《企业境外反垄断合规指引》护航企业出海

文/柴志峰 吴炜旻 赵飞燕 编辑/王亚亚

在各主要司法辖区反垄断监管趋严背景下，为应对不断加压的境外反垄断合规经营环境，企业需结合《指引》，提升境外反垄断意识，有效识别并应对反垄断合规风险。

近年来，在中国企业国际化经营步伐不断加快、贸易保护主义抬头、各主要司法辖区反垄断监管趋严的多重背景下，中国企业境外经营所面临的反垄断合规压力不断增强。立法上，以美国的《创新与竞争法案》为代表的立法活动突出反映了中国企业在主要境外司法辖区面临的紧张贸易环境；执法上，中国企业越来越多的交易需要进行域外申报。有鉴于此，2021年11月18日，国家反垄断局正式挂牌当天，市场监管总局印发了《企业境外反垄断合规指引》（以下简称《指引》），以期为企业境外活动的反垄断合规提供参考。

《指引》为部门规范性文件，尽管适用上不具有强制性，但其清晰完整地反映了企业境外反垄断合规所面临的的基本要求，对企业防范境外反垄断风险具有重要提醒作用和指导意义。《指引》共分为五章二十七条，体例及章节安排与国务院反垄断委员会《经营者反垄断合规指南》保持基本一致，主要内容包括总则、境外反垄断合规管理制度、境外反垄断合规风险重点、境外反垄断合规风险管理、附则。本文拟结合《指引》，从经营者集中、垄断协议、滥用市场支配地位、违法责任等四个主要方面就企业境外反垄断合规经营的常见问题进行解读。

经营者集中申报

经营者集中在各主要司法辖区的称呼不尽相同，但主要是指企业合并、收购、合营等行为。为避免经营者之间通过集中的方式排除或限制竞争，绝大多数司法辖区均要求经营者就达到申报标准的集中交易向竞争主管机关进行申报，待执法机关经审查后作出予以批准或附限制性条件予以批准等决定后才能交割。

首先，企业要注意依据《指引》第十一条，不同司法辖区对经营者集中的判断标准、申报门槛、申报时点等规定不尽相同。就何种交易构成反垄断法框架下的经营者集中而言，包括我国在内的多数司法辖区均主要考察经营者控制权的持久变动；但在特定的司法辖区，如部分欧盟成员国中，即便交易只涉及少数股权变动且该少数股权不伴随通常可反映控制权的否决权，也可能被认为属于经营者集中情形。此外，实务中常见的设立合营企业是否构成经营者集中，在不同司法辖区的标准也存在差异，需要根据相关规定具体分析。

除了控制权变化，各司法辖区一般还会设定其他的申报标准要求。如有的司法辖区设置交易规模、交易方资产额、营业额等多元指标判断是否达到申报标准，有的司法辖区考察集中是否会或者可能会对本辖区产生实质性限制竞争效果，主要以市场份额作为是否申报或者鼓励申报的初步判断标准。

就申报时点而言，各司法辖区规定也不尽相同。多数司法辖区要求符合标准的集中必须在实施前向反垄断执法机构申报，否则不得实施；有的司法辖区则根据集中类型、企业规模和交易规模确定了不同的申报时点；还有的司法辖区要求企业不晚于集中实施后的一定期限内申报。

其次，国有企业在境外申报可能面临更多挑战。当前，各主要司法辖区均要求参与集中的经营者以集团层面提供信息。对涉及国有企业的经营者集中，境外司法辖区是否会上溯国有企业的股东至中国国有资产监督管理委员会（以下简称“国资委”）等政府部门，从而认定国资委下属的所有企业为一个集团整体尚不确定。若执法机关认定所有相关国有企业构成单一集团，则其产生的影响将包括但不限于：交易触发申报的可能性提升；申报的流程更为繁琐；面临更加复杂的竞争分析。

从实务来看，经营者集中申报中，国有企业独立性被质疑的情形可能主要发生在欧盟及其主要成员国中。如欧盟委员会（以下简称“欧委会”）在一些审查案件中均对相关国有企业是否构成单一经济体提出疑问，并进行了细致的论证。虽然在部分案件中，欧委会在评估后没有做出明确结论，但是国有企业在境外做经营者集中申报仍需审慎评估股东被上溯至国家层面而引发的审查不确定性，建议提前制定相应对策。

此外，集中交易可能涉及因敏感信息交换等引发的其他反垄断风险。除了申报要求，经营者集中也可能引发其他竞争担忧，如为实施集中而进行的信息交换以及交易安排中的联合采购、联合销售、不竞争条款等均可能引发反垄断风险。以信息交换为例，其可能引发执法机关对双方达成横向垄断协议的担忧，也可能被视为交易双方在未获得审批通过前，提前实施集中。一是若买卖双方为同一市场中的竞争者，则买方对卖方的尽调过程中对敏感信息的收集可能被视为横向竞争者间敏感信息的交换、进而引发执法机关对双方达成或实施横向垄断协议的担忧。以欧盟为例，欧委会发布的《关于欧盟运行条例第101条适用于横向合作协议的指南》中认定敏感信息包括但不限于与价格、数量、客户清单、生产成本、营业收入、销售额等相关的信息。为了分析敏感信息交换的违法性，境外执法机构通常还会考虑经营者所在市场的特点、企业如何使用交换后的敏感信息等情形。二是在交易过程中进行信息交换还存在被认定为实质性抢跑（Substantial Gun Jumping）。虽然我国目前尚无相关执法案例，但根据欧盟的执法实践，在反垄断审批通过之前进行竞争性敏感信息交换可能会被认定为实质性抢跑。因此在集中交易中，经营者不仅需关注申报义务，还需警惕因交易条款或尽调等而引发的反垄断合规风险。就信息交换而言，需在交易中尽可能避免与原为竞争者的交易对手交换敏感信息，若确实无法避免，则应建立风险防范机制，如在交易对手之间设立通常由中介组织构成的清洁团队，敏感信息由清洁团队脱敏后再传输至交易双方；同时，各交易对手内部设立防火墙，防止敏感信息传输至与本交易无关的人员处，从而引发合规风险。

垄断协议

垄断协议一般是指企业间订立的排除、限制竞争的协议或者采取的协同行为，主要包括固定价格、限制产量或分割市场、联合抵制交易等横向垄断协议以及转售价格维持、限定销售区域和客户或者排他性安排等纵向垄断协议。

横向垄断协议，尤其是与价格相关的横向垄断协议，通常被视为非常严重的限制竞争行为，各司法辖区均对此严格规制。如美国《谢尔曼反托拉斯法》第1条对横向垄断协议做出了规定，违反该规定的有可能需承担三倍损害数额的罚金，并可能负担刑事责任；欧盟以《欧洲联盟运作条约》第101条限制横向垄断协议，达成或实施横向垄断协议的将被处以全球年营业额的10%以下的罚款；在日本，横向垄断协议会违反该国《禁止垄断法》的规定，相关罚则为违法所涉商品在违法期间销售额的1%—10%；在韩国，横向垄断协议违反《反垄断和公平竞争法》的规定，垄断协议参与方可能面临相关销售额的10%的罚款。

除了申报要求，经营者集中也可能引发其他竞争担忧，如为实施集中而进行的信息交换以及交易安排中的联合采购等均可能引发反垄断风险。

此外，多个司法辖区也对纵向垄断协议予以规制,其中转售价格维持（Resale Price Maintain，RPM）具有较大的违法风险。在现行反垄断法框架下，我国执法机关对RPM的认定多采用“原则禁止+豁免”的分析路径，即一旦认定属于RPM，便推定该协议具有排除、限制竞争效果，不再展开竞争分析，只有在符合《反垄断法》第十五条豁免情形的情况下，才予以豁免。2021年《反垄断法（修正草案）》中新增规定经营者能够证明限定最低转售价格的纵向垄断协议不具有排除、限制竞争效果的，将不予禁止。

就域外而言，美国此前认为RPM协议具有本身违法性，但自Leegin案始，美国的态度转为认为对RPM协议也需依据合理原则进行分析。欧盟一般把纵向限制分为核心限制和非核心限制。RPM是核心限制，被推定违反欧盟竞争法；非核心限制则需要个案分析。为了进一步节约执法成本，欧盟监管机构对非核心限制规定了“安全港”规则，依据《纵向协议集体豁免条例》（Vertical Block Exemption Regulation）的规定，对于供应商和购买商各自市场份额均不超过30%的纵向协议，无需再经个案分析即可享受《欧盟运作条约》（TFEU）第101（3）条规定的豁免。

滥用市场支配地位

依据《指引》第十条，市场支配地位一般是指企业能够控制某个相关市场，而在该市场内不再受到有效竞争约束的地位。一般来说，判断是否具有市场支配地位需要综合考虑业务规模、市场份额和其他相关因素，比如来自竞争者的竞争约束、客户的谈判能力、市场进入壁垒等。

企业具有市场支配地位本身并不违法，只有滥用市场支配地位才构成违法。滥用市场支配地位是指具有市场支配地位的企业没有正当理由，凭借该地位实施排除、限制竞争的行为，一般包括销售或采购活动中的不公平高价或者低价、低于成本价销售、附加不合理或者不公平的交易条款和条件、独家或者限定交易、拒绝交易、搭售、歧视性待遇等行为。企业在判断是否存在滥用市场支配地位时，可以根据有关司法辖区的规定，提出可能存在的正当理由及相关证据。

贸易全球化背景下，行业巨头尤其是互联网科技领域龙头企业因涉嫌滥用市场支配地位而受到境外反垄断执法机构关注的情形屡见不鲜，如2021年12月，意大利反垄断当局称因涉嫌滥用市场主导地位，对美国某电子商务领域的科技巨头企业处以超过11.8亿欧元的罚款，印度竞争委员会近日对某电子产品巨头公司涉嫌滥用手机应用程序中的市场支配地位、收取高昂佣金展开反垄断调查。

法律责任

结合《指引》第十八条，垄断行为可能导致相关企业和个人被追究行政责任、民事责任和刑事责任。

针对垄断行为的行政责任主要包括责令停止违法行为、没收违法所得、罚款等。其中，罚款的形式主要包括三种：一是明确最高罚款数额的封顶式罚款；二是依据销售额的一定百分比的倍率式罚款；三是上述二者兼而有之的形式。此外，特别地，对于违法实施经营者集中的，执法机关还可能视集中排除、限制竞争的效果要求交易方采取包括拆分在内的必要措施，以恢复到集中前的状态。如2020年，英国反垄断部门出于对市场竞争受损的担忧，要求某互联网社交媒体公司出售此前已购至其麾下的GIF图片搜索引擎公司，该社交媒体公司已对该执法决定表示不服，并于2021年12月23日向英国竞争上诉法庭提出上诉申请；无独有偶，该互联网社交媒体公司在美国也遭遇了类似的困境，美国联邦贸易委员会在针对其的一起反垄断诉讼中诉请法院强制该公司出售已完成购买的两家社交媒体软件公司。虽然前述案件均尚在审理中，但毋庸置疑，各主要司法辖区对经营者集中审查以及对违法集中的惩治均采取趋严态度。

民事责任方面，美国的《谢尔曼法》和《克莱顿法》中均规定了三倍损害赔偿制度：“任何因反托拉斯法所禁止的事项而遭受财产或营业损害的人，可在被告居住的、被发现或有代理机构的区向美国区法院提起诉讼，不论损害大小，一律给予其损害额的三倍赔偿及诉讼费和合理的律师费”。欧洲议会和欧盟理事会则在第2014/104号指令《关于违反成员国和欧盟竞争法条款的国内法损害赔偿诉讼若干规则》中指出，成员国应确保任何因违反竞争法而受到损害的自然人或法人能够提出索赔并获得充分赔偿，包括实际损失和利润损失，加上从损害发生之日起至支付赔偿金止的利息。

刑事责任主要包括罚金及对涉案个人的自由刑。依据2017年国际竞争网络（International Competition Network, ICN）年会的一份调查报告，目前已至少有19个国家规定对参与卡特尔的个人可以判处监禁刑，刑期从3年到14年不等。

健全境外反垄断合规体系

在各主要司法辖区反垄断监管趋严背景下，为应对不断加压的境外反垄断合规经营环境，企业需结合《指引》，提升境外反垄断意识，有效识别并应对反垄合规风险，以健全的反垄断合规体系为企业境外经营保驾护航。

企业如何健全境外反垄断合规体系？对此，中国标准化协会（CAS）主导，数十家平台经营者参与制定的《平台经营者反垄断合规管理规则》（征求意见稿）（以下简称《平台反垄断规则征求意见稿》）可提供一定的遵循。其于2021年11月1日对外发布，从设立合规目标，搭建风险应对机制、落地内部和外部评估机制等多个方面为企业建立反垄断合规体系提出了实践标准。虽然《平台反垄断规则征求意见稿》针对的是平台企业的境外反垄断合规，但是其对于相关企业（包括平台企业和非平台企业）建立境外反垄断合规体系同样具有显著的参考价值。以下，借鉴《平台反垄断规则征求意见稿》的指引，企业可以从计划、运行、评价、改进四个方面构建、完善境外反垄断合规体系。

一是计划阶段。在计划阶段，企业需要明确反垄断合规的目标，并根据合规目标，从组织制度、领导职责等方面完成反垄断合规制度的框架搭建。经营者在策划如何实现反垄断合规目标时，应确定做什么、需要什么资源、谁负责、如何完成、结果如何评价。从责任要求来说：最高管理者应当从宏观层面把握反垄断合规管理要求，确保反垄断合规目标与公司战略方向保持一致，确保相关资源、具体合规要求、考核与奖惩机制的顺利配置实施，持续推进反垄断合规目标的实现与反垄断合规管理工作的进行。中高层管理者应当在反垄断合规管理工作中起配合和支持作用，协助开展对反垄断合规风险的评估等。反垄断合规管理部门应当对反垄断合规管理工作的落实、相关人员的培训情况等进行监督，并就相关落实情况以及其他垄断问题向中高层或最高管理者汇报等。员工应当遵守反垄断合规管理要求，参加反垄断合规培训，充分了解自身岗位的反垄断合规要求、违反要求的后果以及内部举报方法，必要时提请开展风险评估等。

二是运行阶段。在运行阶段，企业需要将反垄断合规制度落地于企业的日常经营活动，做好企业的反垄断风险识别。同时，企业应搭建风险应对机制，建立内部举报、内部调查、配合外部调查等机制，使得企业可以及时发现并快速应对问题。具体而言，企业可以从垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中申报三个方面对公司可能存在的反垄断风险进行梳理和识别。在公司内部，企业应当建立以保护举报人、鼓励属实举报为原则的内部举报机制，并在接到举报后及时进行内部调查。公司应当确保内部调查的独立性，并保留相关信息；与此同时，公司还可聘请第三方机构协助公司进行内部调查。最后，对于公司员工参与具有反竞争风险的行为，如和竞争对手沟通等，应事先经反垄断合规管理部门评估或者审批。

三是评价阶段。在评价阶段，企业应当积极进行定期的内部和外部评估，合理地制定评估范围、流程、标准，形成详细的评估报告，并及时对相关文件归档。具体而言，公司应当定期进行反垄断合规制度的内部审核和评估。在评估前，公司应当明确审核目标、准则和范围；确保审核的独立性以及审核结果的流转畅通。就评估的流程，公司可以通过制定问题及材料清单、收集并审阅材料、形成重点关注风险和针对性进行访谈交流、借助第三方开展独立调查、出具评估结果等步骤展开。

四是改进阶段。在改进阶段，企业应当持续提升反垄断合规管理制度的适宜性、充分性和有效性。对于评估不合格的情况，应确定不合格的原因，并采取纠正措施, 并在可行的情况下，进行复评。具体而言，公司应当对评估结果进行及时反馈；面对评估不合格的情况，公司应当采取控制和纠正措施，不应置若罔闻。在确定如何改进反垄断合规制度时，公司可以考虑如下因素：变更目的及潜在后果、反垄断合规管理过程设计和运行的有效性、资源的充足程度及可用性、职责和权限的分配或者再分配等。

企业可以从计划、运行、评价、改进四个方面构建、完善境外反垄断合规体系。