网络游戏直播著作权问题研究——以游戏整体画面性质与权利归属为对象

邱国侠，曾成敏

(合肥工业大学 文法学院，安徽 合肥 230009)

近年来，网络游戏直播产业发展迅速，其中潜藏的网络游戏著作权侵权风险也引起了法学界及直播行业从业人员的广泛关注。2015年，耀宇公司以“著作权侵权及不正当竞争”为由将斗鱼公司诉至法院，该案成为我国首例网络游戏直播引发的著作权侵权及不正当竞争纠纷案件。网络游戏直播中不可避免地会使用到游戏画面，如何厘清网络游戏直播中游戏画面的法律性质及著作权归属，是全行业普遍关注的问题。

长期以来，我国电子游戏著作权保护经历了从“分拆式保护”到“整体化保护”的演进[1]。2016年以前，游戏著作权人通常主张,游戏中的美术设计、音效、动画片段等表达元素可以构成美术作品、音乐作品、类电作品等，并请求法院予以保护。这样的保护方式,不仅导致了权属证明烦琐、权利人举证困难等问题，而且在面对更换美术、音乐等资源但保留游戏具体设计的“换皮”游戏时,束手无策。在2016年发生的“奇迹MU案”中，上海知识产权法院在二审时认可将游戏整体认定为类电作品的做法，推动形成了以游戏连续动态画面整体化保护游戏的共识(1)参见上海市浦东新区人民法院(2015)浦民三(知)初字第529号民事判决书、上海知识产权法院(2016)沪73民终190号民事判决书。。目前，司法实践中多将网络游戏直播中所涉及的游戏连续动态画面认定为类电作品，且其著作权由游戏著作权人享有。在中国裁判文书网，以“网络游戏直播”作为关键词进行检索，经人工筛选发现，截至2021年2月，自 2015 年我国首例网络游戏直播引发的著作权侵权及不正当竞争纠纷案发生以来，全国法院判决的同类型案件共5起。深入分析这5起案件的裁判文书发现，法院大都支持游戏著作权人的诉请，且在2019年之后宣判的“腾讯诉字节跳动案”“网易诉华多案”“章凯平诉网易公司案”中，法院均将网络游戏直播中的游戏整体画面认定为权利归属于游戏著作权人的类电作品(2)参见湖北省武汉市中级人民法院(2017)鄂01民终4950号民事判决书、广东省高级人民法院(2018)粤民终137号民事判决书、上海市浦东新区人民法院(2015)浦民三(知)初字第191号民事判决书、上海知识产权法院(2016)沪73民终190号民事判决书、上海知识产权法院(2015)沪知民终字第641号民事判决书。。

尽管如此，关于网络游戏直播中游戏画面的法律性质以及随之而来的权利归属问题，目前法学界仍然存在较大的争议。如何正确理解网络游戏直播中游戏画面的性质，实现游戏厂商、主播以及直播平台之间的利益平衡，对解决现实争议、促进产业健康发展意义重大。

1 相关概念

1.1 游戏整体画面和游戏直播画面

网络游戏直播侵权案件中，“游戏画面”的法律性质及权利归属是各方争议主体关注的重点问题。在解决该争议之前，首先应当认识到网络游戏直播中的“游戏画面”具有复合性，包含两种不同的画面：游戏整体画面和游戏直播画面。游戏整体画面是游戏运行时在终端屏幕上呈现的一系列有伴音或无伴音的游戏画面的集合或整体；游戏直播画面则除游戏整体画面外，还包括主播在游戏整体画面基础上添加、融合的其他表达，如主播的口头解说、主播与观众之间的互动等[2]。游戏直播画面是在游戏整体画面的基础上形成的。

在网络游戏直播中，游戏整体画面占据了大部分的直播屏幕，并且是吸引观众观看直播的实质性内容。若游戏整体画面是游戏厂商享有著作权的类电作品，那么游戏直播则构成了“未经授权公开传播他人作品”的侵权行为。因此，要想解决游戏直播中现存的版权争议问题，重点在于厘清游戏整体画面的性质及其著作权归属。

1.2 创作类游戏和竞技类游戏

在不同类型的游戏中，玩家所享有的操作自由受到不同程度的限制，这将直接影响游戏运行时所形成画面的法律性质。根据游戏为玩家提供的表达空间大小和玩家是否进行了创作行为，有学者将网络游戏分为创作类和竞技类等两种[3]。创作类游戏中不存在严密的规则体系，游戏玩家自由度较高，只是将游戏作为自己进行创作的工具，典型代表有“我的世界”“模拟人生”“饥荒”等沙盒类游戏。对创作类游戏而言，游戏厂商通常在用户协议中承认游戏画面是玩家创作出的新作品，并约定著作权由玩家个人单独享有或与游戏厂商共同享有[4]。和“积木”类玩具相似，创作类游戏中游戏厂商提供了游戏素材，玩家可以据此进行自由创作，产生自己享有著作权的作品。竞技类游戏的种类则很多，包括“英雄联盟”“王者荣耀”等多人战术竞技类游戏(MOBA)、“梦幻西游”等角色扮演类游戏(RPG)、“和平精英”等第一人称射击类游戏(FPS)，等等。与创作类游戏相反，在竞技类游戏中玩家受制于既有的框架和规则，享有的自由度较低[5]。尽管竞技类游戏只赋予玩家有限的自由度，但玩家通过交互性操作仍然能够产生无可胜数的、具有差异性的游戏画面。尤其是，随着游戏新作的不断问世，游戏互动性增强、情节复杂，游戏玩家有巨大的发挥空间，游戏用户在玩游戏过程中做出独创性贡献的可能性增加[6]。正因如此，游戏画面的著作权争议主要围绕竞技类游戏而产生。

因此，本文着眼于学界和司法实践中争议较大的竞技类游戏，对竞技类游戏网络直播中游戏整体画面的性质及其著作权归属进行论述。

2 游戏整体画面“作品”属性之否定

2019年12月26日，网易公司诉华多公司直播“梦幻西游”案二审判决，引起了学界的广泛关注。在判决中，广东省高院认为，游戏故事情节随着玩家的具体操作而不断展开，给予玩家电影般的视听体验(3)参见广东省高级人民法院(2018)粤民终字第137号民事判决书。，将“梦幻西游”认定为“类电作品”。目前，“类电作品说”在学界及司法实践中占据了主流地位，认为游戏整体画面具有独创性并能够以有形形式复制，尽管和一般类电作品存在差异，但并不妨碍以“类电作品”对游戏整体画面进行著作权法保护[7]。然而，此种观点将全部权利归属游戏厂商，忽视了主播在游戏整体画面形成过程中所起的重要作用，值得进一步商榷。在网络游戏直播中，主播操作形成的“游戏整体画面”不属于“游戏固有画面”，其是否构成“作品”还需结合我国著作权法的相关规定进行具体分析。

2.1 游戏整体画面并非“游戏固有画面”

“游戏固有画面”是指由游戏厂商事先制作完成，或游戏自动运行时产生的游戏画面，画面的产生不需要玩家的任何操作，如游戏过场动画、游戏AI运行生成的画面等。显然，若满足著作权法的相关要求，游戏固有画面当然属于游戏厂商享有著作权的“作品”。值得注意的是，虽然在网络游戏直播中，主播的操作只能在游戏厂商预先创设的规则下进行，并且只是调用已有的游戏素材，但主播为使直播具备可看性和趣味性所投入的“创造性劳动”，使游戏直播中的“游戏整体画面”与“游戏固有画面”产生了区别。

持“类电作品说”观点的学者认为，主播通过输入指令调用游戏资源库的文字、音频、图片等，进行组合形成连续的动态画面，该画面与电影在表现形式上并无差异,尽管游戏整体画面在形成过程中具有“双向互动性”，即依赖于主播的操作而产生，但这并不能成为将其排除在“类电作品”之外的理由，并且著作权应当由制作游戏的游戏厂商享有[8]。这种观点忽视了主播在游戏整体画面形成中的重要作用，并且极端化地扩张了类电作品，将原本不存在的作品权利赋予了游戏厂商。在网络游戏直播中，观众更多的是被主播出色的操作、精彩的解说所吸引，主播在游戏直播中起到的作用不容忽视。主播并不只是简单地点击“放映按钮”来播放早已存在的画面，而是通过交互性操作调用游戏资源，使得游戏整体画面得以展现。可以说，没有游戏主播的操作，就不会有游戏整体画面的存在，也不可能存在游戏厂商享有著作权的“作品”。

2.2 主播行为难以构成演绎性创作

在“耀宇公司诉斗鱼公司案”中，上海市浦东新区法院否定了游戏整体画面的“作品”属性，理由是“比赛过程具有随机性和不可复制性，比赛结果具有不确定性”(4)参见上海市浦东新区人民法院(2015)浦民三(知)初字第191号民事判决书。。相较而言，浦东新区法院对游戏整体画面的定性更为合理。在竞技类游戏网络直播中，主播享有一定的创作自由，其操作形成的游戏整体画面虽区别于游戏固有画面，但同样不符合我国著作权法对“作品”的要求：独创性、能够以某种有形形式复制和属于文学、艺术、科学等领域的智力成果[9]。

首先，游戏整体画面缺乏可复制性。网络游戏直播中，游戏整体画面是在主播的实时操作下产生的，其形成过程掺杂了主播的个性因素和其他不可控的因素，具有极低的可复制性。在网络游戏直播过程中，除非将游戏整体画面即时固定下来，否则，即使事后由同样的玩家进行操作，也不可能产生完全一样的游戏整体画面。其次，游戏主播的操作不足以使游戏整体画面具备“作品”应有的独创性。在游戏整体画面形成过程中，用户通过游戏引擎调用游戏资源库中的游戏素材，并且只能在游戏创作者设定的逻辑框架内进行操作，游戏用户既未创作出任何具有独创性的游戏新元素，也未创作出可以单独从游戏中分离的任何具有独创性的新的连续活动画面。显然，玩家所投入的创作劳动，并不足以使游戏整体画面达到“作品”所要求的“独创性”程度。

另外，从市场价值和现实意义的角度看，也不宜将游戏整体画面认定为“作品”。在网络游戏直播过程中，主播操作形成游戏整体画面的目的，只是吸引观众，从而获得更大的直播收益。将游戏整体画面固定下来并作为“作品”加以保护，未必具有市场价值和传播意义[10]。对热门游戏而言，游戏整体画面每时每刻都会在不同的终端设备上形成，并且，由于玩家操作不同，这些画面必然存在差异性。如若认可这些游戏整体画面都属于“作品”，那么一个游戏将会衍生出千千万万个独立作品，有悖于著作权法的立法精神。

3 网络游戏直播中游戏整体画面的性质

如上所述，游戏整体画面并非“游戏固有画面”，其产生离不开游戏主播的智慧与贡献。网络游戏直播过程中的动态游戏画面在主播玩游戏之前并不预先存在，而是通过主播的精彩游戏操作，最终在终端输出设备上得以显现[11]。在美国的Midway Mfg. v. Arctic Int’l.Inc.一案中，法官将玩游戏类比为用遥控器更换电视频道，认为玩游戏的行为不具有写小说或者绘画的“创造性”(5)参见Midway Mfg.v. Arctic Int’l.Inc.,704F.2d1009,1012(7th Cir,1983)。。这种观点完全否定了游戏直播中主播在游戏整体画面形成过程中的作用，显然并不合理。有学者主张以表演者权保护游戏主播的应得利益[12]。

3.1 电子游戏可作为表演的客体

根据我国著作权法规定，表演行为的客体是“文学或艺术作品”。有学者认为，游戏不属于文学或艺术作品，主播操作形成的游戏整体画面无法向观众传递文学或艺术作品的文艺美感，因此不能成为网络直播中主播“表演”的客体[13]。该观点将网络游戏排除在“文学或艺术作品”以外，此种限制性解释并不合理。

目前，虽然我国并未将“网络游戏”纳入《中华人民共和国著作权法》(下称《著作权法》)第三条所规定的“作品”种类，但只要符合了《著作权法》要求的“作品”实质性特征，网络游戏即可作为“计算机软件作品”受到法律保护。而根据《保护表演者、音像制品制作者和广播组织罗马公约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》(WPPT)的规定，应当对作为表演行为客体的“文学、艺术作品”作广义的理解，“文学、艺术作品”几乎可以涵盖所有形式的作品[14]。2020年4月，《视听表演北京条约》(BeijingTreatyonAudiovisualPerformances)生效，其第二条(a)款对表演者的界定也与WPPT相同(6)《视听表演北京条约》第二条(a)款: “表演者”系指演员、歌唱家、音乐家、舞蹈家以及对文学或艺术作品或民间文学艺术表达进行表演、歌唱、演说、朗诵、演奏、表现或以其他方式进行表演的其他人员。。因此，从表演客体角度出发否定游戏整体画面属于表演的说法并不可取。

3.2 网络游戏主播以表演为主要形式

有学者认为，网络游戏主播所扮演的角色类似于比赛场上的运动员，其游戏操作追求的只是效率性和实用性，目的是赢得胜利或完成游戏任务，直播中的游戏整体画面不具有“表演”应具备的文学或美学价值，因此主播的行为并不属于“表演”[15]。然而，此种观点忽视了主播和普通玩家之间的差异，未能认识到“表演”是主播在网络游戏直播中的重要表现方式，主播的行为属于具有独创性的“表演”行为。

在网络游戏直播中，高知名度的主播往往通过其高超的游戏操作技巧以及不断探索形成的最佳游戏方案，吸引无数观众进入直播间，欣赏其“表演”。观众观看游戏直播，可以欣赏主播精彩的操作，学习游戏技巧，从而获得精神上的满足[16]。因此，不同于普通玩家，主播在游戏直播过程中通常不以获得游戏胜利、满足自身娱乐需求为目的，而是专注于直播内容的可看性和趣味性。为增添直播内容的可观赏性和刺激性，主播有时会采取非常规的“秀操作”行为，但这种行为有可能导致游戏失败，这与追求游戏胜利的实用性恰恰是背道而驰的[5]。

此外，有学者基于表演的同一性，反对将主播的游戏直播行为认定为表演[17]。表演的同一性是指，无论是现场表演还是机械表演，表演行为地与观众所在地均应处于同一地理空间。然而，纵观国际条约和我国版权法的规定，“同一性”并非表演必须具备的特征。并且，互联网时代的到来也使得坚守“同一性”观点失去了现实意义。表演是表演者面向公众，表演文学或艺术作品的行为。在数字互联网时代，传统表演的部分特征已经发生了改变。随着互联网的发展，以网络直播方式供观众观看的表演活动层出不穷。在网络游戏直播中，观众可以借助互联网实时观看主播的直播内容，并能够与主播即时互动，尽管在地理位置上观众可能与主播相隔千里，但网络让这段空间距离可以忽略不计，网络游戏直播可以被看作是特殊的“现场表演”。

3.3 游戏直播中的创造性体现：表演

据统计，2020年我国独立游戏直播平台市场规模达到300亿元，并且整体市场规模仍在快速扩张[18]。巨大商业利益的形成，来源于游戏开发商、主播和直播平台等多方主体的共同努力。毋庸置疑，缺少游戏开发商制作的“梦幻西游”“王者荣耀”等热门游戏，游戏直播只能是“巧妇难为无米之炊”，但游戏直播行业的市场价值，极大一部分来源于主播投入的创造性劳动。

网络游戏直播的火爆，离不开活跃在一线的劳动者——游戏技巧高超、广受欢迎的人气主播。用户观看游戏直播，绝不仅仅只是为了欣赏游戏情节、人物设定、美术绘画等游戏素材，往往是出于多方面因素综合考虑，如主播令人称绝的游戏操作、个性化的评论解说，等等。主播和观众之间的消费黏性较强，主播可能会根据观众兴趣和市场热度选择直播不同的游戏，而粉丝却可能长期关注某一固定主播。

在网络游戏直播中，主播所作的创造性贡献是不能否认的。如前所述，玩家在操作竞技类游戏过程中只能遵照预先创制的规则活动，所投入的创造性劳动难以使游戏整体画面达到“作品”的独创性标准。但游戏玩家的操作，使得游戏产生了无限可能的走向，游戏厂商在设计游戏时不可能穷尽每一种可能。作品的创作是作品从无到有的过程，而作品的表演则是将本已存在的作品以另一种形式展现出来。网络游戏的思想及表达框架皆由游戏厂商事先确定，但游戏厂商并未直接创作出游戏整体画面；游戏整体画面虽是通过主播的操作才得以展现，但主播的操作只能在游戏框架之下，利用游戏给定的资源进行。因此，主播和游戏，恰如演员和剧本之间的关系，主播在游戏直播过程中投入的创造性劳动虽不足以产生新的作品，但却构成对游戏作品的表演。

综上，主播通过自身对游戏的理解和娴熟的游戏操作技巧，使游戏整体画面得以呈现，给观众带来极大的视听享受。在竞技类游戏直播中，主播的游戏操作行为与一般人所熟知的歌唱、戏剧表演等行为并无实质上的差别。

4 网络游戏直播中的著作权归属

在网络游戏直播中，涉及多方法律关系主体和多种法律关系客体。法律关系主体包括游戏开发商、主播及游戏直播平台等，法律关系客体包括游戏作品、游戏整体画面、游戏直播画面等。

游戏开发商作为游戏作品的著作权人，享有表演权，可决定是否授权主播或直播平台公开表演自己的作品并要求对方支付相应的报酬；游戏整体画面构成了对游戏作品的表演，主播作为表演者或游戏直播平台作为法人表演者，享有表演者权，具体包括表明表演者身份权、首次固定权、信息网络传播权等人身权利和财产权利。主播与游戏直播平台之间的权益分配，则主要根据二者之间的协议确定。

关于“游戏直播画面”的性质及著作权归属。如前所述，游戏整体画面包含游戏画面及音效等，而游戏直播画面在此基础上添加了主播解说、观众互动以及直播平台的页面内容等简单要素。尽管二者在构成要素上存在明显区别，但并未产生实质性差异。首先，在网络游戏直播中，游戏整体画面占据了游戏直播画面的绝大部分屏幕，且是吸引观众观看直播的主要因素，是游戏直播画面的实质部分。其次，主播在游戏直播过程中进行的简单解说、与观众的互动等，多是对游戏过程的简单描述或不具有著作权法意义的闲聊、广告推销等话语，缺乏独创性；而直播平台的页面内容等，则相当于舞台表演时的布景，对表演的实质不产生影响。因此，游戏直播画面基本是对游戏整体画面的忠实记录，仍然属于主播对游戏作品的表演。值得注意的是，电子竞技比赛直播不同于一般的游戏主播直播。有学者认为，赛事直播方精心选取的比赛画面和主播的专业解说结合，构成了具有独创性的游戏直播画面[19]。对此，仍需结合个案进行具体问题具体分析。

游戏直播之于游戏并不只是单向的“蹭热度”，更多表现为“相辅相成”的关系，即网络直播能够对游戏起到良好的宣传效果，促进游戏的传播，并且不会对游戏产生实质性替代[20]。以国内火爆的“绝地求生”为例，这款游戏的成功从侧面体现了网红主播对游戏的超强推广力[21]。若简单地将直播过程中产生的游戏整体画面，认定为游戏厂商享有著作权的“类电作品”，将不利于发挥游戏直播平台和主播的积极性，很可能给游戏直播产业的健康持续发展带来严重损害。反之，若游戏厂商不能从游戏直播中获益，就有可能出现游戏开发者获益寥寥，而玩家和直播平台利用他人智力成果大量获益的不合理现象。因此，《著作权法》通过著作权保护，实现著作权人和其他主体的利益平衡以及社会整体利益的最大化[22]。将“邻接权保护模式”适用于网络游戏直播的法律关系中，不仅于法有据，更有利于实现各方主体之间的利益平衡。

5 结语

在网络游戏直播市场发展如火如荼的今天，巨大的利益“蛋糕”引起了游戏厂商和直播平台、游戏主播等各方主体的激烈角逐。正确界定网络游戏直播过程中游戏画面的性质及其著作权归属，对解决日渐多发的网络游戏直播侵权案件、促进游戏直播市场健康发展，有着重要的意义。司法实践中，争议主要集中在竞技类游戏，在竞技类游戏直播过程中，主播操作形成的游戏整体画面是其利用游戏作品进行的表演。因此，直播平台或主播对网络游戏直播中产生的游戏整体画面，依法享有表演者权，其利益受邻接权保护，但同时必须承担向拥有游戏作品著作权的游戏厂商取得授权、支付报酬等相对应的义务。

游戏公司与直播平台作为直播产业中不可或缺的重要主体，两者应当做到相互合作、携手并进。从长期来看，目前部分直播平台出于单方商业利益而导致的侵权乱象，对游戏公司和直播平台来说，都是不可持续的发展方式。2019年11月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于强化知识产权保护的意见》，强化知识产权保护已成为社会各界的共识。针对互联网等新领域、新业态的知识产权保护，打击侵权违法行为同样也成为重点关注的对象。随着游戏厂商的积极维权和相关的版权保护政策陆续出台，网络游戏直播产业在厘清版权问题的同时，也将真正走向互利共赢的成熟化发展道路。