有关身份关系的协议准用合同编释论——兼析《民法典》第464条第2款

谭佐财

(武汉大学 法学院，武汉 430072)

《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)婚姻家庭编完成了婚姻法从独立法律部门重新回归民法典，[1]68但如何实现婚姻家庭编体系与《民法典》体系的融洽共存是解释论上的重要课题。《民法典》合同编第464条第2款规定“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定”。该条在规范文本上改变了《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第2条第2款的规定，明确在没有相关身份关系的特别规定的情况下，可以根据其性质参照适用合同编规定。这一立法变化引发了理论界的广泛关注，梁慧星教授甚至直陈其为“翻天覆地的变化”。[2]早在《合同法》时期，学理上就曾针对《合同法》第2条第2款的规范属性与调整范围产生了巨大分歧。彼时多针对《合同法》第2条第2款构建解释论方案或者提出立法建议。《民法典》实施之后，围绕第464条第2款的探讨均试图回答有关身份关系的协议如何参照适用合同编这一问题，但大都采取规范分析方法与价值分析方法，在一定程度上淡化了《民法典》第464条第2款的实践效果。本文将《合同法》第2条第2款与《民法典》第464条第2款的司法实践运行状况进行对比分析，根据裁判实践所披露的突出问题，结合法理与规范，进一步构建有关身份关系的协议参照适用合同编的方法路径。

一、有关身份关系的协议准用合同编的实践检视

相较于《合同法》第2条第2款，《民法典》第464条第2款新增准用规定。针对此立法变化现象，歌颂者有之，忧虑者有之。《民法典》实施已逾一年，不妨将援用《合同法》第2条第2款作为裁判依据的裁判与援用《民法典》第464条第2款作为裁判依据的裁判进行纵向比较，进而观察和总结《民法典》第464条第2款在实践中引发的新问题。

(一)司法裁判比较分析

1.排除适用合同法规则的裁判立场

尽管《民法典》设置了有关身份关系的协议准用合同编的规范依据，但在离婚后财产纠纷、婚约纠纷、遗赠扶养协议纠纷、赡养协议纠纷等案型中，法院依然会选择排除合同法规则对有关身份关系的协议的适用，从而保持与《合同法》时期统一的裁判结论。具体而言：

其一，离婚协议。一方当事人为了解除婚姻关系而签订包含财产赠与性质的离婚协议，待婚姻关系解除这一目的实现之后，又援用赠与合同撤销规则撤销合同。基于离婚协议是“一揽子协议”且具有整体性的特征，法院并未通过《民法典》第464条第2款的准用规定进而适用合同编规则。(1)参见四川省乐山市中级人民法院(2021)川11民终1009号民事判决书。

其二，婚约。婚约具有“准身份契约”的性质，并非财产契约或者债权契约。[3]例如，在“方文、方乃统等婚约财产纠纷案”中，在婚约中约定男方悔婚时定金女方不退。法院认为：“虽然方文一方与张丽萍一方签订了契约，并对给付的‘定金’进行约定，但《中华人民共和国民法典》明确规定，婚姻等有关身份关系应该适用有关身份关系的法律规定，故该契约约定无效。”(2)参见福建省仙游县人民法院(2021)闽0322民初2467号民事判决书。

其三，遗赠扶养协议。遗赠扶养协议中当事人虽然不具有法定继承关系，但是仍然具有强烈的人身属性，在当事人要求强制履行协议相关义务时，法院较为慎重。“扶养人和遗赠人的关系是否融洽、是否相互配合，尤其是扶养人、遗赠人的内心意愿对于遗赠扶养协议宗旨的实现起着至关重要的作用，所以，不能单纯地依据合同规则进行解释和规范，也不能像强制民事双务合同中的双方履行合同义务一样去强制扶养人履行扶养义务或者遗赠人接受被扶养。”(3)参见湖南省长沙市中级人民法院(2014)长中民一终字第00511号民事判决书。显然，这一裁判要旨也并不会因增加《民法典》第464条第2款而有所变化。

其四，赡养协议。《民法典》第26条第2款、第1067条第2款均规定了成年子女对父母的赡养义务，这一规定是强制性规定，当事人无法通过约定排除。例如，在“乔某与夏某1、夏某2赡养纠纷案”中，法院以签订免除赡养义务为内容的赡养协议属于有关身份关系的协议应当适用有关该身份关系的法律规定为由，排除对合同编的适用。(4)参见河南省社旗县人民法院(2021)豫1327民初722号民事判决书。

2.支持适用合同法规则的裁判立场

其一，债权人针对离婚协议中财产部分行使撤销权。针对债务人一方在离婚协议中放弃分割夫妻共同财产或者将个人财产赠与配偶一方，无论是适用《民法典》抑或《合同法》，法院大都支持债权人行使撤销权的请求。差异仅仅在于，合同法时期法院需要运用法律解释方法论证为何不援用《合同法》第2条第2款。例如，对《合同法》第2条第2款运用限缩解释的方法，将“有关身份关系的协议”限缩解释为纯粹身份关系协议，由此认为包含了身份与财产双重法律关系的有关身份关系的协议中关于财产部分的约定仍然适用合同法的规定。(5)参见陕西省渭南市中级人民法院(2021)陕05民终1076号民事判决书。

其二，夫妻之间的财产给予行为。婚姻关系正常存续期间的财产给予行为具有维系夫妻感情的伦理色彩，夫妻之间的赠与行为既包括具有固定性、长期性和稳定性的夫妻财产制的约定，也包括夫妻之间的赠与协议。夫妻之间财产给予行为的争议点在于能否适用赠与撤销规则。基于此，最高人民法院相继通过《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》(以下简称《婚姻法司法解释三》)第6条、《关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释(一)》(以下简称《民法典婚姻家庭编司法解释一》)第32条明确婚前或者婚姻关系存续期间的房产赠与行为均能适用合同编赠与合同撤销规则。(6)《民法典婚姻家庭编司法解释一》第32条：“婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方或者共有，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照民法典第六百五十八条的规定处理。”尽管此种裁判路径受到学理上的质疑，法院在具体适用过程中也通过法律解释方法对此规定有所突破，但是夫妻之间的财产给予行为在相当程度上具有适用合同编赠与撤销规则的空间。

一言以蔽之，从实践运行来看，法院在处理有关身份关系的协议是否适用合同法规则时并没有因《民法典》第464条第2款的出台而有实质变化。论者所言及《民法典》第464条第2款新增规定完全颠覆了《合同法》第2条第2款的规定的观点，[4]有言过其实之嫌。

(二)《民法典》第464条第2款在司法适用中的突出问题

实际上，《民法典》第464条第2款不仅没有论者所言之强大功效，而且对该条功能的过分夸大反倒会误导法院法律适用。

第一，未区分直接适用与参照适用。在有关身份关系协议的部分案件中，法院本可以直接适用合同编规则，但由于对《民法典》第464条第2款过多关注和性质扭曲而导致路径迂回复杂。以离婚协议为例，一方当事人拒绝履行或者迟延履行约定义务时，本应当直接适用合同编继续履行、赔偿损失等违约责任规定，但部分法院则将《民法典》第464条第2款和合同编具体规则搭配作为裁判依据。(7)参见北京市西城区人民法院(2021)京0102民初4459号民事判决书。在“束某与王某离婚后财产纠纷案”中，法院不当援引《民法典》第464条第2款作为判定离婚协议是否有效的依据，(8)参见江苏省扬州市广陵区人民法院(2021)苏1002民初505号民事判决书。有关身份关系的协议的效力判断应当是直接适用合同编而非参照适用。实际上，有关身份关系的协议直接适用合同编并不意味着合同编与婚姻家庭编呈现为相斥关系，在裁判中同时适用合同编和婚姻家庭编在法理和规范上并无障碍。因此，大可不必对有关身份关系的协议直接适用合同编表示过多担忧。合同法规则主要是为了调整经济社会活动中的交易关系，合同是反映交易关系的法律形式。[5]婚姻家庭中的大部分协议并不具有交易性质，此种协议尚且具有直接适用合同编的空间，举重以明轻，具有交易性质的有关身份关系的协议直接适用合同编的规定而更加无须参照适用，例如夫妻之间的借款合同。

第二，增加裁判论证负担。在“张某、焦某婚约财产纠纷案”中，原告以结婚目的落空要求撤销婚前赠与被告房屋的行为，被告以所有权已经移转为由抗辩。法院认为将房屋作为彩礼赠与对方的撤销不适用合同编赠与撤销规则(第663条、第658条)。(9)参见辽宁省鞍山市海城市人民法院(2021)辽0381民初498号民事判决书。吊诡的是，最高人民法院司法解释明确规定婚前赠与适用合同编赠与合同撤销规则，但是法院在本案中以案件系涉及身份关系的赠与行为为由不适用合同编规则。由此可见，合同法时期法官直接适用《合同法》第2条第2款即可解决前述问题，但由于《民法典》第464条第2款新增准用规定，这就要求法官论证为何涉案协议无法准用合同编的规定。而这一问题的回答攸关当事人双方的争议焦点，对此展开具有说服力的论证无疑是一项繁重的负担。有学者采取如下解释路径，认为离婚财产分割协议中的赠与条款带有身份关系的性质，与《婚姻法司法解释三》第6条(即《民法典婚姻家庭编司法解释一》第32条)所规定的夫妻之间财产赠与合同不同，因此不能适用赠与合同的法律规则。[6]该理由并不十分周延，原因在于，无论是离婚协议还是夫妻关系正常存续期间均具有身份关系，只不过前者以终止婚姻关系为目的，而后者以维系婚姻关系为依归。

二、“有关身份关系的协议”的合理范围

《民法典》第464条第2款“有关身份关系的协议”方才具有参照适用合同编的空间，但是“有关身份关系的协议”的内涵和外延尚未形成共识，这极大地妨碍了该准用规定的准确适用。

(一)“有关身份关系的协议”的内部构成

通常认为，《民法典》第464条第2款中的“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议”属于例示性规定，有关身份关系的协议并不限于婚姻、收养、监护三种典型情形。但如何确定“有关身份关系的协议”的合理范围存在较大分歧，具体聚焦于两方面的问题：首先，何为“身份关系”的核心内涵？其次，“有关身份关系的协议”是财产协议还是身份协议？

首先，“身份关系”以人身属性为要义和核心。在大多数情形下，《民法典》第464条第2款的规范对象是亲属身份关系，例如婚姻关系、收养关系、继承关系等，但这并非该条款的全部规范对象。在亲属身份关系之外，尚存在有关身份关系的协议的当事人并不具有亲属身份关系。例如，成年监护中除了被监护人的近亲属之外，其他愿意担任监护人的个人或者组织也可以担任监护人(《民法典》第33条)；遗赠扶养协议一方属于继承人以外的组织或者个人(《民法典》第1158条)。虽如此，但身份关系无法扩张至纯粹经济关系中的身份。现代私法中的身份体系形成了家庭身份、社团身份、社区身份、市民身份四种基本身份形态。[7]社团、社区、市民身份通常不构成适用一般财产法规则时需要特别考量的因素。不过，理论上和实践中将“有关身份关系的协议”中的“身份”扩张适用为亲属身份关系之外的内容，例如合伙关系(10)例如在“穆玉思、穆桂陶等合伙协议纠纷案”中，法院认为：“对穆桂陶要求解除双方合伙关系的诉请，因合伙关系是具有与身份相关的特殊协议关系，根据《中华人民共和国合同法》第二条第二款的规定，应适用特别法民法通则及司法解释关于退伙或解散合伙的规定，而不适用合同法关于合同解除的规定，故其请求解除合伙关系的诉请不予支持。”参见贵州省遵义市中级人民法院(2021)黔03民终3746号民事判决书。、人格利用关系[8]。实际上，就规范文义而言，有关身份关系的协议应当是与婚姻、收养、监护具有同等性质和属性的内容，经济活动中所形成的特殊身份并不在此列。

其次，“有关身份关系的协议”以身份关系为特殊要素，但本质上可能是纯粹身份关系，也可能是身份财产关系和身份人格关系。对此，理论上存在不同见解。一种观点认为，“有关身份关系的协议”系指以设立、变更或终止身份关系为内容的纯粹身份关系协议，典型示例如收养协议，而夫妻财产协议或婚前财产协议虽然附着于夫妻身份，但却主要以财产关系为内容，故应被排除在外。[9]相左观点则认为“有关身份关系的协议”应当解释为与身份关系有关的财产协议，是否具备财产性后果应当成为是否属于“有关身份关系的协议”的判断标准，如此一来，纯粹身份关系协议则被排除在外。[10]由此可见，“有关身份关系的协议”究竟应当理解为财产性还是身份性占据主导地位存在较大分歧。对此，做如下评述：

其一，在婚姻家庭团体系统内，家庭成员之间订立的“协议”可能属于法外空间，例如夫妻之间将婚姻共同生活的义务通过“家务分工协议”予以具体化。由于有“法不入家门”的传统观念，法律为私人的家庭生活预留一定的空间，体现了国家对道德、情感以及主体自治的尊重和容忍。因此，“情谊行为”无法纳入“有关身份关系的协议”范畴。

其二，在民法典立法调研中，曾有意见提出将第2款修改为“婚姻、收养、监护等有关设立、变更、终止身份关系的合同适用其他编或其他法律的规定”[11]。此意见显然是为了将第2款的范围限缩在纯粹身份关系。通常认为，纯粹身份法律行为仅限于结婚、协议收养与协议解除收养三种行为类型。[12]而诸如离婚协议、监护协议、遗赠扶养协议等虽然在形式上属于身份关系协议，但也必然包含财产性内容，不过财产性内容为次，身份性内容为主。换言之，财产性内容仅仅是身份关系设立、变更或者终止的附带效果。最高人民法院认为，《民法典》第464条第2款增加准用规定的意义在于弥补调整身份关系的法律缺乏对身份关系协议中有关财产部分的规定的不足，[13]换言之，该准用规定主要是回应司法实践中对复合型身份协议中财产部分内容无法可依的实际需求。做此理解，最高人民法院便排除了结婚、协议收养与协议解除收养三项纯粹身份法律行为对合同编参照适用的可能。但从规范文义来看，法律专门将收养作为例示规定的主要情形之一，在解释上难以突破这项规定的固有目的。此外，将缔结婚姻行为认定为法律行为的具体类型，尽管缔结婚姻行为不具有合同所具备的财产属性，但是参照适用能够为此提供方法论依据。因此，简单根据协议是否具有财产属性或者身份属性来判断是否能够参照适用合同编，难以实现逻辑上的周延与理论上的自洽。

其三，“有关身份关系的协议”的本质在于目的的结合关系。有论者将人类社会关系区分为“本质的社会结合”与“目的的社会结合”，[14]前者是指，作为社会系统中的个体，在本质上必须与其他社会关系结合；后者是指，具有特定动机和对立利益的结合。准此以言，纯粹身份关系和身份财产关系本来均属于具有极强伦理性的本质的社会结合，但是随着现代社会个人权利和自由意识不断增强，婚姻家庭成员之间达成婚姻家庭协议越来越多样化，已经覆盖婚姻家庭生活的身份关系安排到身份财产关系的清晰化等各个方面。进而，本属于本质的社会结合的内容逐渐演变成目的的结合，例如夫妻忠诚协议，或者离婚财产分割协议、夫妻约定财产制均成了目的的结合。是故，本文所探讨的“有关身份关系的协议”应当界定为纯粹身份关系协议、身份财产关系协议和身份人格关系协议，均属于目的的结合关系。

(二)“有关身份关系的协议”的外部构成

明确“有关身份关系的协议”的外延需要厘清与“身份关系的协议”和“身份关系有关的协议”之间的法律逻辑关系。一方面，从规范文义来看，“有关身份关系的协议”比身份关系协议内容显然要更加宽泛，其所涉及的协议类型并不限于以身份关系为核心内容的协议，而是以身份关系为特别考量因素。换言之，正是由于身份关系这一因素的介入，方才需要根据有关身份关系的协议性质参照适用合同编的规定。与之不同的是，身份关系协议作为法律行为的一种类型，必然要以发生一定的权利义务效果为要件，也即以产生、变更、消灭身份关系为直接内容，例如婚姻缔结行为、收养行为、离婚行为中关于解除婚姻关系的合意等。另一方面，身份关系有关的协议既不是以身份关系为标的，也不必然需要将身份关系纳入评价的考量因素序列，只要是具有特定身份关系的当事人之间所形成的协议均属于身份关系有关的协议，例如，夫妻之间的借贷协议。由此可见，三者形成了如下逻辑关系：身份关系有关的协议>有关身份关系的协议>身份关系协议。此种关系具有如下法律意义：

第一，在身份关系有关的协议中，只有身份关系构成特别考虑因素时才需要根据协议性质决定是否参照适用。具有特定身份关系的当事人之间所达成的合同不必然受制于身份关系，此时二者的关系属于一般民事交往关系，并不具有与身份关系联结的特殊性。王利明教授指出，无论是立法还是司法实践，均需要严格区分参照适用和直接适用，“就参照适用而言，该规范调整的法律事实与被适用的规范调整的法律事实只是类似，而就适用而言，该规范调整的法律事实与被适用的规范调整的法律事实具有同一性”[15]46-47。就此而言，夫妻间的一般财产行为，虽然发生在夫妻关系存续期间，但是由于身份关系的特殊性不会构成合同的成立、效力及履行等特殊评价因素，因此应当直接适用合同法规则，而非参照适用。[16]

第二，有关身份关系的协议与身份关系有关的协议。有论者认为有关身份关系的协议必然包含两个要素，即存在意思表示且具有产生、变更、消灭某种身份关系的法律效果，夫妻忠诚协议通常不满足后一要素，因此其并非有关身份关系的协议，而只能是特定身份关系的主体订立的财产协议。[17]持此见解者未将有关身份关系的协议与身份关系协议区分开来。二者并不相同：身份关系协议是直接产生、变更、消灭某种身份关系的协议，属于纯粹的身份关系协议；有关身份关系的协议则意味着此类协议与身份关系密切相关。我国台湾地区著名亲属法学者陈棋炎先生曾将身份关系扩张解释为纯粹身份关系与身份财产关系两类。[18]不过，《民法典》第2条规定其调整对象为人身关系和财产关系，人身关系通常被区分为人格关系与身份关系。由此，《民法典》第464条第2款所指的身份关系即为此狭义层面之义。不过，“有关”一词则扩大了该条款的涵摄范围，人格关系、财产关系均可能被纳入“有关身份关系”的范畴。尤其是，婚姻家庭中的协议通常不仅仅包含身份关系的内容，还包括财产关系或者人格关系。因此，从文义上可以将有关身份关系的协议区分为纯粹身份关系的协议、身份财产关系协议及身份人格关系协议。

三、有关身份关系协议性质的确定标准

《民法典》第464条第2款明确，根据有关身份关系的协议性质参照适用合同编。那么，除了对“有关身份关系的协议”的范畴进行准确界定之外，如何参酌协议性质参照适用合同编则成为延伸的关键问题。

事实上，仅仅确定何种协议可以参照适用合同编尚不足以完全解决参照适用的问题。同样一份有关身份关系的协议，可能适用合同编的一些规则而不适用合同编的另外一些规则。例如，遗赠扶养协议无法准用合同继续履行规则，(11)参见湖南省长沙市中级人民法院(2014)长中民一终字第00511号民事判决书。但是却可以参照委托合同行使任意撤销权。[19]理论上，对于《民法典》第464条第2款中的“根据其性质”的规范内涵存在不同理解，具体可以分为“规范进路”与“事实进路”两种路径。前者认为，根据规范的性质确定哪些规则制度适用于有关身份关系的协议；[2]后者认为，根据协议的性质、内容、属性等确定能否适用合同编。[4]笔者认为，“规范进路”与“事实进路”均存在片面化和简单化的倾向，较为可取的方式是提炼有关身份关系的协议准用合同编的相关要素，由法院进行综合衡量。

虽然有关身份关系的协议属于目的结合关系，但这并不意味着目的结合关系均能与以交易关系为主导的合同等同视之，合同编的价值与婚姻家庭协议的价值也不具有同一性。参与民法典立法工作的人士也指出，《民法典》第464条第2款是对身份关系协议在特定情况下参照适用合同编的原则性规定，但对于具体身份关系能否以及如何参照适用合同编，需要进行具体判断。[20]参照适用是介乎法律解释与法律续造之间的特殊法律适用方法，参照适用过程包括对“类似性”的考量。[21]112-113《民法典》第464条第2款的参照适用属于超越编章范围的跨域参照，其中所进行的相似性比对过程必然凝结了对法律规范的价值取向和功能定位的综合考量，并据此判断是否应当赋予相当的法律效果。[22]具体而言：

第一，利益方向。合同编通则主要是以买卖合同为模型建立起来的，买卖合同包含了此消彼长的利益角逐的动态过程，尤其是商事交易。那么，以同向利益为特征的身份关系协议参照适用合同编规则无疑需要谨慎对待。也即，需要根据身份关系协议中当事人各方的利益趋向设定不同的准用标准，如果是同向利益驱动，例如收养协议、监护协议，系为了共同的利益。以收养协议为例，收养人获得养父母的资格，但同时也会享受被赡养的权利；被收养人则能够获得更为健康的成长环境；对于送养人，则能够减少扶养负担。就此而言，这些身份关系协议中不存在利益的此消彼长，而是共同促进被收养人利益的最大化，此时与合同编的利益结构偏差就较大。而若是反向利益驱动，则与一般合同的利益结构偏差较小，适用合同编可能性较大。

第二，协议类型。纯粹身份关系协议与身份财产关系协议在参照适用合同编时存在较大差异，二者不能等同视之。前者的伦理属性更强，与合同编赖以生存的基础价值偏离较大，因此需要斟酌的因素更多。例如婚姻缔结行为属于《民法典》总则编的法律行为的具体类型，有关法律行为效力瑕疵的一般规定可以适用于婚姻缔结行为，只不过基于身份关系的特殊性，法律行为无效的规定不尽然适用于婚姻缔结行为。[23]将财产关系中的人、物、行为三个基本要素与纯粹身份关系中的身份人、身份、身份行为三个基本要素做比较，纯粹亲属身份关系的特殊性便可见一斑。[15]而身份财产关系协议虽然与身份关系相关，但本质上仍然属于财产关系，因此，此类协议参照适用合同编需要考虑的因素相对于纯粹身份关系协议而言，则较少一些。实际上，具有亲属身份的共同生活关系中基础的、本质的部分在于纯粹身份关系而非身份财产关系。[15]进一步而言，也并非所有的身份财产关系协议均能等同视之。在相应法律规范缺失时，有的身份财产关系协议直接适用总则编、合同编或者物权编的规定，这是由于一般财产法的内在体系与身份法的内在体系契合使然，比如平等自愿原则、私法自治精神；而有的则需要经由法内的续造仍无法解决时方才适用合同编或者物权编。

第三，主体关系。根据协议是仅仅涉及身份关系当事人抑或涉及交易第三人而采不同准用标准。仅涉及身份关系当事人的协议身份属性更加强烈，当事人之间达成的协议注入更多的感性而非理性，因此理应更为谨慎地准用合同编；在离婚财产分配涉及交易安全或者债权人保护时，此时离婚协议适用合同编的空间可能更大。例如，夫妻之间的无偿转让财产行为如果损害债权人利益，债权人有权行使合同编规定的撤销权，这也是治理“假离婚”现象的有效方式。

总之，有关身份关系的协议在参照适用合同编时，需要在有关身份关系的协议与一般交易合同之间进行动态的要素衡量和比较，以完成“根据其性质”参照适用合同编的方法论构造。

四、张弛之间：有关身份关系的协议准用合同编的路径建构

(一)有关身份关系的协议准用合同编的正当性基础

尽管并不否认有关身份关系的协议与合同法规则之间存在复杂关系，但是，论者多认为，此种立法变化将导致合同编规则将有侵害身份关系的伦理性之虞。事实上，准用合同编或者其他财产性规则具有相当的必要性和合理性。

第一，有关身份关系的协议参照适用合同编具有实际需求。无论是纯粹身份关系协议抑或身份财产关系协议，均属于协议的范畴。尽管有论者曾试图对“协议”与“合同”进行区分，但此种区分并无实际意义，通常还是将二者作为同一概念适用。专门针对婚姻、收养、监护等身份关系的协议做出全面规定的法律并不存在，合同编规定了合同的一般规则，从成立、效力到履行等规则均是作为协议无法回避的规则。以夫妻约定财产制为例，随着个人主义的勃兴和权利意识的增强，目的结合关系不断增多，采用分别财产制的夫妻不再是极少数。(12)运用“北大法宝”的联想功能显示，援用《中华人民共和国婚姻法》第19条(约定财产制)的裁判文书高达430 066份，而援用第17条(夫妻共有财产)、第18条(夫妻个人财产)的裁判文书分别是86 438份、49 152份。检索时间为2021年12月11日，https://www.pkulaw.com/chl/1bad5c748927dd10bdfb.html?keyword=婚姻法。随着市场经济的发展、生活水平的提高，以及夫妻财产关系的日趋复杂、价值观念与生活方式的不断变化，夫妻约定财产制的需求更为强烈。尽管2001年《中华人民共和国婚姻法》修正案完善了1980年《中华人民共和国婚姻法》所确立的约定财产制的相关规定，使其更具有操作性和指导性，[24]但是，仅依凭《民法典》第1065条规定的约定财产制显然无法满足实践需求。由此可见，夫妻约定财产制在实践中频发，但是婚姻家庭编对此的规定显然无法满足实践需求。参照适用本身除具有体系上的科学性与应用中的灵活性之外，[21]113-115在应对有关身份关系协议的具体实践中具有广阔的适用空间。

第二，从体系上看，我国《民法典》采取潘德克顿体系下总则和分则相区分的立法体例，通过提取公因式的方式形成了《民法典》总则编，由此总则编与各分编形成了统辖关系。[25]尽管有关身份关系的协议主要由婚姻家庭编、继承编与总则编监护部分调适，但也无法构成统辖关系的例外。具体而言，有关身份关系的协议不仅需要遵循总则编所确立的立法目的、调整范围、基本原则等宏观层面的理念与价值，而且受总则编的一般性规定如民事法律行为、宣告失踪、宣告死亡、民事代理、民事责任、诉讼时效等的规范。[1]69尤其与总则编第六章“民事法律行为”密切相关，该章内容主要来源于《合同法》的相关规定，民事法律行为的规范设计也是以合同行为为基本模型。既然如此，有关身份关系的协议受合同编调整也有其正当性和合理性。

第三，从适用效果上，适用合同编的规定并不必然破坏伦理秩序。理论上，多有学者对有关身份关系的协议参照适用合同编表示担忧。实际上，合同编也存在对缔约自由的大量限制性规定，典型者如公序良俗规则。在“乔某与夏某1、夏某2赡养纠纷案”中，法院以签订免除赡养义务的赡养协议属于有关身份关系的协议应当适用有关该身份关系的法律规定为由，排除对合同编的适用。(13)参见河南省社旗县人民法院(2021)豫1327民初722号民事判决书。其实，赡养协议虽然是有关身份关系协议，但是不必以身份关系协议不适用合同编的规定为理据。而且，合同法方法论较为成熟，足以应对参照适用方法可能引发的实践问题。以夫妻关系正常存续期间的财产给予协议为例，学理上多有学者批评其参照适用赠与合同撤销规则将不利于对弱势一方的保护，其实将《民法典》第658条第2款中撤销赠与的例外规定(道德义务性质)进行扩张解释，将有关身份关系的协议中的赠与纳入具有道德义务性质的赠与，如此即可排斥任意撤销权的行使。理论上还有方案指出，基于离婚协议中财产处理条款的复杂性和整体性，给予子女财产的背后涉及诸多复杂因素，因此名为赠与但实际上却缺乏赠与的意思，由此排除赠与合同任意撤销权的适用。[26]由此可见，通过对合同法具体规则的方法论构建，能够防止身份法特殊性的消解和淡化。另一方面，适用合同编反倒可能有利于保护弱势一方。在“万东玉与杨家友合同纠纷案”中，夫妻双方签订丈夫不得再对妻子实施家暴行为的协议，并约定了10万元的违约金。法院以夫妻关系存续期间签订的协议不属于合同范畴而驳回当事人关于违约金的请求，仅支持了6000元的精神损害赔偿。(14)参见重庆市高级人民法院(2018)渝民申3228号民事裁定书。本案中，不得实施家暴行为的协议具有财产性的法律效果，因此属于身份财产关系协议，本来应当适用合同编关于违约责任的规定，且如此方能实现对弱势一方的权益保护。其实，尽管在亲属身份关系存续期间不宜主张违约责任，但是在亲属身份关系终止时，可以行使此项请求权。[27]

(二)参照适用的范围与次序

第一，《民法典》总则编及物权编在有关身份关系的协议中均有适用空间。《民法典》第464条第2款规定有关身份关系的协议参照适用合同编，但《民法典》未在法体系内部明文规定有关身份关系的协议与总则编、物权编的适用关系，理论上有必要阐释其中的法律关系。

一方面，《民法典》总则编作为采取提取公因式立法技术的法典化产物，对于整部《民法典》起到统辖作用。在婚姻家庭编或者继承编没有特别规定时，总则编内容自然应当适用于有关身份关系的协议。通常认为，《民法典》总则编与婚姻家庭编、继承编应当是一般和特殊的关系，因此分编内容自然应当优先适用。当分编没有规定时，则应当适用总则编的内容，尤其是总则编的基本原则、法源条款以及民事法律行为部分等内容共同服务于有关身份关系的协议。基本原则构成了《民法典》的内在体系，尤其是公平原则、自愿原则以及公序良俗、诚实信用等原则均是婚姻家庭编和继承编的内在体系与价值。尽管婚姻家庭编与继承编具有其固有的内在体系，但是分编的内在体系也要从属于总则编所构成的内在体系。因此，有关身份关系的协议可以适用总则编规定，只有在总则编缺乏相关规定时，合同编才有适用空间。除具有形式逻辑上的合理性之外，总则编在处理虚假婚姻、婚姻欺诈以及婚姻错误等现实疑难问题上也具有实质的合理性及正当性。[28]另一方面，有关身份关系的协议通过类推适用可以准用物权编。《民法典》第464条第2款仅规定有关身份关系的协议准用合同编，而在物权编中并无直接的准用规定，而《民法典》物权编作为调整因物的归属和利用产生的民事关系的一般规定，有关身份关系的协议所涉及的物权变动具有准用物权编的空间。

第二，参照适用规范的次序。依据《民法典》第464条第2款的规定，有关身份关系的协议应当优先适用其他规定，但是这并不意味着在相关规范缺失时，合同编即可直接成为有关身份关系协议的法律依据。有论者曾精辟地指出，身份关系协议对财产法的“参照适用”和对《中华人民共和国民法总则》的“补充适用”，是身份法在《民法典》中体系融贯的关键。[29]

进一步而言，在有关身份关系的协议的规范没有明确规定时，应当按照如下顺序进行处理。首先，运用婚姻家庭编、继承编、监护制度的内在体系进行法律解释与法的续造；其次，运用总则编的立法目的、基本原则、法的渊源等进行法律解释与法的续造；再次，适用总则编的具体规范；最后，才有合同编或者物权编的适用空间。但是，无论是在适用总则编、合同编还是物权编时，其适用结论都不能与有关身份关系的协议的伦理价值与规范意旨相悖。其中，婚姻家庭的基本价值是平等、和睦、文明(《民法典》第1403条)，收养的基本价值是最有利于被收养人的原则(《中华人民共和国收养法》(已失效)第2条)，监护的基本价值是最有利于被监护人的原则(《民法典》第35条)。

五、结 论

尽管《民法典》第464条第2款在文义上是对《合同法》第2条第2款的根本性突破，也正因为如此，该新增规定引起了学界的诸多讨论，喜忧参半，但从《民法典》第464条第2款与《合同法》第2条第2款的裁判实践比较可以清晰地发现，《民法典》第464条第2款新增规定并没有实质性改变《合同法》第2条第2款的司法裁判结论。相反，《民法典》这一新增规定在实践中又滋生了新的问题，例如没有区分参照适用与直接适用、增加裁判论证负担等，显示出法院法律适用中的无所适从。症结在于，对于《民法典》第464条第2款“有关身份关系的协议”与“根据其性质参照适用”的规范内涵尚不明确。

笔者认为，《民法典》第464条第2款的“有关身份关系的协议”不同于身份关系有关的协议、身份关系协议，其可能发生直接适用、参照适用或者不适用合同编等不同效果。有关身份关系的协议与一般交易合同的性质比较需要参酌利益方向(同向利益与相反利益)、协议类型(纯粹身份关系协议、身份财产关系协议与身份人格关系协议)、主体关系(是否涉及交易第三人)等比较项，综合确定是否参照适用合同编。进一步而言，有关身份关系的协议不仅仅参照适用合同编，基于公因式提取的立法技术，其不仅应当受到总则编的统辖，同样应当参照适用物权编。在规范适用顺序上，应当按照规范与价值两个维度从婚姻家庭编或继承编、总则编到合同编或物权编依次适用。