劳务派遣连带责任研究

段晓红，葛光昊

(广西大学 法学院， 广西 南宁 530000)

劳务派遣是《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)明确规定的一种灵活用工形式，其核心特征是将“雇佣”与“使用”相分离。“劳务派遣关系是对雇主最有利的雇佣方式，满足了雇主对劳动关系灵活性、利润最大化以及规避雇佣责任的要求，那么在责任承担上就应当选择对劳动者最有利的方式。”[1]为此，我国将连带责任制度引入劳务派遣领域，以解决劳务派遣用工关系中雇主之间的责任分配问题。我国有关劳务派遣连带责任的规定最早可追溯到2006年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》。该解释规定，劳务派遣争议内容涉及用工单位的，将其与用人单位一并列为共同诉讼人。后来的《劳动合同法》、《中华人民共和国劳务派遣暂行规定》(以下简称《劳务派遣暂行规定》)及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》(以下简称《劳动合同法实施条例》)虽然对劳务派遣有了更进一步的细化规定，但是涉及雇主连带责任的相关条款一直显得宽泛笼统，为理解和适用该制度留下了较大的解释空间，导致司法实践中出现类案不同判的裁审结果。

1 司法实践的争议

各地司法机关对《劳动合同法》第九十二条劳务派遣雇主连带责任的具体适用有着不同的理解。浙江省高院主张用人单位对被派遣员工遭受的损害承担无过错责任，用工单位则承担相应的过错责任；深圳市中院主张由用工单位对被派遣员工遭受的损害承担赔偿责任，用人单位与之连带；广州市中院则主张适用连带责任应当以明确的法律规定或双方约定作为基础，不能一概适用连带责任。

具体到个案时，不同的理解便会体现为仲裁委和法院之间、上下级法院之间裁判上的差异。如在温桂英与沈阳华安劳务服务有限公司劳动争议案件中，原告温桂英请求用人单位与用工单位一并对自己所遭受的损害承担连带责任；仲裁机构裁决，在用人单位丧失支付能力时，再由用工单位承担责任；而法院则作出直接由两单位承担连带责任的判决(1)《温桂英与沈阳华安劳务服务有限公司劳动争议一审民事判决书》,(2020)辽0124民初566号。。可见，仲裁机构倾向于用工单位承担补充连带责任，而法院更倾向于用工单位承担一般连带责任。

司法实践的分歧，证明了连带责任立法的不确定性。仲裁机构和人民法院大多是直接援引《劳动合同法》第九十二条或《劳务派遣暂行规定》第二十条做出裁判，对用工单位为何与用人单位一并承担连带责任的说理较为匮乏，裁判结果也多是笼统地直接认定两单位承担连带责任。当进入具体的责任承担环节时，便会产生一系列难题。首先，相关法条未细化连带责任的范围，对于被派遣员工所主张的诸如劳动报酬、社保、经济补偿与赔偿金等诉求，两单位是否一并连带并不清晰；其次，立法对连带责任是属于一般连带责任还是补充连带责任也未做解释；最后，两单位应按照何种比例承担连带责任，以及事后内部追偿问题亦无细化规定。这些问题不明确，不仅不利于保障被派遣员工的权益，也会在一定程度上引发用人单位和用工单位出现新的纷争。因此，为确保弱势的劳动者的正当权益，平衡个体权益与整体就业之间的关系，进一步完善连带责任的规定便具有重要的现实意义。

2 劳务派遣连带责任理论阐释

2.1 劳务派遣连带责任的内涵

连带责任制度的核心旨意是以加重责任人的负担以求最大限度地换取权利人的利益，因此，必须以明确的法律规定或当事人约定为依据，严格适用。

将连带责任制度引入劳务派遣领域，自然是出于充分保护被派遣员工权益的目的。在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》中，用人单位和用工单位被列为共同诉讼人。《劳动合同法》明确规定，当用人单位或用工单位给被派遣员工造成损害时，被派遣员工有权向任何一方要求赔偿或是要求双方承担连带赔偿责任。在一方承担责任后，可依法定或约定向另一方追偿。但2012年立法对这一规定做出了调整，该年新修订的《劳动合同法》第九十二条将双向连带责任改为单向连带责任，规定用工单位给被派遣员工造成损害时，用人单位与用工单位承担连带赔偿责任。学术界对此次修订一直存在争议。有人认为单向连带责任无疑会相应减损对被派遣员工的保护，损害被派遣员工的利益；有人认为单向连带责任也存在其内在合理性。“修订前的双向连带责任虽然能够避免用人单位和用工单位相互推诿，但在有效保护被派遣员工权益的同时，也增加了用工单位的责任，使其不再享有该制度带来的红利，无法达到采取劳务派遣以降低用工风险的目的。”[2]在双向连带责任制度下，“即使用工单位履行了其义务或无义务，仍要和用人单位承担连带赔偿责任，使用工单位义务和责任呈现出非对称性”[3]，这无疑会抑制劳务派遣行业的发展。2012年《劳动合同法》(修正案)的规定表明，立法者在责任分配上意欲重新衡量劳务派遣三方当事人的利益，既想考虑被派遣劳动者权益的保护，又想兼顾派遣单位、接收单位的义务与责任的匹配度以及责任能力的大小，目的是避免因主体之间利益安排失衡而对劳务派遣用工模式的发展产生迟滞效应。

2.2 理论基础

劳务派遣连带责任的探究必须基于用人单位、用工单位和被派遣员工三方之间法律关系的界定。由于我国法律对用工单位的法律地位未作明确规定，因此，用工单位与被派遣员工的法律关系一直存在较多分歧。针对劳务派遣法律关系及雇主责任的分配，理论界主要形成了一重劳动关系学说和双重劳动关系学说，以及由一重劳动法律关系衍生的劳动过程控制权转移学说。这些学说下的雇主责任分配方式也影响着连带责任的承担。

2.2.1 一重劳动关系说

在一重劳动关系说下，用人单位、用工单位和被派遣员工之间只有用人单位和被派遣员工存在劳动关系，即只有一个雇主存在。而对于用工单位享有的权利的来源，该学说又被细化为以下3种类型：劳动给付请求权让与说、真正利他契约说、一重劳动关系双层运行说。

劳动给付请求权让与说最早由我国台湾地区学者提出，其源于债法之原理。即：两单位签订协议后，用人单位向用工单位让与自己的劳动给付请求权，用工单位虽不享有雇主的地位，但因用人单位的让与获得对被派遣员工的指挥、监督、管理并享有劳动给付等权利，因而在三方之间产生雇佣与使用相分离的状态，权利虽让与用工单位，却未改变用人单位是唯一雇主的事实，理应由用人单位承担雇主责任[4]。真正利他契约说也源自我国台湾地区的实践。该学说主张在用人单位与派遣员工建立劳动关系后，将其派遣至用工单位符合利他契约的特征(利他契约是指契约双方达成合意后，由其中一方向第三方履行债务，第三方依此契约享有相应权利)。在真正利他契约说下，用工单位享有接受劳动给付请求权，且当然获得指挥管领被派遣员工的权利。同时，两者之间也互负忠诚和照顾的义务，并由此产生债权债务关系[5]。一重劳动关系双层运行说认为，“在劳务派遣领域，劳动力和生产资料仅产生了一次结合，因此归为一重劳动关系，但也形成了以职能分工关系和委托代理关系为纽带的两个运行层次。一方面用人单位不管理劳动过程，仅承担录用与派遣员工的责任，与被派遣员工属于名义劳动关系；另一方面，用工单位组织管理劳动过程，与被派遣员工属于实质劳动关系。”[6]在此学说下，用工单位是劳动力的使用方，也是实际的雇主。

2.2.2 双重劳动关系说

双重劳动关系说源自美国的“共同雇主”概念。“所谓共同雇主就是两个或两个以上的公司虽然为彼此独立的地位，但是这些公司在雇佣事项中共同参与决定。”[7]根据美国联邦法，用工单位在符合特定条件时与用人单位构成共同雇主，从而与用人单位一同承担雇主责任。“界定两单位构成共同雇主的核心因素为用工单位是否‘有权控制’派遣员工，考察‘控制’因素包括其参与用人单位对被派遣员工的聘用、解聘、升降职、工资数额、奖惩、日常的指挥与监督等工作的程度。”[8]该学说关注的重点是避免用工单位通过劳务派遣规避法律责任，促使其尽到劳动保护的义务。

我国有学者主张，劳务派遣实质属于双重劳动关系，主张两单位各自与被派遣员工之间皆成立特殊的劳动关系。特殊性在于此种法律关系是介于“标准劳动关系”和“民事劳务关系”之间的过渡状态，此两重特殊关系最终共同构成一个完整的劳动关系。在该理论下，用人单位和被派遣员工体现得更多的是与劳动合同本身相关的劳动力和工资交换的关系；用工单位与被派遣员工体现得更多的是与劳动过程相关的如人身关系。基于此，用人单位负担与财产联系较为密切的义务，用工单位负担与人身联系较为密切的义务，二者负担的义务结合起来恰好等同为标准劳动关系下用人单位应负担的义务[5]。由于两单位具有密不可分的关系，理应承担连带责任。

此外，我国还有学者主张，双重劳动关系的思路更类似于美国“共同雇主”理论，“通过‘控制权准则’来判定三方主体之间是否构成双重劳动关系”[9]。“控制权准则”与美国共同雇主理论的“有权控制”具有异曲同工之处，即考察用工单位对被派遣员工的控制程度。

2.2.3 劳动过程控制权转移说

该学说派生于一重劳动关系说，其理论核心是依据社会法学提出的人身控制权概念。在劳务派遣中，人身从属性是判断法律关系的基点。劳务派遣本质上是将用人单位对被派遣员工的人身控制权进行转移或削弱，用人单位通过劳务派遣合同，将对被派遣员工的人身管理权或劳动过程控制权以及相应的义务向用工单位进行转移，用工单位据此享有接受劳动给付的权利。之所以称之为一重劳动关系说的派生理论，是因为该学说仍主张用人单位是唯一雇主，“用工单位仅具有雇主的形式外观，实际上是因劳动过程控制权的让渡以非雇主身份承担一部分雇主责任”[10]。在该学说下，“用人单位承担全部雇主义务，用工单位承担劳动过程控制转让承接的义务，当二者义务重合时，产生了对被派遣员工负担的共同债务”[11]。“共同控制”构成了用工单位与用人单位同劳动者之间关系的实质内容，也是两单位承担连带责任的依据。

2.2.4 对前述理论学说的评析

劳动给付请求权让与说源于债法原理，基于此原理，让与人让与债权之后就自动退出法律关系，受让人取得让与人的法律地位。但是在劳务派遣场合，用人单位让与劳动给付请求权之后仍属于三方当事人之一，被派遣员工要接受用工单位的管理及用人单位的约束，且用人单位仍需负担相应的雇主义务。此外，债权之转让必须具有可转让性，而劳务派遣协议因涉人身关系而具有不可转让性。该学说简单地将劳务派遣作为一种财产关系，认为其可以随意进行转让，自然与债法原理相悖。

真正利他契约说也存在瑕疵。《中华人民共和国民法典》第五百二十二条“真正利益第三人合同”条款中，合同当事人地位平等，不存在从属关系。而在劳务派遣中，“用人单位有监督被派遣员工的权利，监督权的存在显示出两者之间明显的从属、管理与被管理关系”[12]。此外，作为第三人的用工单位，不仅享有合同带来的利益，还负担较多的义务，需要承担相应的责任。这些特征，都反映出真正利他契约说不具备合理性。

一重劳动关系双层运行说主张用人单位与用工单位之间有着委托代理关系的纽带，即用人单位被视为用工单位的委托代理人，代理用工单位管理被派遣员工非劳动生产过程的事务。表面看，劳务派遣关系与民事代理关系有一些相同的表征，但实质上两者存在很大的差异。首先，在代理关系中，代理人是经被代理人授权，以被代理人的名义从事法律行为；而在劳务派遣中，用人单位聘用被派遣员工时，显然是以自己为中心，以自己的名义与被派遣员工订立劳动合同，基本不存在事先为某一用工单位考虑的情形。其次，民法上的代理行为,产生的结果应由被代理人承受；而在劳务派遣中，作为代理人的用人单位和被代理人的用工单位均要承担责任。最后，该学说将劳动关系割裂为实质劳动关系和名义劳动关系，自然会引申出实质雇主和名义雇主的概念，那么作为实质雇主的用工单位理应承担雇主责任，作为名义雇主的用人单位则无须真正担责，这不具有合理性，且与实践中劳务派遣的真实状况脱节[11]。双重劳动关系学说派生于“共同雇主”理论，我国有学者便认为其包含两个劳动关系。“实际上,该规则的目的仅在于使用工单位在特定情形下承担连带责任，避免其通过采用劳务派遣规避法律责任，并非有意在用工单位与被派遣员工之间建立劳动关系。”[13]此外，双重劳动关系说的主要缺陷在于，在劳务派遣关系内部细分出两重劳动关系，认定存在两个雇主。这无疑会直接否定劳务派遣用工模式存在的意义。因为既然与被派遣劳动者之间也存在劳动关系，用工单位要实实在在地承担雇主责任，那么相比采用劳务派遣模式，用工单位直接雇佣员工更有效率。

传统的一重劳动关系说与双重劳动关系说均存在瑕疵，派生于一重劳动关系说的“劳动过程控制权转移”理论在解决雇主责任分配问题上相对合理，对考察劳务派遣连带责任制度提供了一个合适的窗口。该学说认为，用人单位与被派遣员工成立劳动关系后，将其派遣至用工单位，并将一部分劳动过程控制权及附随在上面的雇主义务一并转移。用工单位以非雇主身份享有一部分雇主权利并承担一部分雇主责任，其和用人单位共同控制被派遣员工，共同因被派遣员工的劳动行为而受益，共同控制的事实奠定了用人单位和用工单位之间连带责任的基础：用人单位虽转移了部分控制权，但和被派遣员工仍有从属关系，控制力尚在，理应负有全部雇主义务；用工单位因控制权的转移享有共同控制的权利并由此获得劳动收益，理应在共同控制的范围内与用人单位承担连带责任。这一学说以控制力和获益为主要观测点，充分展现了“谁控制谁担责，谁获益谁付费”的基本认知。同时，在一定程度上加重用工单位的负担，不仅能更有效保障劳动者权益，还能平衡两单位权责，更好地贯彻公平理念，使用人单位不至于因过重的负担而陷于经营困境[14]。

3 我国劳务派遣连带责任制度的缺陷

3.1 单向连带责任制度存在缺陷

2012年，《劳动合同法》(修正案)将双向连带责任规定为单向连带责任，缩小了用工单位的责任范围，但对用人单位给派遣员工造成的损害是否应承担责任却未作规定。如前所述，单向连带责任有其合理性，但也存在不容忽视的弊端。一方面，《劳动合同法》(修正案)虽然提高了派遣单位的准入门槛，但派遣单位实质属于劳务租赁公司，这种服务性公司往往并不具有雄厚的财力，当用工单位通过单向连带制度逃避连带责任后，劳动者的权益便失去了充分的保障。如2016年人社部公布的典型案例中，上海诚臣人力资源服务公司拖欠被派遣员工报酬，主要负责人虽因罪入狱，但根据单向连带制度，用工单位无须承担连带责任，致使被派遣员工的权益无法得到救济[15]。用工单位对用人单位造成的损害虽无过错，但它从被派遣员工的劳动中获取了利益却无须承担责任，这样的制度安排是否合理需要重新考量。另一方面，由于法律对用人单位给派遣员工造成损害用工单位应否担责未作规定，导致司法实践中各地法院裁判不一致。如深圳市中院认为，工资差额的给付义务属于用人单位，用工单位应履行的义务明确规定于《劳动合同法》第六十二条中，不包括支付被派遣劳动者正常工作时间的工资，用工单位无须承担因用人单位损害被派遣员工工资而产生的责任(2)《李树宽、深圳市鹏创人力资源服务有限公司等劳动合同纠纷二审民事判决书》,(2021)粤03民终17953号。；而天津自贸区人民法院在审理同类案件时，虽认为工资差额的给付义务属于用人单位，但仍判决用工单位也应就该款项承担连带责任，且天津市第三中级人民法院亦支持该判决(3)《高清林、天津开发区联诚企业服务有限公司等劳动争议二审民事判决书》,(2021)津03民终5964号。。

3.2 连带责任范围规定不明确

在劳务派遣中，用人单位主要负责聘用、解聘、订立劳动合同等劳动过程以外的事务，用工单位主要负责组织、管理、培训、安全卫生等与劳动生产过程相关的事务。两单位在管理各自事务时均可能对被派遣员工造成损害。实践中，被派遣员工主张的损害赔偿主要包括劳动报酬、工伤保险、经济补偿金和赔偿金等。由于立法未明确列举需要用人单位和用工单位承担连带责任的损害赔偿范围，导致司法实践中裁审结果不统一。

在给付经济补偿金方面，2012年的《劳动合同法》(修正案)规定的为单向连带责任，若因派遣单位的原因导致支付经济补偿金的，责任主体应当是派遣单位，用工单位无须与其一并承担连带责任。“《劳动合同法》规定经济补偿金及赔偿金的给付主体为用人单位，因此实践中用工单位可不负经济补偿义务而解雇被派遣员工，用人单位便可以用工单位‘退回’被派遣员工为由，解除劳动合同且避免负担经济补偿义务。”[16]用工单位作为劳动给付的主要受益方，是否应遵从“谁受益谁付费”的法理，同用人单位一并负有给付经济补偿金义务，值得思考。而经济赔偿金通常和用人单位及用工单位违法操作相关，如违法解除劳动合同、违法退回被派遣员工等。是否所有导致经济赔偿金产生的缘由都会带来派遣单位和用工单位的连带责任，需要在立法上加以明确。

3.3 连带责任类型规定不明确

我国法律未明确劳务派遣主体之间连带责任的类型，不利于责任的最终落实。民法理论依据债务人担责是否有先后顺序，把连带责任细分成一般连带责任和补充连带责任。采用不同的类型会导致不同的结果。在劳务派遣中，当派遣员工遭受的损害来源于用工单位时，若适用一般连带责任，用人单位和用工单位承担责任无主次区别，员工可以就损害对任意一方要求承担责任；若适用补充连带责任，员工需要先向某一方主张权利，当该单位不能承担全部责任时，再由另一方承担责任。由于现行立法并未明确规定劳务派遣连带责任究竟是哪一种类型，导致实践中出现不同的裁判。如前述温桂英与沈阳华安劳务服务有限公司劳动争议一案，原告请求两单位对自己所遭受的损害承担连带责任，仲裁机构裁决用工单位承担补充连带责任，法院则判决用工单位承担一般连带责任。

3.4 连带责任内部追偿事项规定不明确

2012年的《劳动合同法》(修正案)第九十二条仅规定了用工单位造成损害的，用人单位一并承担连带责任，但并未规定用人单位担责后是否有权向用工单位追偿，以及如何行使追偿权。《劳务派遣暂行规定》虽规定两单位在签订劳务派遣合同时应当明确约定双方的违约责任，第十条还规定用人单位可以和用工单位约定工伤保险的补偿办法，但实践中并不像人们想象的那样能够界定清楚。连带责任的产生归因于用工单位对被派遣员工造成的“损害”，这不同于用工单位因违反劳务派遣合同产生的违约责任，两单位即便在劳务派遣协议中约定了违约责任，也无法解决连带责任的内部追偿问题。

2012年的《劳动合同法》(修正案)虽然提高了用人单位的准入门槛，但因其收入来源单一，财力通常不如用工单位，在单向连带责任的规定下，用人单位的责任显得过重。未明确内部追偿规定，会导致用人单位承担责任后缺乏追偿依据，从而产生内部纠纷。用工单位也可以利用此漏洞，规避并转移责任风险，将自己的责任转移给用人单位，加重用人单位的负担，造成两单位责任分配不公。

4 完善我国劳务派遣连带责任制度的路径

4.1 优化单向连带责任制度

立法应明确用人单位与用工单位在共同控制的范围内承担双向连带责任。用工单位作为劳务派遣中最大获益方且相较于用人单位更容易分散风险，却无须因用人单位造成的损害一并担责。这种过于注重保护用工单位的规定，致使两单位权责明显不对等。这在一定程度上造成劳务派遣用工的泛滥，企业可以通过劳务派遣将相应的雇主责任转嫁给用人单位，以此降低风险获取最大利润。单向连带责任的规定加重用人单位责任使其无法及时、充分预防和化解劳动风险，从而导致被派遣员工的合法权益无法得到充分保障。基于劳动过程控制权转移学说，用工单位以非雇主身份承担一部分雇主责任，应与用人单位在共同控制的范围内承担双向连带责任；当因用人单位行为造成被派遣员工遭受损害时，用工单位虽无过错，但其与用人单位共同控制被派遣员工，共同因被派遣员工的劳动生产行为受益，理应为此利益承担一定的责任。“具体可以将《劳动合同法》第九十二条第二款调整为用人单位与用工单位在劳动安全卫生、劳动报酬、工作时间、休息休假、社会保险待遇等劳动条件和劳动保护方面对被派遣员工造成损害的，两单位应承担连带责任。”[17]此外，还可以借鉴日本劳务派遣负责人制度，规定两单位均可以选派负责人专门负责派遣事项。这样做，一方面能够确保自己的义务得到充分履行；另一方面又能加强监督，避免因对方非善意行为而承担扩大责任。

4.2 明确劳务派遣连带责任的范围

在着重保障被派遣员工权益的同时，也要注重平衡用人单位和用工单位的责任。应使两单位在合理的范围内承担连带责任，而不是就所有损害不加区分地承担连带责任。基于劳动过程控制权转移学说，两单位应在共同控制被派遣员工的范围内及劳动条件和劳动保护的范围内承担连带责任；对于用人单位负责的雇佣、岗前培训、人事档案等非生产性的管理事项，若用人单位给被派遣员工造成损害，则用工单位无须承担连带责任。同时，在两单位承担连带责任的范围内，还应区分损害类别，对容易产生劳动纠纷的焦点事项，如劳动报酬、工伤保险、经济补偿金和赔偿金等，进行具体分析。

第一，侵害劳动报酬权的。当协议约定由用工单位给付劳动报酬，用工单位违反约定时，用人单位仍应向被派遣员工履行给付义务；当用人单位未履行给付义务或因破产、倒闭陷入履行不能时，基于共同控制及共同受益原理，用工单位也应及时向劳动者给付报酬。在以上情形下，两单位在承担连带责任之后，皆可向对方提起追偿之诉。

第二，侵害工伤保险权益的。实践中法院认定用工单位是否承担工伤保险赔偿责任，通常考察其是否具有过错，并依据“谁主张谁举证”这一框架性原则，一般性地让劳动者承担举证责任。而劳动者处于弱势地位，往往很难获得证据材料，无法承担证明责任，致使其难以维护自己的权益[18]。事实上，工伤保险与劳动安全保障息息相关，被派遣员工在用人单位和用工单位的共同控制下，两单位都应负有保障劳动安全的义务。当被派遣员工在劳动生产过程中遭受损害构成工伤且两单位未按法定或约定缴纳工伤保险时，应承担连带责任。

第三，侵害获取经济补偿金和赔偿金权益的。“经济补偿金通常是在用人单位无过错的情况下依法律规定支付的，其既是减少劳动争议的重要方式，也是劳动者长期工作的回报。”[19]经济补偿金实质是法律赋予用人单位的一种社会责任，用工单位作为劳动给付的主要获益方，理应一并担负起这样的社会责任，与用人单位就经济补偿金承担连带给付责任。经济赔偿金通常与用人单位及用工单位违法操作相关，实行过错责任归责原则，若用工单位无过错，仅因用人单位违法解除劳动合同造成损害，由用人单位单独承担责任；若用工单位亦有过错，如违法退回被派遣员工，则应与用人单位承担连带责任。

4.3 细化劳务派遣连带责任的类型

在具体裁判时,不宜笼统适用一般连带责任。两单位在不同环节对被派遣员工的控制能力大相径庭，承担同等责任并不合理，应区分具体情形适用[20]。首先，在用人单位或用工单位损害被派遣员工获取正常工作时间工资、工伤保险的权益，以及不履行双方需共同遵守的诸如保障被派遣员工人身安全和健康的义务时，应适用一般连带责任，劳动者可以向任意一方请求承担所有责任。其次，在被派遣员工劳动生产过程中，劳动基准法对两单位义务均有明确规定。因此，除上述应承担一般连带责任的事项外，其他事项则据事实认定履行义务归属于何方，由义务归属主体承担主要责任，另一方承担补充连带责任。例如，依《劳动合同法》第六十二条规定，用工单位负有支付加班费、绩效奖金、福利待遇的义务，当用工单位未履行该义务时，则应由用工单位承担主要责任，用人单位承担补充连带责任。

4.4 明确内部追偿事项

基于债法原理，任意连带债务人在超额承担责任后，可就超过自己应担责的部分在其他连带债务人未履行份额的范围内追偿。劳务派遣领域也应适用此原理。立法不仅要以严格的连带责任保障被派遣员工的权益，还应平衡两单位权责大小，就内部追偿事项及责任最终分担作出规定。用人单位和用工单位可以在劳务派遣协议中就责任分担事项进行约定，以确保各方对超过自己应承担的部分得以向另一方行使追偿权；在双方没有约定或约定不明时，应在确定各自过错程度的基础上进行原因分析，确定责任大小。若仍难以确定，则两单位应平均分担责任。

实践中，法院依据“不告不理”原则，一般不会明确责任份额，只是判决两单位承担连带责任。若用人单位或用工单位在诉讼中请求法院确认责任份额，法院应区分争议的具体事项，依据当事人约定或按照过错程度，确定责任大小后，合理判决两单位应承担的份额。确定责任份额仅在用人单位和用工单位之间发生效力，是两单位行使追偿权的依据，不应也不会对被派遣员工应获得的整体赔偿数额产生影响。

5 结语

为了促进劳务派遣用工方式的健康发展，立法者调整双向连带责任为单向连带责任，减轻了用工单位的负担，但这一调整被证明既可能导致派遣单位和接受单位之间责任分配新的不平衡，又可能在很大程度上使劳动者的权益保护落空。因此，有必要重新做出制度安排。应以共同控制论为理论基础，改变原有单向连带责任规定，用工单位与用人单位在共同控制被派遣员工的范围内，应承担双向连带责任，并区分具体情形确定应当适用一般连带还是补充连带责任。同时，对两单位承担连带责任后的内部追偿与责任分担事项予以明确。法律归根结底是一种分配权利与利益的平衡机制，在派遣单位、用工单位和劳动者之间达成平衡,是劳务派遣法律制度追求的一个重要目标。明确的责任分配格局是达成平衡的重要手段，只有劳务派遣各方主体的责任界定清晰，负担合理，才会有利于劳务派遣行业健康有序发展。