。本文认为，因为虚拟角色吸引消费者的特质来源于创作者的智力劳动，是创作者通过智力劳动给予观众精神上的刺激和享受，所以虚拟角色的创造者自然对于其智力劳动所带来的商业利益应当享有财产权，即虚拟角色创作者对基于虚拟角色本身特质吸引消费者而产生的商业利益享有商品化权。

对于虚拟角色因传播所产生的商业价值部分的保护，是为了保护虚拟角色商品化的消费者和传播者的利益。从虚拟角色商品化这一行为本身的价值来看，虚拟角色不断宣传和传播的过程在深层次上实际上是一种精神和文化的输出和传播，这对于具有虚拟性和不确定性的互联网社群来说是获取实际的带有虚拟色彩特征的商品的一种促进社群满足感和归属感的方式，消费者可以通过购买附带有虚拟角色形象及其特征的商品或服务而释放其在网络社会下的感性消费需求[14]，这也是进入互联网时代后社群经济蓬勃发展的动力之一[15]。换而言之，虚拟角色商品化的行为具有满足社群精神需要的作用，事实上许多购买虚拟角色衍生品的“粉丝”们之所以愿意付出比一般商品更为昂贵的代价也正是基于精神上的需求，而非看重商品本身的价值。典型的是各类虚拟角色的海报和明信片，虽然在产品制作上并不困难，但由于是“官方”出品往往会获得一个较高的售价，而消费者购买这些虚拟角色的海报和明信片也多用于收藏和欣赏。显然，虚拟角色商品化行为本身满足了消费者的精神需求，如果不制止非授权的虚拟角色特征商品化，一些粗制滥造的虚拟角色商品难免泛滥于世，这不但不能充分满足消费者的精神需求，反而是对虚拟角色自身精神吸引所产生的商业利益的损害。另一方面来说，现今社会是一个信息爆炸的社会，每天都会产生大量的作品和信息，每个人却只能接收到有限的信息。宣传和传播能够使受众快速接触到虚拟角色，受众只有在接触后才能体会到虚拟角色所带来的精神吸引，因此传播在现代社会成了虚拟角色商业价值形成的关键因素，这也是著作权中的邻接权之所以被更多的国家和地区所接受的原因。保护虚拟角色商品化利益可以有效地激励传播者，使其可以预期其为传播虚拟角色而付出的精力和成本在未来可以有效回收。

综合来说，劳动学说为虚拟角色本身特质带来的商业价值保护提供正当理由，对于虚拟角色因传播而带来的商业价值则由传播者激励的理论提供支撑，论证了虚拟角色商品化权益受到保护的正当性。当然，对于虚拟角色本身来说，如果其属于著作权意义上的作品，抑或虚拟角色有关传播的贡献属于我国《著作权法》意义上的邻接权时，需考量虚拟角色商品化权与著作权的冲突与协调，但不可否认的是，著作权保护的是具有独创性的表达，而虚拟角色的特征难以被著作权所覆盖，可以说著作权保护与虚拟角色商品化权保护的对象存在一定重叠也存在一定区别，对于二者重叠部分可以通过权利冲突规则进行协调，正如美术作品著作权与商标权、外观设计专利也存在一定的重叠但不影响各自成为单独的权利一样。

四、结语

虚拟角色商品化权益是否应当成为一项独立的权利取决于其是否保护了虚拟角色创作者应得的经济利益。随着社会经济和科技的发展与进步，新的商业手段和消费者需求不断冲击着知识产权法构建的保护围墙，不同时代下能够为知识产权的创作者提供经济利益的方式各有不同，作为一项以经济激励促进智力创造的公共政策，知识产权法体系势必要随着时代变化而不断调整，以保护作品的创作者因其智力劳动而获得足够的经济支持。