聚焦互联网平台境外反垄断

文/郑孜青 编辑/王亚亚

互联网企业出海应在充分理解不同境外司法辖区反垄断监管制度差异与变化的基础上，量身制定风险解决方案，以推进境外业务的合规落地。

对于广大“走出去”的中国互联网平台企业来说，一方面在中国企业日益成为境外监管机构执法目标的国际大环境下，这类企业均有必要加强反垄断合规管理；另一方面企业面临境外垄断行为损害时，也可积极利用境外反垄断规则保护自身合法权益。本文撷取近年境外主要司法辖区反垄断立法和相关重点案例，为广大互联网平台企业提示境外反垄断与竞争法监管方面有别于中国的注意事项，以帮助中企更好地识别和管理境外反垄断风险。

境外经营者集中申报制度日益细化

经营者集中申报制度是反垄断法下就并购交易的潜在竞争影响进行审查的制度。随着数字经济与平台企业的发展，越来越多的司法辖区意识到了传统的经营者集中审查的局限性，进而开始寻求新的立法主张。在欧洲，2021年3月，欧盟发布了关于《欧盟并购条例》第二十二条的指南（Commission Guidance on the application of the referral mechanism set out in Article 22 of the Merger Regulation to certain categories of cases），鼓励成员国向欧盟委员会报告不满足本国申报标准、但需要审查的经营者集中。2021年11月，欧盟《数字市场法》（Digital Market Act）通过后，欧盟议会对互联网平台企业等科技公司的监管意图则更为明显。与此同时，亦有境外观点认为，《数字市场法》的出台不仅针对美国科技巨头，也有助于欧盟与中国在科技产业上的角力。尽管相较一些知名美国科技企业，中国科技巨头在欧盟的业务规模有限，但从地理政治的角度而言，这些中国企业可能对欧盟市场带来挑战。因此，不排除欧盟通过执行《数字市场法》来制约中国企业的发展。

此外，欧盟部分成员国在修改经营者集中申报规则方面步伐更早。以德国为例，德国联邦议会于2021年1月即通过了《反对限制竞争法第十修正案》（10th Amendment to the German Act against Restraints of Competition, Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen）。该修正案提高了需要申报的营业额门槛，将由此节省出的执法资源投入到对大型企业更严格的经营者集中审查之中，以便发现并阻止大型企业旨在消除潜在竞争者的“扼杀式并购”行为。该修正案出台前，德国对未达营业额标准但交易金额达到一定门槛的经营者集中已有申报要求。该修正案出台后，德国联邦卡特尔局在履行行业调查等特定的前置程序后，还可要求企业对部分营业额和交易金额均未达申报门槛的交易进行申报。法国和荷兰也在考虑在经营者集中申报中引入交易金额标准，甚至要求大型互联网平台企业对所有交易均应申报。英国竞争与市场管理局在脱欧后拥有了更强大的监管能力，预计英国的经营者集中申报亦将收紧，其严格程度将不亚于欧盟。

在亚洲，亦有司法辖区针对互联网行业的扼杀式并购问题选择修改经营者集中申报制度。例如，韩国公平贸易委员会在2019年的并购案件审查回顾报告中提及，未来韩国的并购审查将对信息技术等行业保持密切关注，并修改本国的经营者申报制度，增加其他申报门槛以回应对市场监管的需求。随后，韩国在2020年修改了《垄断监管与公平贸易法》（Monopoly Regulation and Fair Trade Act），创设了交易金额申报门槛。

针对个人数据滥用的反垄断规制加强

大型互联网平台企业往往收集大量用户个人数据，并进行商业化利用。平台企业收集和使用用户个人数据的行为，除落入个人信息保护法等的规制范围外，亦可能由于滥用市场支配地位而受到反垄断法的审查。目前我国尚无违法使用或收集个人信息的反垄断处罚公开案例，但已有互联网巨头下属金融企业可能因涉嫌反垄断与消费者数据保护问题而被调查的案例。

欧盟及其成员国在监管互联网平台企业在个人信息保护与反垄断交叉领域的违法行为方面起步最早，且日益重视。早在2016年，德国联邦卡特尔局就对脸书的用户数据处理行为启动了反垄断调查，关注脸书未经用户同意将集团其他企业和第三方平台的个人信息和数据融合至用户的脸书账号中的这一行为，并认定该行为构成滥用市场支配地位，要求脸书在12个月内完成整改。脸书向德国杜塞尔多夫高等法院诉请暂缓执行。德国联邦卡特尔局认定脸书用户数据处理行为违法的要点是未取得用户同意。同样是针对脸书，2021年2月意大利监管机构依据反垄断法对脸书作出了700万欧元的罚款。该案中，脸书在用户注册前未充分告知其个人数据将被商业化利用，该行为可同时落入个人信息法与反垄断法的规制，而意大利监管机构选择了反垄断法作为执法工具。作为对比，谷歌也曾实施了未向用户充分告知其个人数据将如何被商业利用的行为，并因此受到了5000万欧元的处罚。但该项处罚是由法国国家数据保护委员会提出，而非法国反垄断执法机构提出。对于未经用户有效同意而处理其个人信息的行为，究竟应根据反垄断法还是个人信息保护法予以处罚存在争议，但可以预计，欧盟成员国反垄断执法机构有权处罚各类滥用市场支配地位的行为，包括涉及个人信息处理的行为。此外，英国竞争与市场管理局对谷歌的“隐私沙箱”项目可能对数字广告市场竞争和用户隐私产生的影响进行过调查。谷歌经权衡，未待英国竞争与市场管理局作出决定，即于2021年6月主动宣布放弃了“隐私沙箱”这一商业计划。

欧盟及其成员国在监管互联网平台企业在个人信息保护与反垄断交叉领域的违法行为方面起步最早，且日益重视。

当前，个人数据滥用方面的反垄断执法日趋发展，美国也在加速跟进。拜登政府执政后，在相关领域进行了新的官员委任、新的政策制定和新的执法监管。在官员委任方面，美国国家经济委员会科技与竞争政策特别助理和美国联邦贸易委员会主席由Tim Wu和Lina Khan分别担任，二人在科技公司反垄断领域均以立场激进著称。政策制定方面，拜登政府对多个政府机构提出启动政策审查和改制的要求，以在联邦层面完善反垄断监管工具，为执法和司法奠定基础。执法监管方面，白宫新组建了由八名内阁成员和八名政府机构官员组成的竞争委员会，拜登组建该委员会的执行令（即《关于促进美国经济竞争的执行令》，Executive Order on Promoting Competition in the American Economy）特别提及了四项科技领域的反竞争行为，其中即包括了过度收集个人信息的行为。在该执行令中，拜登呼吁美国联邦贸易委员会对互联网企业的数据收集行为出台更多规制政策。2022年1月20日，美国参议院司法委员会审议了一项科技与互联网领域反垄断立法草案，计划将拥有5000万以上美国月度活跃用户或10万以上美国月度活跃企业用户的平台企业纳入反垄断监管范畴。有观点认为，该项法案在适用对象方面仅对用户有美国本土要求，而未将适用的平台限于美国企业，或许意在监管中国互联网企业。尽管该草案未来走向如何尚未可知，但对中国互联网企业而言，此事仍可作为美国对科技企业反垄断监管环境正逐渐收紧的风向提示。

关注员工竞业禁止与互不挖猎协议

互联网属于技术密集型产业，互联网企业对技术开发人员颇为重视，将其视为公司核心竞争力的重要组成部分。在此背景下，员工竞业禁止与互不挖猎协议是不少互联网企业选择的、避免重要技术人员流失的应对策略。虽然此类策略有貌似合理的商业原因，且在中国尚未出现针对这类协议的立法或执法，但在全球多数反垄断司法辖区，员工竞业禁止与互不挖猎协议均需注意潜在的反垄断风险。

2016年美国司法部和美国联邦贸易委员会曾联合发布《人力资源专业人士反垄断指南》（Antitrust Guidance for Human Resource Professionals）以指导竞业禁止的反垄断执法口径，无论竞业禁止针对的是技术人员还是管理人员，均可能落入反垄断执法范畴。美国司法部和美国联邦贸易委员不时提起相关刑事或民事诉讼，企业可能承担的责任包括支付高额和解金、履行特定承诺等。如在2020年美国司法部与谷歌、因特尔等六家企业的民事诉讼中，六家企业共支付了4.15亿美元和解金。该案中，司法部考量了相关竞业限制安排对员工薪酬议价机制、科技技术人才市场秩序的影响，对技术人员自由流动的限制程度等因素，指出这些互联网企业约定互不招募对方核心技术人员的行为超出了合理必要范围。尽管美国司法部未直接说明何种竞业限制安排构成合理必要，但从本案美国司法部的主张来看，企业至少可从地域范围、拟议员工的职能、所涉产品范围、限制持续的时长等方面作出实质调整与协议文本修改，来减少竞业限制安排对市场竞争秩序的负面影响。此外，结合美国《人力资源专业人士反垄断指南》的内容，出海互联网企业亦应留意避免通过竞业限制安排间接固定市场上某类员工的薪酬水平。

步入2022年，Jonathan Kanter出任美国司法部反垄断局负责人。在Jonathan Kanter上任至今的短时间内，其已公开表示支持美国司法部针对竞业限制安排追究刑事责任。因此，未来中国互联网企业在美国进行员工竞业禁止管理安排应更为谨慎。

洞悉高管任职限制

在公司治理方面，除员工竞业禁止安排外，高级管理人员任职亦是中国企业易忽视的一项境外反垄断风险点。在中国，反垄断执法机构可能通过禁止竞争敏感信息交换对高管任职问题进行监管，但直接受到规制的对象是高管任职后发生的敏感信息交换和/或协同行为，而非高管任职行为本身。在美国等更激进的境外司法辖区，反垄断监管机构有更直接的政策工具来管控高管任职。例如，美国《克莱顿法案》（Clayton Act）第八节禁止竞争企业间的董事兼任，该规定适用于资本、盈余和未分配利润之和超过一定门槛（美国联邦贸易委员会负责按年更新该门槛，2022年1月24日更新的门槛为41034000美元）的竞争企业，同时对银行、信托等行业的企业设置了一定例外。互联网平台领域并不在该条款创设的例外行业之中，且有较高可能满足该条款对企业资本、营业额、业务范围等的适用前提，从而更容易落入监管范畴。

以2009年谷歌/苹果案为例，当时谷歌的首席执行官Eric E. Schmidt兼任苹果董事会成员。这一行为受到了美国联邦贸易委员会对谷歌的特别关注。Schmidt在执法机构作出处罚决定前即从苹果公司辞职，美国联邦贸易委员会随之结束了对Schmidt的调查。在Schmidt辞职后，美国联邦贸易委员会发表公开声明强调了董事兼任方面可能存在的竞争问题，并表示将继续调查谷歌/苹果两家企业间的其他高管兼任关系。两个月后，同时担任谷歌和苹果董事的Arthur D. Levinson亦宣布从谷歌辞职。美国联邦贸易委员会在随后的公开声明中表示，谷歌和苹果两位高管的及时辞职使两家企业免于诉讼，同时美国联邦贸易委员会未来不会停止对《克莱顿法案》第八条的执法。从美国联邦贸易委员会对当时的苹果和谷歌启动调查这一事实来看，美国执法机构在认定互联网企业间的竞争关系时，可能基于互联网行业的特点会采取更宽松的认定方式。

警惕滥用优势地位

优势地位顾名思义应为未达市场支配地位但有较强市场力量的状态。中国虽未将滥用优势地位列为垄断行为的一种，但对不具有市场支配地位的企业利用其相对优势地位限制其他经营者或消费者的行为，已有多种监管工具。在全球其他一些司法辖区，例如日本、德国、韩国和保加利亚等，滥用优势地位属于一种垄断行为类型，因而，不足以达到市场支配地位程度的大型互联网平台企业从事限定交易、拒绝交易、差别待遇、附加不合理条件或其他不合理的商业安排亦有直接触犯反垄断法的风险。

日本2009年修订的《禁止私人垄断和公平贸易保护法》（Act on Prohibition of Private Monopolization and Maintenance of Fair Trade）引入了滥用优势地位监管制度。2010年，日本公平贸易委员会出台了《关于反垄断法中滥用优势交易地位的指南》（Guidelines Concerning Abuse of Superior Bargaining Position under the Antimonopoly Act），其中规定，认定行为违法时应考虑交易相对人对优势一方的依赖程度、交易相对人获得替代选择的可能性和交易相对人意图维持与优势方商业关系的原因等因素。日本的滥用优势地位认定仅要求滥用方相对另一方具有更优越的谈判地位，而无需证明滥用方相对市场内多数或至少其他经营者具有竞争优势。截至目前，日本的相关执法案例还集中在零售企业对其供应商的商业安排方面，例如回溯性折扣、支付佣金要求、劳务派遣要求或其他与零售合同本身无直接关联的要求等。

美国也在为维护中小型企业利益而考虑出台更多相关竞争政策。Lina Kahn在就任美国联邦贸易委员会主席后，就表达了其支持落实《罗宾森帕特曼法案》（Robinson-Patman Act）有关价格歧视相关规定的意图，以防止大型企业利用其市场优势获得比中小型企业更有利的折扣或谈判条件。尽管有观点认为，即便Lina Kahn不表态，大多数互联网企业也已经在努力遵守相关规定了，但是，在美国对互联网平台企业反垄断执法尺度整体收紧的形势下，互联网平台企业应对未来可能升级的执法风向保持警惕。

美国SEP反垄断政策风向有变

中国在反垄断相关规章与指南中明确规定利用标准必要专利（Standard Essential Patent，SEP）实施排除限制竞争的行为可落入反垄断法监管范畴，SEP的实施可能触发横向垄断协议、纵向垄断协议或滥用市场支配地位等反垄断风险。执法实践中，中国亦有少量关于SEP权利人收取不公平高价许可费、搭售非标准必要专利和附加其他不合理交易条件的处罚案例。与中国针对SEP的反垄断立法和执法政策风向相对稳定的情况不同，美国SEP的政策风向则由于美国政府换届而发生较大变化。

在Makan Delrahim任职美国司法部助理总检察长时，美国司法部对知识产权滥用行为的监管较为宽松。2020年7月，美国司法部依据美国商业审查程序公布了一份关于Avanci LLC专利池的审查回函（即《关于拟议互联车辆相关5G技术许可平台致Avanci的商业审查函》，Business Review Letter To Avanci For Proposed Licensing Platform To Advance 5G Technology For Interconnected Automobiles）。Avanci自2016年成立以来已提供网联车辆制造相关的2G、3G和4G标准必要专利池。Avanci拟建立一个新的专利池用于实施车辆5G无线通讯标准相关必要专利的许可。Makan Delrahim在回函中表示美国司法部认为该专利池造成竞争损害的可能性较低，可加快5G技术在汽车制造领域的应用，从而增进市场效率，且Avanci不限制其他相关技术专利池和汽车制造供应链领域专利池的做法可减少潜在的反竞争效应，因此，美国司法部无采取执法行动的意图。尽管该回函仅针对Avanci的平台个案，却体现了美国司法部当时对SEP专利池的友好态度。但是，在Makan Delrahim卸任、Richard Power成为新的美国司法部助理总检察长后，美国司法部的态度发生了转变。美国司法部执法经济主管Jeffrey Wilder于2021年9月公开表示将对SEP权利人的反竞争行为展开调查，并将制定相关指南。其甚至表示，美国司法部对于Avanci的回函仅代表当时无执法意图。美国司法部于2021年12月发布了修订后的《FRAND承诺下的SEP许可谈判与救济政策声明的征求意见稿》（Draft Policy Statement on Licensing Negotiations and Remedies for Standards-Essential Patents Subject to F/RAND Commitments），计划未来调整SEP方面的反垄断监管口径。可以看出，本届美国政府对于SEP的反垄断监管较严格。中国互联网企业参与Via Licensing等专利池时也应关注正在增加的反垄断风险。