民事诉讼证明妨碍研究

陈丽帆

(华东政法大学法律学院，上海 200050)

一、引言

在大陆法系传统的民事诉讼模式中，民事纠纷的解决依赖于辩论主义和证明责任分配法则，即诉讼当事人必须对自己的主张及支持主张的证据负提出责任，同时只对这个部分负责[1]32。换句话说，当事人应对其事实主张承担主张责任和提供证据责任(主观证明责任)，且一方当事人没有义务为对方当事人的利益提交其所控制的证据，在案件事实真伪不明时，由负有证明责任的一方当事人承担败诉风险。然而在实务中，双方当事人基于社会地位、经济实力以及信息获取的不对等，加之天然存在的利益对立心理，往往出现一方当事人故意或过失致使证据被毁损、灭失，使对方无法使用该特定证据从而导致案件事实难以认定的情形，形成裁判僵局。最常见的一种情况是：不负证明责任一方当事人因毁损、灭失证据使负证明责任一方当事人陷入举证困难，从而造成要件事实真伪不明的状态。此时，如果仍然按照传统的证明责任分配理论，由负证明责任一方当事人实际承担不利裁判后果的风险负担，即客观证明责任，这显然有违公平正义的基本法理。罗森贝克认为：“证明责任理论是法律适用理论的一部分。”[2]14即证明责任本身就是法律适用问题。罗氏的“规范说”认为证明责任的核心在于实体法，各当事人需要对于己有利的要件事实负担证明责任[3]185-186。因为证明责任分配法则背后隐藏的是实体法规的价值取向，所以程序法上的利益考量在证明责任分配中无从体现。基于证明责任分配法则的上述自然缺陷，证明妨碍制度开始在各国立法和司法实践中出现并不断发展，以有效补充和完善现代证明责任理论。

早在1722年，英国王座法院的Armonyv Delamirie一案中就引申出一条法律原则“所有的事情应被推定不利于破坏者”，从而正式确立了当今民事证据法领域内所谓“证明妨碍”的观念。关于证明妨碍的概念界定，由于各国民事诉讼理论及立法受其自身逻辑思维体系、传统观念等因素的影响，基于不同的出发点和侧重点，提出各种不同的表述，但大致可将证明妨碍定义为“在诉讼开始前或者在诉讼进程过程中，一方当事人基于故意或过失地破坏证据，从而使另一方当事人无法合理利用该证据而对其产生不利的裁判结果”[4]。

二、证明妨碍制度的立法现状

无论是在立法还是司法实践中，许多国家和地区都或多或少地涉及了对证明妨碍的规制。从立法上来看，德国和日本的民事诉讼法都不存在有关证明妨碍的一般性规定，均是对特定的证明妨碍行为进行规制。比如，德国只对书证和当事人询问进行了特别规定①，不过证明妨碍制度同样适用于其他证据方法的观点也得到了德意志联邦最高法院的认可[5]273；而日本民事诉讼法对当事人拒绝接受询问、拒不遵守文书提出命令、拒绝接受核对笔迹命令以及其他妨碍书证使用等行为，明确规定了其法律后果②。针对证明妨碍行为，日本立法主要有两种规制路径：第一种是拟制被妨碍的证据内容或性质为真实；第二种则是拟制被妨碍人的事实主张为真实。反观美国的证据开示程序，并未像德日两国将证明妨碍行为限定于某种具体证据种类，几乎没有什么限制。我国台湾地区的“立法”则不仅有关于证明妨碍的一般性规定，也对特殊的证据方法作了明确规定，主要包括当事人讯问、文书提出命令、勘验之规定，因而被认为是证明妨碍制度“立法”中的典范③。

笔者认为，应当从两个维度来认识和理解我国大陆关于民事诉讼证明妨碍规则。首先是《民事诉讼法》第111条的规定④，该条文只涉及了针对证明妨碍行为的公法制裁，并未提及如何认定被妨碍之证据的效力或者案件事实，因而只能算是片面的证明妨碍规则[6]170。这是立法上规定的对证明妨碍行为本身的制裁。其次是2019年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称2019年《证据规定》)第95条对被妨碍证明的证据效力的规定⑤。在此之前，对证明妨碍的私法效果进行规制的是《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》(以下简称《审改规定》)第30条⑥以及2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称2001年《证据规定》)第75条⑦。从内容上来看，2001年《证据规定》第75条与《审改规定》第30条并无二致。一般认为，《审改规定》第30条的出台突破了以维护公法秩序为导向的理念，在事实认定层面规定了证明妨碍的法律效果。很多学者也认为，该条以司法解释的形式确立了我国民事诉讼证明妨碍的基本规则，意味着我国民事证明妨碍制度的框架开始形成。

2015年出台的《最高人民法院关于民事诉讼的司法解释》(以下简称《民事诉讼法解释》)第112条和第113条对书证中的证明妨碍问题作出了新规定，引入了大陆法系的文书提出命令制度，而该制度正是在书证领域具体体现了证明妨碍法理。2019年《证据规定》第45条至48条更是细化了我国的书证提出命令制度。第48条规定了不遵守“书证提出命令”的后果，该条规定其实适用的就是证明妨碍法理，将拒不提出书证的证明妨碍法律效果区分为“可以认定书证内容为真实”和“可以认定待证事实为真实”两种情况。2019年《证据规定》第66条⑧则是对当事人拒绝人民法院询问的后果规定，是对《民事诉讼法解释》第110条的补充，该条没有按照证明责任规则对当事人予以区分，而是将主体扩大到双方当事人。需要注意的是，就人民法院询问当事人的陈述而言，不同于大陆法系国家⑨，我国依然将“待证事实无其他证据证明”作为前置条件。再者，从总则性规定来看，2019年《证据规定》第95条基本沿袭了2001年《证据规定》关于证明妨碍规则的表述。法条将证明妨碍的主体明确到“对待证事实负有举证责任的当事人”。至此，从某种意义上来说，我国民事诉讼证明妨碍制度雏形初步形成。

三、证明妨碍的法理基础

受大陆法系相关理论的影响，我国学界主要围绕经验法则说、诚实信用原则违反说、协力义务违反说、损失赔偿义务说、公平说、期待可能性说进行了讨论。有学者认为，证明妨碍制度其实就是要求当事人在证明过程中承担诚信义务[7]。我国学者大都赞同将诚实信用原则作为证明妨碍的法理基础[8]。也有学者基于协同主义诉讼模式的构建，认为协同主义才是民事诉讼证明妨碍的理论基础，而证据上的协力义务是该模式在证据制度上的重要反映[9]。还有一些学者认为，为了更加清晰界定证明妨碍理论的适用范围，既需要将诚实信用原则和武器平等原则作为证明妨碍理论的法理基础，也需要在立法中体现一方当事人的证明权或对方的诉讼协力义务[10]。但有学者提出诚实信用原则、协力义务只是证明妨碍的深层次理论基础，“事案阐明义务”及相应的“证明权”保障理论在清晰度和微观具体层面上反而更胜一筹。因此，若想兼顾诉讼公正与效率的价值取向，就不可避免地需要这二者一起为证明妨碍制度提供理论支撑[11]。针对诉讼协力义务，一般可概括为特殊实体协力义务、特殊程序协力义务与一般协力义务(事案解明义务)。有学者认为，2001年《证据规定》第75条实质上就已经属于一般协力义务范畴，但学界普遍认为，对于非负证明责任一方的事案解明义务应当限于若干必要情形下，不应当使其具有无条件的广泛适用性，以免发生对传统辩论主义修正过于极端化的倾向[4]，所以笔者认为，对于一般协力义务能否直接作为证明妨碍的法理基础还有待讨论。在我国的司法实践中，法官也更倾向于将证明妨碍规则作为贯彻民法诚实信用原则的手段之一，在诉讼中出现证明妨碍行为之际，认为应当适用证明妨碍理论以恢复双方当事人不平等的诉讼地位⑩。因此，笔者认为，诚实信用原则在我国民事诉讼中早已深入人心，虽然其自身具有不够明确的缺陷，但也正是因为其涵盖范围之广才能灵活应对变化万千的诉讼情景，将诚实信用原则作为证明妨碍的法理基础的阻力也较小。

四、证明妨碍构成要件中的争议要素

我国学术界对于证明妨碍的构成要件的观点大同小异，仅在一些细节上有所区别[12]。笔者以学界普遍赞同的“四要件”为例，将主体要件、主观要件、客体要件以及客观要件作为证明妨碍的构成要件。针对证明妨碍的主观要件，我国学界对“故意”和“过失”形态均予以认可，对其内涵也无太大争议；对表现为何种证据方法的客体要件也无异议；客观要件还可以再细分为“作为或不作为的行为要件”“行为与结果之间的因果关系要件”和“陷入证明困难或证明不能的结果要件”。笔者认为，对于以上证明妨碍的构成要件，“主体要件”和“结果要件”的分歧还需要作进一步探讨。

(一)证明妨碍的主体要件

由于大陆法系国家和地区的传统民事诉讼理论往往将证明妨碍问题与证明责任制度紧密联系在一起，“不负证明责任的一方当事人”被认为是证明妨碍制度的仅有规制主体。同时，认为证明妨碍是在自由心证的框架内减轻负有证明责任的当事人证明负担的一种情形。背后的原因正如学者黄国昌所言，如果证明妨碍的实施主体是负有证明责任的一方当事人，完全可以由其所负担的客观证明责任囊括，即承担败诉的实际不利后果，而无需以证明妨碍理论另起炉灶[1]243。英美法系在这一问题上却和大陆法系的观点完全不同，无论是判例法还是诉讼理论，从未将证明妨碍的主体限定为不负证明责任的一方当事人，而是对其范围做了极为宽泛的理解[13]120-121。

我国2001年《证据规定》将证明妨碍实施主体表述为“一方当事人”，但是2019年《证据规定》第95条却将主体限定在“对待证事实负有举证责任的当事人”，这种转变似乎为我国学界长期争论的主体问题画上了休止符，但是笔者认为这样做并不恰当。显然，当不负证明责任一方当事人对要件事实进行反证时，不能排除负有证明责任一方当事人就该反证实施证明妨碍行为的可能。所以，将证明妨碍主体限定在不负证明责任的一方当事人的观点有失偏颇。针对是否能将第三人作为证明妨碍主体的问题，有学者表示，即使第三人会在诉讼中实施证明妨碍行为，但也不应将其列为证明妨碍的主体。因为，如果出现第三人的妨碍行为可归责于一方当事人的情形时，完全可以将该行为纳入该方当事人的证明妨碍行为范畴中，而且让第三人承受证明妨碍的一般后果，如倒置证明责任或者减轻证明责任也是不现实的[11]。也有学者赞同将诉讼外第三人作为证明妨碍的主体，并列举了以下几种层面：其一，当事人与第三人之间存在某种民事法律关系；其二，当事人与第三人形成的上下级行政法律关系；其三，因某种特殊原因而形成的其他关系[14]227。在笔者看来，这两种看似对立的观点实际上是相同的，因为都是从当事人对诉讼外的第三人所形成的控制或支配的情形来理解的。其实，司法解释的制定者已经意识到证明妨碍的主体并不限于证据持有主体。一方当事人虽未直接持有相关证据，但基于其与证据持有主体之间存在特定的关系，对证据持有主体一方具有一定的掌控力，影响着证据持有主体相关行为的实施。因此，一方当事人的行为也将相关证据持有主体的证明妨碍行为包含在内，并由该当事人对证明妨碍承担相应的法律后果[15]834。这从2001年《证据规定》第75条的“一方当事人持有证据”到2019年《证据规定》第95条的“一方当事人控制证据”就可窥见一斑。因此笔者认为，对于案外第三人实施的证明妨碍行为产生的法律效果，如果是私法层面的法律效果可根据2019年《证据规定》第95条规制，由支配的一方当事人承受；而公法层面的制裁效果则可由《民事诉讼法》第111条规制，由第三人自行承担。

(二)证明妨碍的结果要件

学界通常认为，若要构成法律意义上的证明妨碍，必须造成一方当事人就待证事实陷入证明不能或证明困难的后果。换句话说，只要待证事实并未陷入证明不能或证明困难，那么就不构成证明妨碍[13]147。对此有学者认为，只有对于全案起重要作用的关键证据材料才可能作为该种意义上被妨碍的证据。就连司法解释的制定者也认为，待证事实真伪不明是证明妨碍客观要件的重要因素，当事人实施了妨碍证明行为，且只有待证事实因此而陷入了真伪不明，证明妨碍规则才有可能开始发挥作用[15]461。不过需要注意的是，这里因证明妨碍造成的“真伪不明”与证明责任裁判的适用前提“真伪不明”有很大差别，因证明妨碍造成的“真伪不明”是由于双方证据信息交换不充分造成的，依然属于自由证明评价范畴内，而证明责任裁判只有在自由心证用尽下才会登场。正如德国学者罗森贝克所言：“证明责任的统治开始之时正是自由证明评价王国终结之时。”[2]77-78

有学者对此进行反驳，认为按照上面的理论，一方当事人实施了证明妨碍行为，但因为对方当事人通过其他证据替代证明了待证事实，所以该方当事人的行为不被评价为妨碍行为；而同样的情况下，当对方当事人未能提供替代证明手段证明案件事实时，该方当事人的行为就要被评价为证明妨碍。也就是说，同样的行为可能产生不同的评价，一方当事人的法律行为效果评价取决于对方当事人的行为，这显然是不合理的[11]663。正如该学者所言，如果证明妨碍的效果存在多元化的设置，即可迎刃而解。依笔者拙见，证明妨碍的法律效果的适用并不需要以证明不能或证明困难为前提，因为即使没有造成案件事实不能解明之结果，一方面，根据法官的自由裁量，基于妨碍人的主观可归责性也可以对妨碍人处以私法层面的制裁(救济)效果。这当然不是产生较为严厉的一般意义上主观证明责任转换或者推定证据内容为真的法律效果，而是可以考虑在自由心证的框架下采取降低被妨碍一方主张的待证事实证明标准，或对被妨碍一方当事人待证事实“加分”来实现私法层面的处理。另一方面，可以要求妨碍人补偿被妨碍人因为证明妨碍行为而额外支出的诉讼费用，以及根据情节严重性进行罚款，作为公法层面的制裁措施。

五、证明妨碍的法律效果

证明妨碍的法律效果是证明妨碍制度的核心问题，而法律效果所要追求的价值目标上可区分为制裁和救济两方面。其中，制裁是针对妨碍者而言，其目的在于惩罚和预防；而救济则是针对被妨碍者，其出发点在于最大限度地挽回与补救[16]。也有学者将“救济”“惩罚”及“预防”作为证明妨碍法律效果的三大政策目标[1]228，无论是哪种分类，都认为应以救济受害人作为基本的中心，关注恢复被证明妨碍行为破坏了的诉讼平衡[17]。因为因证明妨碍行为导致的本案事实的证明困境问题并不能通过制裁措施而得到彻底解决。

(一)证明妨碍的制裁措施

由于证明妨碍行为不仅妨碍了当事人对证据的平等使用，还对审判权的正常运行造成了影响，损害了法院的司法权威与法律尊严，所以许多国家和地区采用公法的手段对证明妨碍行为加以制裁。作为公法层面后果的制裁，显然与本案诉讼判决结果没有太大关系，但却是维护正常的诉讼程序和树立司法权威的重要工具。比如日本《民事诉讼法》第225条和第229条就赋予法院可以对不服从文书提出命令的人裁定处以罚款的权力。对于伪造、毁灭重要证据的诉讼参与人等，我国《民事诉讼法》第111条也有对其处以罚款、拘留甚至追究刑事责任的惩罚规制。另外，美国法上的费用补偿也是一种相对轻缓的、温和的证明妨碍制裁措施，它要求证明妨碍行为人补偿被害人因为证明妨碍行为而额外支出的诉讼费用[18]。

(二)证明妨碍的救济措施

大陆法系国家和地区关于证明妨碍法律效果的理论包括证明责任转换说、自由证明评价说、证明标准减轻说、推定或拟制说，也包括基于这些学说形成的交替适用多种学说的所谓多元化适用说。我国学界从一开始的自由裁量说与证明责任倒置说的对立，逐渐到普遍持折衷的多元化适用说。该说主张法院应当结合诚实信用原则，全面考虑被妨碍证据的重要程度以及证明妨碍行为可归责程度等因素，通过自由裁量来认定事实。一种具有代表性的观点认为，证明妨碍法律适用效果主要包括以下方式：“采用公法手段加以制裁、证明责任转换、司法拟制、降低证明标准、直接做出终局判决、排除妨碍人提出证据、承担独立的民事责任等。”[14]387不过也有学者主张多元适用说只是在平面上对证明妨碍法律效果进行规范，所以提出具体举证责任转换说。该说建议，应当将时间性因素作为证明妨碍效果建构中的因素之一，在双方当事人与法院之间互动的程序进程中来立体考虑证明妨碍的多重效果[16]。

依笔者拙见，无论是具体举证责任转换说还是多元适用说，其实质都是依据自由裁量对事实作出认定的手段，只是二者的法律效果都趋于多元化，既可以是证明标准的减轻，也可以是推定证据内容或待证事实为真等等。而具体举证责任转换说与以上学说最根本的区别就是加入了时间性因素，使不同的法律效果对应不同的时间阶段，让整个证明评价过程更精准，具有更强的操作性。

六、我国证明妨碍制度存在的问题及完善对策

从立法上来讲，《民事诉讼法》只在第111条对证明妨碍规定了诸如罚款、拘留等公法上的制裁，这说明我国更倾向于将证明妨碍的规制界定为维护诉讼秩序的行为，只在司法解释层面规定了证明妨碍私法上的法律效果。而且2019年《证据规定》第95条依然过于笼统，从内容上讲依旧存在缺乏完整性、操作性不强以及法律效果过于单一等问题，难以更好地指导司法实践。具体来说，笔者认为应当从以下三个维度来完善我国的证明妨碍制度。

(一)构成要件之完善

首先，就主体要件而言，证明妨碍主体范围过于狭窄，有必要将妨碍主体范畴扩展到负有证明责任的一方当事人。其次，主观要件从2019年《证据规定》上来看也仅限于故意妨碍行为，并未对过失造成证明妨碍行为予以规定。最后，客观要件中的行为要件既包括作为的行为方式，也包括不作为的行为方式，但2019年《证据规定》第95条只规定了“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交”这一种不作为的形式，并未包括当事人以妨碍对方使用为目的毁灭证据或者以其他方法致使证据不能使用的情形，对此种行为的私法效果规制无从谈起。而且也有学者认为，该条文未就“正当理由”作出进一步解释，不仅会造成司法实践中的适用混乱，双方当事人还可能随意向法院主张对方无正当理由拒不提供证据而滥用证明妨碍条款[19]。因此我们也需要对“正当理由”的范围加以明确界定。而且，2019年《证据规定》第95条也未区分证明妨碍行为的时间要素。因此在之后的立法中，有必要将证明妨碍行为区分为诉讼系属前和诉讼系属后的妨碍行为。综上，笔者建议科学界定证明妨碍行为，对我国民事诉讼证明妨碍的总则性条款予以完善。

(二)法律效果之完善

我国现有证明妨碍的救济法律效果规定过于单一。2019年《证据规定》与2001年《证据规定》一样，依然采取了“可以认定该证据的内容不利于控制人”的法律效果。从条文本身来看，我国采用的是事实推定的方法，也就是学理上的“推定或拟制说”。拟制一般分为两种类型：一是法院将被妨碍人主张的证据之内容或性质视为真实；二是法院将被妨碍人的事实主张，即被妨碍之证据所能证明之待证事实视为真实。两种类型的不利拟制在大陆法系国家和地区证明妨碍相关立法中都有所体现[13]185。显然，根据文义解释，我国2019年与2001年《证据规定》中的事实推定指的是法院仅能对证据内容予以判断，而不能直接对证据所要证明的待证事实予以认定。因此，具体来说，我国证明妨碍法律效果存在两个问题：其一，这样的规定没有区分不同程度和种类的证明妨碍行为对于案件事实所造成的不同影响，忽略了其他证明妨碍法律效果，诸如转换证明责任、降低证明标准等的存在。而且也无法应对实践中各种各样的证明妨碍行为。在我国司法实践中，一些法官已经开始自发地使用多元化的法律效果。其二，2019年和2001年《证据规定》都没有明确能否可以直接将待证事实的主张视为真实。笔者认为，推定证据之内容为真实与推定证据所欲证明的待证事实为真实是两个不同的阶段。即使法官推定该证据内容为真实，也不排除结合其他证据，根据自由心证再认定待证事实为伪的可能性。而推定待证事实为真，实际上就是将主观证明责任转换到妨碍人一方，如果妨碍人未能成功进行反证，则产生妨碍人就该待证事实败诉的后果。但是我国司法实践中，似乎倾向越过对证据内容的评价，而直接认定待证事实的真伪。因此，笔者建议，对证明妨碍的法律效果进行多元化配置，以诚实信用原则为基础，法官在自由心证的指导下，综合考虑当事人的主观归责性、当事人之间的不公平程度等因素，在不同的法律效果之间选择，以实现回复当事人之间公平的政策目标。其中，可以参考2019年《证据规定》第48条关于书证提出命令的法律效果，将证明妨碍的推定效果细分为推定证据之内容视为真实以及推定证据所能证明之待证事实视为真实两种情况。

(三)程序保障之完善

我国无论是立法还是司法解释都没有关于证明妨碍的当事人程序保障条款，为了避免突袭性裁判，法院在诉讼指挥上应当采取适当措施，但需要注意的是，法院释明义务的履行以及程序性救济机制的配置是证明妨碍的救济和制裁机制不可或缺的配套措施[20]。首先，法院应当向当事人释明其各自所需承担的证明责任以及举证不能时可能面临的不利后果等内容。其次，法院在对证明妨碍行为人实施不利的法律后果之前，应当赋予妨碍人参与实质辩论以反驳对方观点的权利。

综上所述，笔者认为，从2019年《证据规定》上来看，虽然有关书证提出命令和当事人陈述的证明妨碍规则已在不断完善，但证明妨碍的总则性规定却长时间处于模糊不清的状态，这将继续导致证明妨碍在实践领域的虚化和误用，使其应有的救济和制裁功能无法充分发挥。因此需要厘清证明妨碍之法理基础，对证明妨碍行为作出科学的界定，探析更合理的多元化法律效果设置路径。

注释：

① 详见德国《民事诉讼法》第427条、第441条第3款、第444条、第453条第2款和第454条第1款的规定。

② 详见日本《民事诉讼法》第208条、第211条、第224条、第225条、第229条、第232条之规定。

③ 详见我国台湾地区所谓“民事诉讼法”(2000年修订)第282条、第345条、第367条之规定。

④ 《民事诉讼法》第111条规定：“法院对伪造、毁灭重要证据的妨碍行为，可以视情节给予罚款、拘留或追究刑事责任。”

⑤ 2019年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第95条：“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。”

⑥ 1998年《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第30条：“有证据证明持有证据的一方当事人无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”

⑦ 2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”

⑧ 2019年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第66条：“当事人无正当理由拒不到场、拒不签署或宣读保证书或者拒不接受询问的，人民法院应当综合案件情况，判断待证事实的真伪。待证事实无其他证据证明的，人民法院应当作出不利于该当事人的认定。”

⑨ 比如日本《民事诉讼法》第208条规定：“询问当事人本人时，该当事人无正当理由不出庭，或者拒绝宣誓或陈述时。裁判所可以认定相关方关于寻问事项的主张是真实的。”

⑩ 参见(2018)新民终220号判决书。