信用证中制裁条款的把握原则与应对

文/胡捷 陈懋豪 编辑/韩英彤

以银行为代表的金融机构需不断丰富并细化制裁风险的防范手段，在利用精准而规范的方式规避制裁风险的同时，最大程度保障贸易金融工具的独立性与生命力。

当前，世界各国政治经济冲突不断加剧，国际单边制裁有增无减，日趋严格。在这一背景下，越来越多的银行在信用证中加入制裁免责条款，且条款内容愈加复杂化和扩大化，对信用证的独立性及基于此的保兑、议付、融资等贸易金融业务造成冲击，导致许多纠纷与争议。国际商会于2021年10月发布的最新一批官方意见中的TA.920rev就是一则关于信用证中包含制裁免责条款的典型案例。

意见背景与国际商会立场

咨询者在TA.920rev中提出，很多国家的银行在其信用证中添加了与信用证当事方及交易币种不相关或无管辖权国家所实施的制裁措施相对应的免责条款，以试图免除开证行在相关情况下的承付责任。

咨询者认为，此类条款并非信用证实务中的规范条款，但很难要求将其从信用证中删除，导致很多银行无法对受益人进行保兑或办理议付。尤其是一些制裁免责条款中对于涉及制裁的情形使用了“间接相关”等类似表述，十分主观，超出了银行遵守其受管辖法律法规的范畴。基于这些原因，咨询者提出了一系列疑问，询问国际商会对此的态度立场。

针对上述情形，结合国际商会在过去十多年来发布的多个关于贸易融资工具中添加制裁免责条款的文件和意见，TA.920rev的分析结论中给出了较为明确的回复，其所体现出的原则和立场基本与以往是一致和连贯的，具体可归纳为以下几点。

一是强制性法律法规的效力大于UCP600，银行应当受其约束。由于制裁相关的政策和措施通常由有权立法机关制定并由政府机构和法院执行，具备强制性约束力，银行必须遵照行事。而且，由于很多银行在全球范围内都设有分支机构，且不同国家地区的制裁和监管政策各异，因此同一银行可能面临多重甚至矛盾的法规要求，致使一笔双边跨境交易可能会因第三国的制裁措施受到影响，不确定性较大。

二是银行应当尽量避免在信用证、保函等金融工具中加入制裁免责条款。如果添加的制裁免责条款赋予开立人一定程度的自由裁量权，允许银行自主决定是否承付，这将动摇信用证、见索即付保函等金融工具的独立性基础。此外，银行更不应该在条款中加入与制裁相关的“内部政策（INTERNAL POLICY）”，这些内部政策的范围往往超出制裁相关的法律法规，致使指定行、保兑行等当事方无法确信能够如期得到偿付，进而导致无法正常开展相关业务。

三是银行加入的制裁免责条款应当含义明确、范畴清晰。制裁免责条款的免责范围应当仅限于强制性的法律法规，措辞应当具体明确，内容和范围应当仅包括信用证或保函中涉及的个人和实体的名称、地点、交易币种等适用的制裁情形，不应随意扩大，也不应使用“包括但不限于”“间接相关”等表述。

四是银行在依据相关制裁法律法规拒绝受理业务时应提供必要信息。如果受到制裁法律法规的约束而无法办理业务或承付交单，据此发出的拒绝通知本身并不构成UCP600下的有效拒付，发出通知的银行应配合提供所适用的具体法律或制裁法规以及交单中与之相关的具体单据及信息。

银行面临的两难困境

尽管国际商会一直以来的立场是不鼓励银行在贸易金融工具中加入制裁免责条款，但实务中信用证等独立付款工具中包含“大而全”制裁免责条款的现象仍然日益普遍。这种情况出现的背后有其现实原因。

首先，在外部环境上，如今开展国际业务的银行面临着日趋严峻的制裁形势。受国际政治形势影响，各国发布的制裁措施纷繁复杂且变化迅速。某些国家滥用“连接点”等概念进行长臂管辖，肆意扩大制裁措施的域外效力，同时还会通过“次级制裁”等方式，迫使域外实体遵守其制裁规定。而且，部分制裁法律法规文本措辞模糊，判罚标准多变，给制裁实施方留下了较大的自由解释空间。这些原因都导致银行很难通过解读制裁法规本身来准确评估自身客户及业务所面临的具体制裁风险。

其次，制裁合规对银行的展业能力要求较高，甚至可能与业务流程发生冲突。如受部分制裁规定中的“50%原则”影响，银行可能需要调查客户交易对手的股权及控制结构，抑或需要了解某些款项的详细交易背景以确保合规等。此类调查不仅需要多方配合、耗时颇久，难以满足业务和国际惯例的时限要求，而且未必能获取所需的信息。此外，由于国际业务全流程涉及贸易、航运、物流、金融等诸多环节，一笔交易能否顺利完成，需要满足所有参与方的风险偏好，若因其中一方的风险偏好过严而导致交易无法进行，银行很有可能受其影响而无法正常履约。

再次，制裁违规的惩罚严厉且代价高昂，银行可能面临着巨额罚款、失去外币清算渠道、外国资产被冻结、自身成为被制裁的对象、负责人承担刑事责任等各种处罚措施。而且，制裁实施方的处罚往往以违规事实结果为导向，处罚对象是否建立了制裁合规流程一般只是从轻因素而不是免责因素。较大的合规难度及严重的违规后果抬高了部分银行的风险偏好，使其对制裁风险持厌恶态度，不得不制定严于外部制裁法规的内部政策，以期通过包含“内部规定”的制裁免责条款扩大免责范围。

上述种种原因，使得银行等金融机构必须在尊重国际商会指导、坚持独立性原则与遵守制裁法规、避免遭受处罚两方面努力保持平衡，很多情况下不得已在信用证中加入“有问题的”制裁免责条款。

实务操作的应对建议

在信用证中加入“大而全”的制裁条款之后，银行是否就一定可以获得期望的责任减免呢？在2019年的Lamesa Investments Ltd v.Cynergy Bank Ltd一案中，因贷款人Lamesa Investments Ltd的实际控制人被列入特别指定国民（S D N）名单，借款人Cynergy Bank Ltd惮于美国的次级制裁而暂停还款付息。虽然最终的判决结果支持了贷款协议中制裁免责条款的有效性，但值得注意的是，该结果是建立在法官对制裁条款文本、有管辖权的法律及相关制裁规定的详细解读之上。考虑到国际结算业务往往涉及多个不同的司法辖区，一但进入司法程序，一个格式化、“大而全”的制裁条款很有可能不足以提供足够的保护力。

为了更好地防范业务中的制裁风险，银行还是应该苦练“内功”，建立更加健全和规范的制裁合规管理体系。通过加强对各类制裁规定的跟踪研究以及借助必要的外部专业机构力量，银行可以加深对各类制裁措施效力广度及内容范畴的理解，更加精准地评估制裁风险。在制定内部政策时，银行应基于自身、客户、产品及渠道实施有针对性的风控措施，根据不同的产品责任特点选择与之相适应的制裁风险防范手段。

在客户准入及交易进行阶段，银行应加强尽职调查，深化对客户及其业务模式的了解，并对完整的业务信息进行名单筛查。根据不同的产品特点，银行可以有预见性地将部分尽职调查工作提前。例如在开立信用证时，对于部分高风险业务可以与申请人加强沟通，提前了解并评估交单时可能新增的制造商、前手贸易商、发运人、航运公司、船舶及其经停路线等信息，及时拒绝不符合自身风险偏好的业务，避免信用证交单后面临付款责任与制裁法规冲突的情形。

如果确有添加制裁免责条款的必要，为了获得确定的保护效力，应该根据业务具体情况斟酌条款措辞，尽量细化免责情形。另一方面，还需注意避免因制裁免责条款与法律冲突而影响业务进程，如德国《外贸与付款法令》（AWV）第七节的相关规定可能会导致德国银行无法议付含有制裁免责条款的信用证。

在可预见的未来，制裁趋严的形势仍将持续。在加强金融开放的大背景下，通过“大而全”的制裁条款粗放回避制裁风险的方式对银行业务发展的影响也会越来越大。纵然当前可能存在种种实践上的困难，但国际商会所倡导的“精细化”制裁风险管理方式应当成为银行改进操作标准的方向。以银行为代表的金融机构仍需不断丰富并细化制裁风险的防范手段，在利用精准而规范的方式规避制裁风险的同时，最大程度保障贸易金融工具的独立性与生命力。