我国行政法法典化“三步走”路径探析

王祚远

(中国政法大学 法学院，北京 100088)

我国行政法法典化并不是我国法学界的一个新命题。早在新中国成立后，抛弃旧“六法”探索新法律体系过程中，特别是改革开放以来探寻新中国法制路径时，就已经有学者提出行政立法、行政法制的基本概念。经过多年的努力，一部部单行行政法如行政诉讼法、行政许可法、行政复议法等先后出台，标志着我国行政法体系的逐渐形成。不过，就中国特色社会主义法治体系而言，刑法、民法已形成完整的法典，而作为我国三大基础性法律之一的行政法却因其庞杂且易变等特性，尚未形成完整的法典。然而，无论是从法治政府的现实要求还是从学界的讨论来看，我国行政法法典化都是一个无法回避的任务。本文结合国内外行政法发展，运用行政法原理，阐述笔者对中国行政法法典化特别是对其实现路径的认识。

一、中国行政法法典化的推动力

(一)法治政府建设顶层设计的要求

我国法治政府建设的核心环节是依法行政。早在2004年，国务院颁布的《全面推进依法行政实施纲要》将“全面推进依法行政、推进法治政府建设”作为10年发展目标，要求做到“法律、法规、规章得到全面、正确实施、法制统一”。行政法调整对象复杂且广泛，要做到“法制统一”就需要将行政法的多种渊源，如法律、行政法规、部门规章乃至红头文件等零散的、不同位阶的规范性文件作出统一的规范，这就需要行政法法典化、总则化，对于多种法律规范作出统一的要求。因此，在2004年国务院《全面推进依法行政实施纲要》中暗含了行政法法典化的要求。

2015年，中共中央、国务院《法治政府建设实施纲要2015—2020》出台，将法治政府建设作为2020年全面建成小康社会的重要目标之一。在这一《纲要》中，将“依法行政制度完备”作为法治政府建设是否完成的重要指标。要做到“依法行政制度完备”，就需要完善现有的行政法规范，让行政工作有抓手，可以通过完善的规范填补行政工作中的漏洞，这就要求行政法本身具有总刚性的规范。

2020年，中共中央印发的《法治中国建设规划2020—2035》明确指出“针对法律规范之间不一致、不协调、不适应问题，及时组织清理。对某一领域有多部法律的，条件成熟时进行法典编纂”。当前，我国行政法领域法律规范的体系是广而杂的，以行政行为作为行政法律归类的行政单行法有《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》《行政监察法》等，而内容涉及行政法律规范的法律有上百部，以及无数行政法规、地方性法规与部门规章，涵盖中国社会领域的方方面面。多部行政单行法律已有各自独立且类似的行政程序，相互之间内容上互相交叉、互相涵盖，缺乏统一的行政规范，往往在交叉领域出现行政不顺畅的问题，长此以往必然会导致政府行政公信力受损。

因此可以说，中国行政法法典化是法治政府建设的顶层设计所提出的要求。

(二)协调现有单行行政法间存在冲突问题的需要

我国现行的行政法具有一些无法回避的弊端问题，作为单行行政法编织的行政法律规范体系，行政法的体系化问题是一大难点，每一个单行行政法相对封闭，涉及行政行为的行政法律部门之间的规范都有或多或少自己的价值追求、功能目标，当出现行政法位阶之间的冲突、不同行政行为规范之间冲突时，现行行政法并不好协调回应，往往出现无法达成共识的行政纠纷。行政单行法中的行政单行法立法活动中针对行政程序反复立法，会大量浪费立法资源，如《行政处罚法》中大量的条文为针对行政程序的规范，而这类程序规范与《行政强制法》《行政监察法》等单行法律差异并不大，在制定过程中都大量参考域外立法经验和中国实践，但是由于制定的前后时限不同，其中依然存在大量程序之间的冲突。

没有统一的行政法法典，在行政功能改变时，就无法协调统一适应新的行政法体系，导致各个行政实体法各自为营，产生矛盾与冲突。随着社会和市场经济的不断发展，行政在社会生活中扮演的角色越发复杂，如果有统一的行政法法典作为指导调整行政机关与相对人之间的关系，就可以大量避免行政对市场和经济的损害，保护相对人利益，控制政府权力扩张。

(三)主要行政单行法已基本建立

新中国成立至今，从最初的《国务院组织法》一直发展到现在，我国已有《行政诉讼法》《行政复议法》《行政许可法》《行政处罚法》《行政强制法》《公务员法》等等具有一般法律位阶的行政单行法，以及数十余部如《教育法》《警察法》等涉及行政相关的特别行政法。应松年教授对于行政法总论的设想中包含五个方面，分别是“一般规定”“行政法律关系主体”“行政活动”“行政程序”“行政的监督保障和救济”[1]，这五个方面在现行单行行政法中都有迹可循，通过对于现有的法律法规的整理、补充是可以为组成相对完整、统一的行政法法典打下坚实基础的。

(四)学术界对于行政法法典的期待

“构建新六法体系，当下就差行政法法典了。”[2]应松年教授于2017年由中国政法大学主办学术会议“行政法总则与行政法法典化”中答记者问时说出了这句话，表达了中国行政法学界对于行政法法典的殷切期待。应松年教授认为现在中国已有能力制定行政法总则，同时指出最终的目标是编纂一部完整的行政法法典。行政法学界对于行政法的法典化是一直饱含期待的。中国正处在一个法典化的时代，刑法早已法典化，《中华人民共和国民法典》也已经正式制定并颁布适用，这一法学界的大事引起同属三大基本法的行政法学界的共鸣。诚然，绝大多数的行政法学学者都希望自己所研究的领域能有一部完整的法典并为之做出自己的贡献。中国行政法法典化承载了学者对于该领域太多的期待。

学界对中国行政法法典化的期待由来已久。早在1987年时任人大法律委员会顾问陶希晋先生就提出制定行政基本法的任务并进行了一定的努力[3]。多位学者的文章中都对于20世纪80年代在陶老先生的带领下制定行政基本法最终失败、没能形成立法表示十分遗憾[4]。此次立法虽然失败，但关于行政法的法典化的期待却一直存在。25年后，江必新教授撰文呼吁推动行政基本法的制定，作为未来制定行政法典的前哨战，同时分析了行政基本法需要面对的问题以及如何解决行政基本法中存在的张力问题[5]108。章志远教授在民法典颁布后撰写多篇文章都是关于推动行政法法典化、行政法总则的制定以及揭示民法典对于行政法法典化的启示并指出需要审慎地选择行政法法典化的路径[6]。

当然，学界对于中国行政法法典化的看法并不完全一致。如在2021年3月16日中国法学会立法学研究会组织的“集中研讨推动条件成熟领域法典编纂工作”主体会议上，针对行政法法典推进研讨中，部分学者认为行政法法典化是不可能实现的，世界行政法学发展中也没有出现一部完整的行政法典，中国行政法学的发展应当继续坚持现有的行政单行法发展。

尽管如此，大部分行政法学者是对中国行政法法典化是充满着期待的。行政法学的学者对于这个问题的持续关注，对这一问题作出学理解释和学术讨论，对于这一行政法命题的不懈努力，必然会推动行政法法典化的进程。

二、关于行政法法典化的主要理论争论

行政法学界的主流对中国行政法法典化充满着期待，不过，在行政法法典的涵盖内容、形成过程以及行政法法典的体例等方面，不同学者的观点并不一致。以下主要谈谈对学界相关讨论的认识。

(一)行政法法典与行政法律汇编

行政法法典在学界理解中有四种形式，分别为“行政法总则法典化”“部门行政法法典化”“一般行政法法典化”“行政程序法典化”。这几种理解并非绝对的相互排斥关系，而是在行政法法典化发展过程中所经历的不同阶段，但内在的核心与追求的行政法律统一与逻辑自洽的性质是一致的，是与最终的终点之间存在差异。姜明安教授表示，一部行政法法典的内在条件是“形成一个统一的，有内在逻辑的规范体系”[7]。

行政法律汇编仅仅是针对现有的行政法法律、规章、条例等规范性文件的整理罗列，虽然这些规范性法律文件之间也存在一定的逻辑关系，但是这并不是一部内在逻辑自洽的法典。抑或是说，法典制定的目的本身就是消除各个行政实体法之间，行政实体法与行政部门法之间的内在逻辑冲突的问题。

(二)行政程序法典化与行政法法典化

一般认为“行政程序法典化”与“行政法总则法典化”是递进关系，这是由于行政法的特殊性所导致的。不论是我国行政法律发展或是域外发展，行政法总是程序与实体相结合的，许多学者认为行政程序法典化是完全有能力且应当进行的。

从域外经验来看，从19世纪后期至今，美国、以德国为代表的大多数欧盟国家，亚洲的韩国、日本，我国的台湾以及澳门地区，都已完成行政程序法典化，制定属于我国的行政程序法典并没有多少争议。争议的问题在于行政程序法典是否包含实体法，如果包含实体法，那么行政程序法与行政法法典之间有什么区别。姜明安教授表示，行政程序法一定会包含行政实体法的法律原则与规范，其中有三个原因：一是行政程序法则可以在制定中囊括大量的行政法律原则，以便未来在行政法法典中更好地适用；二是行政法的实体规则与程序性规则是密切相关的，统一规范有利于行政法更好的实施；三是这是一种国际趋势，行政程序法典更多地被视为“行政基本法”[8]。笔者认为，行政程序法典未来会成为行政法典总则部分的核心，行政法法典的总则部分将会由行政组织法、行政程序法、行政行为法、行政救济法等多个部分组成，通过规范行政原则调控行政活动的统一。有学者表示，行政程序法是行政法法典化的前置条件。

(三)行政实体法与部门行政法

这对概念之间存在的争议是相对少被关注的，这个问题的基础是未来的行政法法典的分论包括哪些内容。现行的行政实体法是以行政行为来划分的，如行政许可、行政强制等行政行为，部分学者将这种行政实体法作为未来行政法法典分论的内容。章志远教授认为，行政法法典的体例应当是“行政法总则、行政组织法编、行政活动法编、行政救济法编”[9]。可见章志远教授所设计的这种体例的总则部分就是行政法的一般性原则与规则(亦有学者认为是行政基本法)，而行政组织法、行政活动法、行政救济法分章作为行政法分则部分。在章剑生教授编纂的《现代行政法总论》一书中，则是将上述问题全部纳入行政法总论中[10]。

另一种视角是以部门行政法作为行政法典的分论内容，如教育法、警察法、医事法、环境法等领域涉及行政的部分作为行政法典分类对象[11]。这种分类归纳方式也引起了一定的争议。每个行政法部门都有其特有的专业性，并且涉及这个领域中不仅仅含有行政法律关系，同时也可能包括刑事法律关系、民事法律关系，是一种多学科的融合，行政法典分论如果是由这种部门行政法构成，抽象地谈某某领域的行政法律关系，无疑是给未来的行政法典分论带来了许多的不确定性。

笔者倾向于将行政实体法纳入行政法典总则范围，而分论部分赞同宋华琳教授的分类分为“秩序行政法、经济行政法、给付行政法、风险行政法、土地行政法、教育行政法、文化行政法、医事行政法等”[12]。这是一种复合型的分类方式，既保障特定的行政涉及较多的领域的行政立法，同时也抽象出秩序、给付等类型化的行政区域，但这种分类方式必然导致重复涉及的问题。当然，这是一个未完成的研究领域，需要后续更多的行政法学者关注。

三、分阶段“三步走”的行政法法典化

行政法法典化本身的意义本身并不在于呈现在纸上的一套字符构成的具有法典外观的规范集合，而是法典化本身就是国家治理中的一个环节，帮助提升国家治理现代化水平。毕竟行政法法典化不应当是学者的狂欢，而应当是真正可以更进一步体现行政法所追求的精神。

如果将法典化本身看作是一种“治理术”，并且将法典化视为一个过程，那么终点即最终呈现的那部行政法法典固然重要，但更为重要的是治理的效果与水平。行政法法典化与行政法的立法技术、行政法理性发展水平、国家实际国情等问题密切相关。笔者认为，行政法法典化的进程需要以最终的完整统一的行政法法典为远景目标，当下的行政法立法应当着眼于缺位的行政程序法，中期目标可以参考民法法典化过程，制定行政法总则。

(一)迫切需要的行政程序法

相较于一部完整的行政法法典，行政程序法或许才是现阶段更为重要的一部法律，无论是从行政法的体例上或是现实需要，行政程序法典都是至关重要的一个环节。如何保障行政在控权和提供新式服务中扩张之间找到平衡点，避免公民权利受到行政权力的侵害。现有的行政先行、司法救济的体例[13]已经不能满足社会需求。从现实的社会实践来看，2020年初暴发的“新型冠状病毒性肺炎”疫情，导致国家在应急情况下施行大量行政限缩政策，这无疑是出于对公民生命安全的一种保护，但是在过程中因为缺少行政程序而导致的对公民权利侵害的案件也同时出现。这进一步引起对于行政程序法典制定的反思，其中的某些侵害本身是可以通过对于程序的严格执行而避免的。

我国暂时没有完整的行政程序法典，但并不能说我国没有行政程序法律规制，同样也不能说明我国的行政本身是不公正、效率低下的。恰恰相反，在我国的许多行政单行法中已经包含大篇幅的行政程序法律规范，甚至在《行政许可法》中对于行政程序的规范篇幅占比相当惊人，但是这是否就可以说明中国不需要一部完整的行政程序法典呢？答案同样是否定的。

1.行政程序法典培养行政人员和公民共同的程序观

行政执法人员是直接与公民接触的执法者，其掌握了直接作用于公民的权力，由于行政执法的范围十分广泛，长期以来行政执法者对其自身的身份认识不清，没有统一规范的行政程序作为参考，在执法活动中常常出现“臆想形”执法的情况。当法学界不断对正当程序原则、比例原则进行探讨时，执法者本身对于程序没有明确概念，这将导致学理与实践之间出现明显的鸿沟。

同样针对公民，同样需要保障其程序观念，中国传统的法律中实体的重视程度远高于程序，公民自身的程序观念不足，将会导致公民与执法者之间的信息不对称，出于对行政执法人员的畏惧和希望“办成事”的想法纵容执法人员的违规操作，甚至很多情况下公众并没有能力区分行政执法者是否程序违法。这是由于行政程序散落在多部单行行政法中，即便是法学专业在校学生面对复杂的行政行为有时也难以区分不同的行为所使用的具体程序，更何况是没有法学基础的普通社会大众。只有将行政程序通过“提取公因式”[14]的方式，对行政程序作出统一的规范，方便公民了解与熟悉行政程序，增进权利意识，树立良好的程序价值法律观，才能在面对行政执法之时监督执法者从而从两方面共同构建依法行政的法治社会。

2.现有的行政程序尚不够精细化

我国宪法对于正当程序作出了明确的规制，行政程序法则直接体现了宪法所要求的正当程序原则。行政涉及社会的方方面面，行政程序立法也并非将所有的行政程序归纳到一部法律中。我国现有的实体行政单行法与行政部门法中存在大量的行政程序，想要将所有的程序囊括就会存在粗糙且过分抽象的问题，对于保障行政程序并不是一个良好的选择，但作为普通法位阶上的行政程序法需要规制对于公民权利的基本保障，规定行政程序中的基本原则。

我国《行政许可法》中的第四章就针对“行政许可实施程序”做出了规制，不难发现其中包含合法性原则、比例原则、诚实信用原则等学理性原则的影子，但并没能抽象出作为基本法律原则，一旦随着社会发展，行政许可中出现程序制度缺位的问题时，就没有一套完整的程序可供参考。各个行政单行法中都不缺少程序规则，但其只能直接作用于行为规则本身，缺少良好的、完整的上位法概念帮助填补行政法律漏洞。

3.行政程序法典是发展行政法法典的基础

行政法的法典化存在多种尝试，其中域外经验中以德国行政法法典化最受国内学者关注。德国的行政法法典制定讨论过程中演化出三种方案，即“行政法全部法典化”“行政法总则法典化”“行政程序法典化”三种模式，并在19世纪后期的邦国中进行实践，制定了《联邦德国行政程序法典》。这更像是经历了司法实践后的妥协产物，德国制定这一部法律是曲折的，在制定的过程中受到大量批判，但最终联邦德国政府给出的理由与其他法律部门不同，行政程序法并不是单纯的程序法，而是实体法与程序法的结合，这是由于行政法的特殊性所导致的。

(二)具备条件的行政法总则

从现有的学术文献角度出发，多数学者认为相较于完整的行政法法典，应当优先发展行政法总则，根据中国现有的法典化技术经验，民法的法典化就是经历了民法通则(颁布时间1986年)、民法总则(颁布时间2017年)、民法典(颁布时间2020年)呈现了分阶段的法典化发展。民法典经历了五年的编纂工作从2015年起，优先制定民法典总则编，然后完成民法典分则，通过两步走的方式最终呈现一部完整的民法典[15]。

我国的行政法法典编纂工作应当借鉴民法典的编纂历程，对于当下而言应当是优先完善行政法的法律法规体系。我国现有的行政单行法大体可以涵盖学理意义上的行政组织法、行政行为法和行政救济法，但对于统一的行政程序法还是欠缺的，笔者并不认为行政法总则的发展可以与行政程序法并行。有学者认为,行政程序法的制定是“一个‘政府再造’的契机”[16]。程序的制定本身是一种探索，这直接关系到行政活动运行是否顺畅，当程序立法完成后需要时间检验程序立法的合理性，为行政法总则打下坚实的基础，所以笔者认为，行政法总则的编纂应当是后置于行政程序法的。

江必新教授认为，推动行政基本法的制定已具有可能性(虽然其指出行政基本法与行政法总则之间存在差异，但其内核是高度一致的)，主要基于行政管理行为已经可以作类型化的区分，已具有相对稳定的法律法规，我国行政法理论已具有丰富的理论实践经验，我国行政关系是实体与程序相结合的，制定成文基本法可以帮助行政法渡过“成文法危机”[5]。

(三)作为远景的行政法法典

笔者认为，一部完整的行政法法典短期内出现的可能性并不大，这是由于虽然我国已经在行政法领域取得了长足的进步，但依然在探索的过程当中，上述的两个步骤尚未完成，行政法体系中依然具有较为明显的漏洞，又如何可以在当下立即展开行政法法典的编纂工作？按照党和国家的工作部署，2035年建成法治政府，这个时间节点前如果依然没有完成行政程序法、行政法总则这些可以协同整部行政法典的法律规范性文件，对于行政组织进行精细化的修改法并在实践中进行修改、出台行政法典的底气明显是不足的。

放眼世界范围内的行政法法典化运动，尚没有哪一个国家已经完成了完整的行政法法典，加上中国现有庞大的行政法律体系，以及行政易发生变动的特性，现在制定行政法典如何保障法的稳定性原则？这些问题都有待于学界和社会实践的积累。面对中国需要什么样的行政法典这一问题，如果依照现有的行政体系化立法，涉及行政的法律部门均纳入行政法典的范畴，似乎在现阶段绝无可能制定完善。王贵松教授指出：“让庞大的行政法形成统一法典，或许已严重地超越人类理性极限，既无可能，也无必要。”[17]如果按照问题性进行立法，那么也极容易出现各个问题成为一个专门的、特殊的法领域，与行政法总论如何保持内核理念统一也是需要继续研讨的问题。

如上文所述，行政法法典化是行政管理的一种治理术，这种治理术需要体现出其优越性才可以进行推动，法典是成文法的最高形式，是正式规则的最为制度化的形式。从比较历史制度分析的视角看，正式规则、非正式规则、制度机构和共享观念等构成了一个制度体系。

制度体系是一个动态的体系演化体系，法典作为正式规则的最高形式，其意义不仅在于它相对于其他类型正式规则和非正式规则的优势，还在于法典化和以法典最高制度形式所表达的某种共享观念的基础和价值。传统观念中，我国的法治发展属于后发性的阵营中，但在行政法法典化这个问题上，世界并没有格外突出的先鉴经验，这无疑是为我国的行政法学研究提供了“超车”机会，但我们依然需要一个关键的时间节点。这个时间节点是多重意义上的，包括行政法学发展积累的程度以及政治家的决断等多方面，或许有一个可能的时间节点已经浮现，即2035年法治政府建设完成的要求，但是否一定可以完成有待于近年的积累和努力。笔者认为行政法法典化是一个过程，应当集中力量攻克当下迫切的行政程序部分，规划已有基础总则的部分，推动最终法典化的完成。