合同损害赔偿与违约金适用探析

王 美

贵州民族大学，贵州 贵阳 550025

一、合同损害赔偿和违约金的概述与区别

损害赔偿，是指合同双方当事人当有一方违反约定，一方的行为给另一方造成损害，则需向另一方支付同等价款或高于实际损失的价款以补偿另一方损失的制度。对于实际损失，可能是直接的也可能是间接的。违约金，是指在合同中有一方当事人未按照合同约定履行义务或者不适当的履行导致合同无法进行，违约人须为其违约行为造成的损失支付一定价款弥补守约方的一种制度。

合同损害赔偿与违约金都具有补偿性的特点，二者的区别主要有：违约金有惩罚性赔偿功能。根据《民法典》规定，如果实际损害带来的损失可以确定，那么请求违约方支付违约金时，可以比实际损失略高，但一般不能高于造成损失的30%。而损害赔偿则不同，原则上损害赔偿的请求不得高于实际损失。但在某些情形下，当事人主张的损害赔偿，可能会高于实际损失的30%。

二、合同损害赔偿与违约金是否可以并存，损害赔偿与违约金请求权的生效

（一）损害赔偿请求权的生效。损害赔偿的前提是违约是否存在，有违约行为的存在才会产生损害赔偿，通常不需要违约方本身存在过错，只要有损害发生，就可主张损害赔偿请求权。

（二）违约金请求权的发生。为了促使合同双方履行合同，当有一方违约时，违约金的设定就会发挥其作用。协议存有有效的违约金约定是守约方有效行使请求权的前提，原则上对违约金无形式要件的要求。依据其请求权产生的作用，合同主义务无效，违约金则不生效；主义务有效，违约金生效。但却不是在任意情况下都能行使违约金请求权，只有当一方故意违背合同义务时，违约金的效用才会产生。所以，违约金是处于一种“潜伏”状态的。另外，尽管协议一方当事人已经违约，但如果协议的守约方仍接受违约当事人履行协议的，违约金请求权的效力会继续停留在“潜伏”的状态。［1］

因为违约金本身具有履约担保功能，因此，协议当事人的违约行为是否真正引起了损害的发生以及产生损害的大小，其并不是违约金请求权行使所必备的因素，哪怕协议的违约一方当事人能够有证据证明没有损害发生或实际发生的损害小于协议约定的违约金金额，协议的守约方主张违约金的权利并不受任何的影响。

综上，损害赔偿与违约金两项请求权发生效力的前提条件并不一样，但当协议一方当事人违反协议约定时，损害赔偿与违约金两项请求权的生效条件在很大程度上是有可能同时具备的，即两项请求权可以同时产生。

三、合同损害赔偿与违约金两项请求权指向利益的认定

损害赔偿的关键在于弥补受损害一方的人身及财产损失，我国法律规定不允许受损害一方就同一事由、同一损害主张两次赔偿。因此，协议的守约方是否可以同时向协议的违约一方当事人主张损害赔偿和违约金两项请求权，判断的标尺在于两者是否指向相同利益。若指向利益相同，则协议的守约一方不能同时主张；若指向利益不同，则协议的守约一方可以同时主张。［2］

总体来说，需依据协议中违约金的条款来确定违约金的约定所担保的是哪一种类型的违约形式，若协议中违约金的约定所担保的是给付迟延的违约形态，实际发生的却是给付不能的违约形态，此时的违约金请求权并没有产生，但在给付不能的基础上可能会引起损害赔偿请求权。

（一）协议一方当事人给付迟延的情形。若协议当事人双方共同约定，协议的一方当事人迟延付款时需按照每日万分之五的标准向协议的守约一方当事人给付违约金。此时，根据当事人在协议中的意思表示，本协议约定的违约金指向的是迟延情况，担保的是本协议的履行利益。当协议中负有履行义务一方当事人迟延履行时，违约金请求权产生，协议守约一方当事人的损害赔偿请求权亦发生效力。这时，就须考察协议守约一方当事人要求损害赔偿请求所指向的利益与违约金请求所指向的利益是否相同。如果损害赔偿请求权指向的是迟延履行利益，则此时两者指向相同的担保利益，协议的守约方不能同时要求损害赔偿和违约金的给付。但是，违约金请求生效后的延期利息，并不是违约金请求所需的担保利益。债权人此时可以要求支付约定的违约金和二次延迟履行的利息。但是，在本协议约定的违约金请求权生效前发生逾期支付利息的，本协议履行方不能同时要求损害赔偿请求权和违约金请求权。若延迟付款造成的损害指向的不是协议的履行利益，而指向的是协议的维持利益或者信赖利益，则此时协议的守约方就有权主张损害赔偿请求权和违约金请求权。

（二）协议一方当事人不完全给付的情形。当协议一方当事人的行为不符合完全给付的构成要件时，违约一方当事人应赔偿协议守约方的履行利益。此时即便协议约定的违约金指向的是履行利益，协议的守约一方当事人也不能一并提起违约金和损害赔偿。然而，如果是在加害给付的情形下，违约方赔偿的并不是协议的对等性利益，而是协议的完整性利益，这属于违反行为义务或保护义务的范围，可与履行协议同时产生。如果协议的违约金条款指向质量缺陷，此时的违约金协议只保证协议的履约利益，而不是完整性利益。基于此，协议的守约人对赔偿损失及违约金可一起主张。

（三）协议一方违反附加义务的行为。如果协议中规定的违约金指向违反协议所附义务，则此时协议约定的违约金条款担保的是整个协议的完整性利益，也就是协议约定的尚未被违反状态下基于利益指向的同一性利益，协议的守约一方当事人不得一并要求支付损害赔偿和违约金。

（四）协议一方当事人给付不能的情形。若协议当事人双方在协议中约定，协议一方当事人不能给付的情况下需向协议守约方承担协议总价款百分之五的违约金。根据该约定，此处的违约金指向的是协议一方当事人给付不能的情形，协议中违约金条款所担保的是协议的履行利益。协议一方当事人给付不能时，协议的守约方有权向违约一方主张损害赔偿请求权，此处损害赔偿的内容就是协议的履行利益，也就是在协议正常履行情形下协议守约一方所能获得的利益情况。协议的履行利益既包括了灭失标的物的价值，同时还包括超过协议标的物自身的价值，如购置替代标的物额外支出的费用、再出卖情形下所遗失的利润等，这些都属于协议履行利益的范围，这个时候，损害赔偿请求权与违约金请求权所指向相同利益，协议守约方不可以一并主张。

四、合同损害赔偿与违约金能否同时主张的问题

关于损害赔偿与违约金能否同时主张，理论及司法实践中不少法律工作者和专家学者也是众说纷纭，但从《民法典》的规定来看则要视情况而定。

（一）《民法典》第五百八十五条第二款规定，双方当事人约定的违约金低于实际造成的损失时，若当事人请求，法院或仲裁机构可以依请求裁量增加。本协议约定的违约金过分高于违约方造成的损失的，违约方则可要求司法机构减少。［3］根据该规定不难看出，损害赔偿和违约金的高低关键因素在于实际损失，当事人可以通过请求法院或仲裁机构增加或减少来调节。

（二）从其性质与功能分析，损害赔偿与违约金都具有补偿性兼具补偿功能，基于此原则上两者不可以同时主张。但不管是从法学原理的角度还是现行法律法规及相关司法解释的角度，损害赔偿和违约金都是可以同时主张的。理由主要包括：

《民法典》第五百八十五条第三款规定，假定违约人没有在限定的时间内对守约一方支付违约金，那么不守约方支付违约金后，还要继续履行相应的债务。这一规定足以表明，当协议违约方存在迟延履行且双方约定了违约金时，迟延履行和违约金是能够同时存在的，若协议的违约一方当事人就其迟延履行向守约方支付违约金后，之后再发生违约情形无法履行协议，针对该新的损失，守约方可以再次向违约一方当事人主张损害赔偿。因为违约金就其性质分析，兼具两项功能：补偿性和惩罚性。

损害赔偿和违约金是可以一并主张的，司法审判中在适用违约金规定时，必须在某种程度上显示出合同自由性和违约金功能的惩罚性，这样才能更好地使合同的诚信底线得到维护，同时，与合同当事人设定违约金的初衷也不相冲突。

五、合同损害赔偿和违约金适用的建议

在理论界与司法实践中，对于损害赔偿和违约金的适用两者存有争议。笔者认为，损害赔偿和违约金适用的问题不应一刀切，应结合协议中当事人某一方发生违约情形后所引起的实际损害状况予以分别考虑。

（一）在没有损害时，协议可以只适用违约金

当协议成立且生效后，即对协议的双方当事人具有法律约束力。无论是协议的哪一方违约，违约一方当事人都需要向守约方承担协议约定的违约责任。合同一方当事人虽然出现违约，但未造成实际损失，这种情况可以只适用违约金，不请求实际损失的赔偿。此时是作为惩罚违约方的一种警示，也可将其称为“违约罚”。此外，协议双方在协议中提前约定违约金，是对将来协议履行过程中一方出现违约后应如何承担责任以及承担责任的多少的预先估算，这有效地避免了将来发生违约情形时协议双方当事人计算繁杂的损害赔偿额，能有效地减轻协议守约一方当事人举证责任负担，若协议当事人不正常履行约定违约的话，守约方可以根据协议向不守约当事人直接主张违约金。

（二）违约损害低于约定的违约金时，守约方可择一主张

当违约损害低于协议双方约定的违约金时，协议的守约方可以在损害赔偿和违约金之间择一主张。理由是无论是违约金责任还是损害赔偿责任，均具有明显的补偿性；无论是主张违约金还是主张损害赔偿的主要目的是惩戒违约方的行为弥补守约方的损失，包括履约利益损失；无论协议双方当事人选择违约金还是损害赔偿，对弥补守约方的损失都是不二选择。

（三）损害与违约金不一致，可请求法院或仲裁机构裁量

若实际造成的损害与当事人协议约定的违约金有区别时，合同的守约方有权要求法院或仲裁机构增加或降低。有过这样一条新闻，新闻大概内容是，一个买结婚用车的男子交了车款将近3年，汽车4S店迟迟未向男子交车，导致男子未能如愿结婚。之所以会出现这样一种局面，核心是协议没约定违约金这一问题。像这样的例子在现实生活中放到房屋买卖领域比比皆是，如房开商逾期交房、房开商根本违约等，很多房开商在草拟房屋买卖合同时，故意将逾期交房的违约金写得特别低。而根据《民法典》第五百八十五条的相关规定，发生买房人向房开商主张违约金时，法院或仲裁机构会考虑违约金及实际发生的损失，将二者进行对比，分析违约金的约定是否偏低，若存在偏低，可以予以裁量增加。

（四）约定违约金低于损害时，对损害多出部分可单独提出主张

当合同约定的违约金不能弥补守约方的现实损害时，守约方可以在主张违约金的同时，就实际损害高于违约金的部分对违约当事人主张损害赔偿。在合同法律关系中，违约一方当事人因自己的违约行为承担法律责任是为了弥补合同守约方所遭受的直接或间接损失。当协议约定的违约金无法弥补守约一方当事人所遭受的损失时，协议的守约方向不守约一方主张违约金，很明显因不守约一方的不守约行为给其造成的损失的弥补是不够的。这种情形下，考虑到法律的公平公正，可以同时对违约金与损害赔偿主张适用，也就是协议的守约方可以就协议商定的违约金低于其实际所遭受的损害的部分单独向违约一方当事人主张损害赔偿。

六、结语

合同当事人在订立合同时享有自由约定违约金的权利，但在履行过程中发生违约的情况时，守约方有权向违约方提出违约赔偿。实践中，当出现违约的情形时，损害赔偿和违约金请求权在很大程度上极有可能同时发生。无论是损害赔偿还是违约金，都是对守约一方的一种弥补，法律法规及相关司法解释对守约方主张损害赔偿和违约金请求权进行了概述，同时也兼顾违约一方当事人合同利益的维护。在这方面，就赔偿损失和违约金所指向的利益是否相同来说，如果两者指向的是同一利益，则不可一起主张；若指向不同利益的，协议当事人可以一起主张。