RCEP投资争端预防与解决机制构建问题

张 光，郑勇妮

(西北政法大学 国际法学院，西安 710063 )

RCEP创建目的是逐渐消除区域内各缔约成员国间内部贸易投资壁垒，创建宽松、稳定、有序的国际投资环境，促进区域经济一体高质量可持续发展。其作为全球涵盖区域规模最大的区域贸易协定之一，最大功能是畅通和提升了该区域内各成员国间的贸易和投资流动，将有助于实现区域内资源的优化和配置，加速区域生产要素自由流动，促进区域经济健康高效有序可持续发展，进而扩大成员国的经济发展和福利水平，利于促进区域乃至世界经济快速恢复与发展[1]。RCEP 作为亚太经济促进一体化进程的重要成果，在投资规则及标准设置方面较好地兼顾到了各方的利益。然而，RCEP并无设置专门解决投资者与国家之间的投资争端的相关解决机制[2]。

一、RCEP投资协定中关于投资争端工作计划的规定

(一) 国际投资争端的内涵

国际投资争端一般指的是外国投资者与东道国之间因直接投资发生的争端。在国际投资法中，有国际私人投资者之间、投资者与东道国之间因投资发生的争端，这都属于国际投资争端。因投资者与东道国间的投资争端解决起来较为复杂，也更为重要，所以常提及的国际投资争端一般指的都是这种投资争端。这类投资争端的特点是：双方法律地位不平等；争端涉及的可能是有契约的投资争端，也有可能是无契约的；此类争端如若处理不好则极有可能会上升为国家间的争端[3]。因此，此类争端自身的特点和处理起来的复杂性也决定了其处理方法和方式的多样性，不仅涉及到私人投资者利益和投资的保护，而且往往还涉及东道国的主权和利益。

(二)国际投资争端解决机制

投资者与国家间争端解决机制(Investor-State Dispute Settlement, ISDS)是外国投资者与东道国政府之间因投资关系而产生争端的解决机制。解决投资争端国际中心(International Centre for Settlement of Investment Disputes, ICSID)是投资者与国家间争端解决机制(Investor-State Dispute Settlement, ISDS)下最重要的投资争端解决机构，ISDS机制与ICSID 共同构成国际投资争端解决体系。其是依据《华盛顿公约》设立，是世界上第一个专门为解决国际投资争端而设立的机构，也是世界领先的致力于解决国际投资争端的机构[4]。ICSID争端解决方式包括调解和仲裁。在国际投资争端领域具有丰富的实践经验，处理过众多国际投资案例，依然是目前为止国际投资争端最为主要的解决机构。

(三)RCEP投资协定中关于投资争端工作计划的规定

RCEP投资协定章节中唯一有投资争端字样的条款就是第十章第十八条工作计划第一款的规定：缔约方在不损害其各自立场的前提下，应当就下列事项进行讨论……一缔约方与另一缔约方投资者之间投资争端的解决在不迟于本协定生效之日后的2年内进行讨论，讨论结果须经所有缔约方同意。缔约方应当在第一款所提及的讨论开始后3年内结束讨论。

投资争端解决机制是自由主义经济发展的产物，其适应于自由主义经济背景下以发达经济体为主的全球贸易与投资的扩张及一体化。近年来,国际投资法制整体出现了“国家回归”趋势，在争端解决程序中开始强调国家的作用[5]。但作为国际投资争端去政治化的产物，投资争端解决机制与生俱来就带有保护国际私人投资的倾向[6]。虽然RCEP协定第十九章规定的争端解决机制是适用于缔约方相互之间有关投资专章(第十章)条款的解释所产生的争端的，也是适用于缔约方之间因违反投资专章条款规定的义务而产生的争端，但该争端解决机制并不能适用于缔约方的投资者与投资所在的另一缔约方之间因投资而产生的投资争端，也就是通常指的国际投资争端。

RCEP投资协定中没有投资争端解决机制的规定。缘由是各谈判方在签署协定时在ISDS问题上依然存在重大分歧，才导致对投资争端解决机制没有达成一致意见。2015年10月16日谈判文本显示，只有中国、日本和韩国明确支持纳入投资仲裁机制并提交了对ISDS条款的各自建议，其中递交的投资仲裁条款建议体现了新一代IIA在ISDS方面的主流改革实践，包含透明度原则、合并审理以及缔约方联合解释等内容，并考虑订入上诉评审机制[7]。

二、RCEP关于投资争端解决机制协商谈判可能出现的结果

争端解决机制虽是国际投资条约重要的不可或缺的组成部分，但RCEP投资条款不包括投资者—国家争端解决机制(ISDS)[8]，源于各缔约国对争端解决条款如何设置存在严重分歧，但这并未影响投资协定的达成和签定。RCEP关于投资争端的谈判安排规定在协定第十章第十八条工作计划条款中，规定各缔约国在本协定生效之日后2年内进行协商制定，最晚也应在第一款所提及的时间开始以后3年之内结束讨论。这也就是说，RCEP各缔约国必须在这个时间段内来协商制定投资争端解决机制，如果协商时间结束仍然各方存在严重分歧无法产生协商一致的解决方案，则后果存在在规定的协商工作时间段内达不成一致意见的可能，这种情况下则导致RCEP无法补充制定投资争端解决条款。

对于RCEP投资争端解决机制可能的结果是能协商一致和无法协商一致。如果能协商一致则可以选择目前国际上现有的投资争端解决模式或者是协商制定新的投资争端解决机制，这都是可能的投资争端解决构建模式。但是如果按照第十八条的工作计划安排，在规定的时间内各缔约方仍然不能就投资争端解决机制达成一致意见，那将无法制定投资争端解决条款，则RCEP投资协定最终是没有投资争端解决机制的协定，这种情况下该如何处理因投资产生的争端更是值得思考的问题。

三、RCEP投资协定投资争端解决机制的预防与构建

逐渐增多的投资争端解决实践实际上严重挑战了东道国的规制权。2020年7月生效的区域贸易协定《美国-墨西哥-加拿大协定》在投资争端解决机制上回归了对国家规制权能的重视。RCEP投资协定争端解决机制的设计和设置也应注重双方利益的权衡，既要体现保护投资者的合法权益，同样也得体现对东道国规制权的维护。虽然RCEP覆盖国家的收入水平跨越3个等级[9]，经济发展状况不同，但更应该把对东道国规制权的重视体现在对投资争端解决机制的选择和具体条款的设计和设置上。或者也可以借鉴WTO争端解决机制第24条规定, 为最不发达的国家在争端解决机制中设置特殊程序[10]。以便能更好地预防投资争端也能均衡投资者和东道国两者的权益。作为在投资规则及标准设置方面都较好地兼顾到各方利益的RCEP来说，在构建投资争端预防和解决机制时也应兼顾均衡投资双方的权益。

(一)RCEP投资协定投资争端解决协商一致可能的模式选择

依据1966年生效的《华盛顿公约》设立的ISDS机制与ICSID 共同构成国际投资争端解决体系。ICSID是世界上第一个专门为解决国际直接投资争端而设立的机构，解决争端方式包括调解与仲裁，是目前为止最为主要、应用最为广泛的国际投资争端解决机制。虽然ICSID投资仲裁愈发暴露出其存在的正当性危机，仲裁结果认可度降低，目前正遭受日渐强烈的反对，甚至有的国家已递交申请退出，国际社会对其正当性危机改革的呼声也越来越高，这在很大程度上是同类投资仲裁的裁决结果不同而引起的。目前虽然大多数缔约国和组织都在寻找其改革、革新的方式和方法，但却依然还是目前最广泛应用的国际投资争端解决机制，也是比较成熟的争端解决机制，此机制可直接作为RCEP投资协定争端解决选择模式直接纳入投资协定以便于解决投资争端，也可以根据区域性特点来加入需要修正的内容作为更新、补充或完善，同时也可以作为国际投资争端解决条约提出改革的主张和实践[11]。

(二)直接纳入ISID争端解决机制或者纳入并修订有异议的条款

ISDS以及ICSID作为国际社会最主要的多边国际投资争端解决机制和机构，从创建之初到现在解决了大量的国际直接投资争端问题，有着非常丰富的实践经验，也是到目前为止发展最为成熟的国际投资争端解决机制。虽然随着国际经济发展越来越显示出其存在的问题和不足，但作为国际投资争端解决机制和模式来说，它依然具有明显的优势和广泛的影响力，依然可以作为投资争端解决的优先选择，依然可以直接纳入或纳入并修订存在异议的条款完善后运用。

(1)直接纳入ISDS争端解决机制

RCEP投资协定作为国际区域性投资协定，可以直接将ISID争端解决机制纳入补充协定以解决投资者与国家间产生的投资争端。原因是这样的模式选择方式简单便捷，节省谈判时间和谈判成本，可以直接采纳，利于尽快促成协定生效。但前提是需要各缔约国全体协商一致同意才可采取此种模式。据谈判资料证实，目前只有中、日、韩3个缔约国同意直接纳入此种投资争端解决方案，其他缔约国对此方案或多或少都存在不同程度的异议和分歧。工作计划安排的后续协商谈判能否达成一致意见还有待于各缔约国进一步谈判协商结果而定。

(2)纳入并修订ISID中有异议的条款

ISDS作为目前依然是应用接受度最高、最为广泛的国际投资争端解决机制，虽然随着国际经济发展传统投资仲裁机制的不足和缺陷也日益暴露，已产生很多问题，对其合法性危机之指责也是有增无减[12]。改革的呼声也越来越高，《新加坡公约》虽已生效，但因还未有案例实践来检验调解解决投资争端问题的效果 。所以说，到目前为止还没有更为合适的国际投资争端解决机制来代替ISID，在RCEP投资协定中可以纳入ISDS机制并对其存在异议或者分歧的条款以及修订呼声高的规定可根据区域和国家的特点进行修订、补充和完善，以适应区域性特征。同时，这也可以作为对国际投资争端预防和解决机制改革的先行与试行。

(三)构建独立的争端预防与解决机制

RCEP投资协定中规定，在协定生效后2年之内进行国家间投资争端解决机制的协商讨论，并在讨论开始后的3年之内得结束协商讨论。在投资协定生效5年以后，每隔5年则要对协定展开一次一般性审查，以便对其进行修订和补充完善，从而应对与投资有关的新问题以及新挑战。这种制度设计证明欲构建的这个争端预防和解决机制是一种开放式的机制，或者说是与时俱进的解决机制，我们可以借此契机，积极探索构建解决投资者与东道国国际投资争议的多元化解决渠道，也可以提议创建属于RCEP独有的争端预防与解决机制，从而促进国际投资争端解决机制的改革、创新与发展。

欧盟及其成员国在与第三国缔结的混合投资协定中已纳入投资法院制(ICS)，该制度是对传统投资仲裁方式的系统性改革[13],以ICS取代投资仲裁制度,并建立上诉仲裁庭。ICS已成为欧盟及其成员国在未来所有投资协定谈判的模板。所以，我们在协商谈判构建RCEP投资争端预防与解决机制时也可以借鉴欧盟设置的投资法院体制，设立独立的适合RCEP覆盖区域特征的争端预防和解决机制[14]。比如设立RCEP投资争端预防中心、争端解决中心或者投资争端法庭。当然，在构建专属RCEP争端预防与解决机制时，需要考虑投资争端的性质、中心管辖权、实体审理规则、裁决规则以及对裁决的监督、裁决执行等实体和程序性规定的设置和构建。在提议创建RCEP独立的争端预防与解决机制时也应注意机制的开放性，与经济社会发展相适应的投资争端预防与解决条款的设计、修订、更新和完善等与时俱进性。

(四)RCEP投资协定投资争端解决协商不一致的解决方式

虽然投资争端解决条款是投资协定的重要组成部分，但鉴于RCEP各缔约国之间目前就投资争端解决问题依然存在严重分歧，也极有可能在投资协定工作计划安排的时间范围内还是无法达成一致的投资争端解决机制方案的意见，这样则RCEP投资协定将会是没有投资争端解决条款的投资协定，对于投资协定生效后出现的投资争议该如何依据投资协定解决同样是个非常棘手的问题。

1.协商谈判预防处理投资争端的依据

RCEP争端解决机制中更强调要发挥磋商在解决争端方面独特的作用。RCEP第十章第十七条投资便利化第二款规定，鼓励以协商、谈判等友好的方式解决在投资过程中产生的投诉、不满及遇到的困难，这就是帮助和投诉制度。第十九章第四条第四项规定，鼓励争端各方在争端发生的每一个阶段都尽一切努力，通过彼此的谈判、协商、磋商能达成投资争端各方共同都同意的争端解决办法。这可以作为预防投资争端发生的依据，也可以作为如果发生投资争端通过投资者与投资所在缔约国之间进行协商或者谈判来解决问题的依据。

2.协商谈判预防处理投资争端的方式

(1)各缔约方之间建立定期沟通交换预防机制

RCEP第十章第十七条投资便利化同时规定，可以考虑建立相应的争议预防机制。每一缔约方可考虑建立预防机制，在可能的情况下，向影响另一缔约方的投资者在经常发生问题的时候向相关政府管理机构提出意见和建议以便及时沟通交流。比如构建政府间定期投资信息沟通交换交流官方机制、统一的投资法律法规政策解释解读机构等。双方定期举行阶段性会议进行投资项目进展汇报、意见交换、信息交流、政策解读、方法沟通，随时沟通和解答投资过程中可能出现的各种问题，更好地促进便利投资以及对投资中遇到的问题及时沟通解决并预防和解决处理以免造成或累积成投资争议。

(2)各当事方之间直接协商或者谈判解决投资争端

RCEP第十章第十七条“投资便利化”条款中规定，投诉与帮助制度也可理解为投资争端解决设置的预防措施。在争端发生起初时可及时采取沟通、协商、调解、投诉等替代性解决渠道来解决可能发生的投资争议，尽量能将起初出现的问题化解在争议发生的萌芽阶段，这更有利于维护投资者与东道国政府间进行长期友好合作的关系，有助于东道国通过适当措施保护外国投资，从而起到预防争端、解决纠纷、避免矛盾激化的作用。对于未达成投资争端解决机制的RCEP投资协定生效后出现的具体投资争议该如何预防和解决，可以参照此条款规定的系列措施由各当事方在平等互利的前提下，采取协商、谈判来预防与解决彼此之间发生的投资争议。谈判和协商也是解决投资争议最重要和最友好的方式和方法。

RCEP是投资争端预防与解决机制的构建是我国参与全球投资争端解决机制规则变革的机遇，积极参与能进一步提升我国参与全球高标准投资规则制定的能力。RCEP作为亚太区域经济一体化进程的重要成果，无论在投资规则还是在标准制定方面都较好地兼顾到各方的利益，有望在各缔约方的共同努力下，对投资争端解决机制条款采取灵活多样既兼顾投资者利益保护、又维护东道国规制权，协商、谈判讨论制定能促使国际投资向良性可持续方向发展的争端预防和解决机制，同时也能提升中国在构建国际投资争端解决机制改革中的话语权和践行性。但RCEP投资争端预防与解决机制的构建必须经全体缔约国同意才能建构，如果到期还存在严重分歧无法协商一致则达不成统一意见，那将需要充分发挥独立机制的作用，或者是双方谈判协商等替代性解决争议的方法来处理彼此间的投资争议，以维护投资协定的有效实施，促进国际投资的顺利进行，进而利于区域社会经济健康可持续发展，乃至可快速促进世界经济复苏与发展。