中国航运市场竞争规则存在的问题与美国航运法的借鉴

徐 峰，刘 洋

(上海海事大学 法学院，上海 201306)

2020年《交通运输部关于完善综合交通法规体系的意见》明确提出，为保障和促进交通强国的建设，应尽快完善综合交通法规体系，以高质量立法推动交通运输行业的高质量发展。其中涉及水路法规系统的构建，而该系统由水运基础设施法规子系统、水路运输法规子系统、水上交通安全和防污染法规子系统三个子系统构成，分别涉及海商法、航运法、港口法、海上交通安全法等相关海运类法律法规。但令人遗憾的是，相比其他法律法规，我国航运法的制定工作相对滞后，从1996年启动以来历经数稿、几经波折，但时至今日依然迟迟未能出台。其中，学术界与实务界就如何建立我国航运市场竞争规则尚未达成共识是航运法迟迟未能颁布的重要原因。

作为我国航运法律制度的主体，市场竞争规则包括航运市场不正当竞争与垄断行为的法律规制，不仅涉及航运法律制度与《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)、《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)之间的协调，还与国际贸易形势与海运实践的发展紧密相关。例如，近年来航运联盟的迅速发展与深刻演变，以及新冠肺炎疫情发生后国际航运市场运价的剧烈波动对于我国原有的航运市场竞争规则的严峻挑战等。针对各种新形态、新类型的航运市场不正当竞争与垄断行为，《中华人民共和国国际海运条例》(以下简称《国际海运条例》)及《反垄断法》《反不正当竞争法》等相关法律法规存在一定的思维局限与应对不足，航运竞争制度规范表述的模糊性与综合配套机制的缺失可能导致我国航运主管部门陷入无法可依、无据可循的境地，相关主管机构与职能部门权责划分不清也可能产生多头管理、政出多门的困境。这显然与我国建设“海洋强国”、“交通强国”的战略目标不符。

美国航运法自1916年制定以来，历经1984年与1998年两次修改，在理论与实践中得到较好的落实与发展。在此期间，美国联邦海事委员会(简称FMC)积累了大量的和解裁决与航运判例。此外，对于不正当竞争行为，FMC并未拘泥于原有航运法的规定，而是深刻认识到航运实践的发展赋予原有竞争规则以新内涵与新标准，尤其重视在不同运输场景、不同贸易场合与不同法律关系之中灵活适用航运法竞争规则。这与美国航运法给予FMC较大的特权有密切关系。FMC有权依据航运法竞争规则对航运市场不正当竞争与垄断行为做出形式与实质审查，也有权依据其自身的职能做出裁决，同时根据案情需要适时发布相关通知公告与操作守则，为今后港航企业开展国际贸易的市场竞争行为提供法律指引。美国航运市场竞争行为法律依据的确定、执法主体的判定、适用范围的厘清与判断标准的界定对于《国际海运条例》等相关航运市场竞争规则的完善，乃至中国航运法的出台具有一定的借鉴意义。

一、法律依据与执法主体

(一)中国航运市场竞争规则在法律依据与执法主体方面存在的问题

当前，我国涉及航运市场反不正当竞争与反垄断领域的相关法律规定处于割裂的状态，换言之，适用不同的法律法规分别规制航运市场不正当竞争与垄断行为。在执法主体方面同样如此，由不同的行政主管部门分别对于航运市场垄断行为与不正当竞争行为做出调查与处罚。

对于航运市场不正当竞争行为，在行政法规层面，《国际海运条例》第21条设定了国际航运市场不正当竞争行为的禁止性规定，《中华人民共和国国际海运条例实施细则》(以下简称《国际海运条例实施细则》)第40～43条细化与落实了不正当竞争行为的认定标准。在部门规章与规范性文件层面，交通运输部曾经发布了《海上国际集装箱运输管理规定》《国际集装箱班轮运价精细化报备实施办法》《国际集装箱多式联运管理规则》《外国水路运输企业常驻代表机构管理办法》等。上述规定涉及航运市场准入、市场行为规范、运价报备等多方面的内容,虽然未对航运市场不正当竞争行为做出明确认定,但对规范航运交易市场与抑制不正当竞争行为发挥了积极作用。

除海运领域的法律法规、部门规章与规范性文件外，作为一般法的《反不正当竞争法》第6～12条也对不正当竞争行为做出了明确的界定。相关法律法规如《中华人民共和国价格法》《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》《禁止价格欺诈行为的规定》《关于制止低价倾销行为的规定》《价格违法行为行政处罚规定》之中涉及不正当竞争行为的认定同样适用于航运领域。航运市场不正当竞争行为的执法主体为交通运输部，根据《国际海运条例》第29条的规定，国务院交通主管部门有权实施调查，且应当会同国务院市场监督管理部门共同进行。

对于航运市场垄断行为，《国际海运条例》同样未做出明确的认定，该条例第18条仅仅要求船舶经营者将涉及中国港口的班轮公会协议、运营协议、运价协议向国务院交通主管部门进行备案。第28条进一步规定，如果此类协议可能对公平竞争造成损害，或者基于此类协议而产生的各类联营体可能对公平竞争造成损害，交通主管部门有权实施调查。有学者认为，此类备案制度具有反垄断豁免制度的雏形。[1]但不容否认的是，《国际海运条例》并未系统建立航运领域反垄断法律制度，并未针对航运市场反垄断与反垄断豁免的适用范围、认定标准与审查程序做出全面的规定，主管部门调查的对象也仅仅局限于船舶运输经营者之间订立的各类协议以及由此产生的各类联营体。

主管部门在航运反垄断执法过程中主要遵循作为一般法的《反垄断法》对于垄断行为做出认定并给予处罚，该法关于“垄断协议”、“滥用市场支配地位”、“经营者集中”的相关规定适用于航运领域。除此以外，《经营者集中审查暂行规定》《禁止垄断协议暂行规定》《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》等相关部门规章、规范性文件与司法解释同样构成了主管机构航运反垄断执法的依据。而随着2018年大部制改革的推进与深入，国家发改委、商务部以及工商总局相关反垄断职能在系统整合之后组建了国家市场监管总局，因此，航运市场反垄断执法工作原则上由市场监管总局统一承担，但在满足《国际海运条例》第28条的情形时，仍应由交通主管部门牵头调查。

不难发现，针对航运市场不正当竞争行为的法律依据以《国际海运条例》《国际海运条例实施细则》以及相关航运类部门规章与规范性文件为主，以《反不正当竞争法》《中华人民共和国价格法》等一般经济类法律法规为辅。与之相反，针对航运市场垄断行为的法律依据以《反垄断法》《经营者集中审查暂行规定》等一般反垄断法律法规为主，而以《国际海运条例》为辅。笔者认为，之所以出现航运市场竞争规则与法律依据割裂的现象，原因在于《国际海运条例》的出台时间(2001年)在《反不正当竞争法》颁布时间(1993年)之后，而在《反垄断法》颁布时间(2008年)之前。因此，在航运反不正当竞争领域，作为“特殊法与后法”的《国际海运条例》对于作为“一般法与前法”的《反不正当竞争法》存在一定的借鉴；但在航运反垄断领域，受限于立法之时我国反垄断规则的缺位，《国际海运条例》缺乏充分的参照标准与制度借鉴，因此对于航运市场垄断行为的规制严重不足。此种立法上的先天不足造成的航运市场竞争规则法律适用割裂的现状，不仅不利于维护法律适用的统一性与权威性，也无助于维护我国国际海运市场秩序。

鉴于航运竞争行为的专业性与复杂性，航运市场不正当竞争与垄断行为可能彼此共存乃至相互转化。对于两种情形混同的竞争行为，例如航运联盟在以低于正常、合理水平的运价提供服务的同时，存在分割销售市场行为，应当如何做出认定？是否分别适用《国际海运条例》与《反垄断法》？在特定情形下，航运市场不正当竞争与垄断行为可能难以分辨，甚至相互转换。例如，航运企业“滥用优势地位，以歧视性价格给交易对方造成损害”违背了《国际海运条例》第21条规定，而一旦该“优势地位”发展形成了“支配地位”，该不正当竞争行为就转换成垄断行为，属于《反垄断法》第17条规定的禁止性情形，两者之间的界限在航运实践中往往难以厘清与区分。因此，对于此种混同类与转化类竞争行为存在法律适用的困境。立法上的割裂同样反映在执法层面，不正当竞争与垄断行为执法主体的分立无疑极大影响了混同类与转换类案件的执法效果，可能存在主管部门之间相互推诿的情况。

(二)美国航运市场竞争规则的法律依据与执法主体的“一体化”

美国航运市场不正当竞争与垄断行为统一适用相同的法律法规，主要为美国《1984年航运法》(包括《1998年航运改革法》)；除此以外，还包括《1988年外国航运实践法》、《1920年商船法》第19章、《公共法案》第89-777条关于“旅客人身伤亡与不履行航次的经济责任”以及其他相应的成文法；同时作为一般法的《谢尔曼法》在特定情形下也适用于航运领域，该法对于限制贸易的协议、垄断或图谋垄断、各种实质性减少或限制竞争的行为(例如固定价格、价格歧视、搭售和独家经营与兼并等)、商业贿赂以及对于消费者的各种不正当或欺骗性行为做出了禁止性的规定。

美国航运市场执法主体同样呈现“一体化”与“单一化”的特征，主要由FMC对航运市场不正当竞争与垄断行为实施调查与裁决。根据《美国联邦法典》第501.2条的授权，FMC有权援引上述法律条款，对于参与美国对外海上贸易的承运人与其他任何人的不正当竞争与垄断行为做出正式或非正式的调查，行使自身的管理职能，保护美国航运免受外国限制性法律、政府与企业的负面影响。作为集行政立法、准司法与执法等职能于一体的航运主管机构，FMC有权颁布相关航运禁令与发布相应的裁决，对于法律的援引与案件的裁决拥有较大的自由裁量权。具体而言，其有权通过召开听证会、证据审查等多种方式，针对当前航运市场的发展动态，发布系列通告和实施管理规定，乃至实施制裁措施；也有权基于自身的动议、年度例行检查与他人的指控与申诉，对于不公平、不合理与歧视性的费率、费用和分类做出审查；在必要之时，也会介入与海上运输有关的纠纷并做出调解与裁决。

航运市场竞争规则法律依据与执法主体“一体化”有利于FMC准确界定与高效应对航运市场不正当竞争与垄断行为。以航运联盟的监管为例，FMC有权依据《1984年航运法》第6(g)节的规定对于备案协议进行审查与监督，持续监控全球航运联盟协议的关键经济指标和市场条件的变化。若发现航运联盟存在违背竞争标准的行为，例如协议成员提高与维持高于竞争水平的运费或者不合理地降低服务水准的任何联合行动，将立即与相关承运人进行讨论以解决问题。在必要情况下，FMC有权向联邦法院申请临时或永久禁令终止生效的协议。FMC的核心职能之一为监视与审查航运联盟提交的各类未生效与已生效的协议，同时接受相关协议当事方提供的商业敏感数据与行业服务信息，以分析与评估集装箱船舶运价发展动态与市场趋势。

自进入2020年7月以来，受航运贸易复苏、航线班次减少、管制措施升级等多种因素的叠加影响，部分港口积压货严重，集装箱箱源紧张，全球集装箱运力资源调配不均衡，最终造成了海运运价的大幅上升。(1)在2020年12月，根据相关运价基准公司的数据，以一个40英尺集装箱的运价为例，亚欧方向3个月或3个月以下短期市场的平均价格相比2019年同期上涨了200%，而东南亚各地的运价相比2019年同期上涨了390.5%；这种发展趋势也延伸至2021年，截至2021年12月，集装箱航运指数上涨了242%，干散货指数上涨了97%。在此航运市场背景下，FMC优先考虑对当前已提交的300多份合作协议开展持续监控，其中全球三大航运联盟营运商(2M、THE和OCEAN)成为监控的重点。鉴于协议的权限、适用的地域范围以及潜在的市场条件等相关因素，三大航运联盟所缔结的合作协议最有可能引起与加剧不利的市场影响。因此，早在2020年11月，FMC主席迈克尔·科里就要求三大航运联盟营运商提交某些特定承运人的贸易数据，提交的频率从当前的每季度一次提高到每月一次。[2]FMC贸易分析局将频繁地从营运商处直接获取关键的贸易数据，以便更好地安排经济学专家评估跨太平洋与跨大西洋航运贸易的变化，同时向FMC汇报调查结果。

(三)对中国的启示

笔者认为，我国航运市场竞争规则的构建可借鉴美国的经验，确立统一的法律依据与单一的执法主体。本次航运市场运费大幅上涨的原因相对复杂。一方面，是由集装箱短缺导致的全球运力供需结构性不平衡所致，各国疫情风险程度与防控措施差异产生空箱调配优化不足以及进出口贸易需求的悬殊差异性。但另一方面，海运货物进出口操作与航运业务流程中存在的不规范现象同样可能催生海运运价的飙升，例如部分无船承运人大量预定舱位后转卖，部分航运公司囤箱哄抬运价。尤其应当查明航运联盟营运商在此期间是否存在不正当竞争与垄断行为共存的混同型或转换型的竞争行为，是否达到了“市场优势地位”，是否达到了“市场支配地位”，上述竞争行为是否构成“滥用”。我国未来《国际海运条例》的修改与航运法的出台应对此做出明确区分、系统设计与全面规制，将航运市场不正当竞争与垄断行为一并纳入调整范畴，从而改变当前《国际海运条例》与《反垄断法》分别调整的局面。

在航运市场竞争规则的执法机构方面，法律应授权交通主管部门统一负责调查与处理航运市场不正当竞争与垄断行为。具体而言，根据自身的监督职能与他人的申诉，对于航运市场竞争行为独立行使调查、取证、执法、调解与裁决的职能；适时成立贸易分析局，在加大运价报备检查力度的同时，提高航运联盟与企业提交商业敏感信息与行业数据的频率，聘请专业人士监控关键指标的变化，评估其对航运市场的影响，从而为主管部门的行政决策提供依据。

二、适用范围

(一)中国航运市场竞争规则在适用范围方面存在的问题

当前我国航运市场竞争规则存在适用范围模糊不清、执法依据缺乏可操作性等问题，不利于我国航运主管机构对于市场竞争行为管辖权的确定与调整范围的厘清。

1.航运市场不正当竞争行为方面

对于航运市场不正当竞争行为，《国际海运条例》第21条将其限定于以下四种情形：“(一)以低于正常、合理水平的运价提供服务，妨碍公平竞争；(二)在会计账簿之外暗中给予托运人回扣，承揽货物；(三)滥用优势地位，以歧视性价格或者其他限制性条件给交易对方造成损害；(四)其他损害交易对方或者国际海上运输市场秩序的行为。”不难发现，相比《反不正当竞争法》，前三种情形对于航运市场不正当竞争的认定相对狭义，第四种情形虽然属于兜底性规定，但鉴于该规定较为原则性与框架性，须在法律解释的基础上做出个案处理，在航运实践中存在适用困难的问题。交通主管部门通常不愿意或者刻意回避适用上述规定对于航运市场竞争行为做出认定，从而导致我国航运市场涉及不正当竞争的案件数量与类型较少。

对于航运市场不正当竞争行为的法律规制，交通主管部门在其中发挥的作用有限。根据相关报道与行业通报，我国航运市场不正当竞争的案件争议主要包括码头作业费(简称THC)等海运附加费是否应当征收，“零运费”、“负运费”揽货方式是否合法等海运运费纠纷。除此以外，尚未涉及其他不正当竞争的案件类型。在执法依据的确定上，相关调查结论语焉不详。例如2006年交通部、国家发改委与工商总局联合发布的《关于公布国际班轮运输码头作业费(THC)调查结论的公告》显示：“班轮公会和运价协议组织……同时按相同的标准在我国收取码头作业费……客观上限制了托运人自由选择承运人的权利，不利于班轮公司之间开展正常的价格竞争，在一定程度上损害了国际海运市场秩序。根据《中华人民共和国国际海运条例》的规定，调查机关决定……”但该公告并未明确班轮公会的行为是否属于《国际海运条例》第21条中“滥用优势地位”，或是属于“以限制性条件给交易对方造成损害”，抑或是属于“其他损害市场秩序”的行为。

当前，我国交通主管部门反不正当竞争的重点更多聚焦于航运企业运价是否履行了备案手续以及是否执行了备案价格，更多以程序法层面正当性与完备性的要求来取代实体法层面合法性与合理性的认定，例如，2013年交通运输部发布的《关于国际集装箱班轮运价精细化报备实施办法的公告》与2015年《关于清理整顿国际海运附加费报备相关事宜的通告》。但运价的报备仅仅是企业合规经营的一个环节，不正当竞争行为还可能包括运力的不合理分配、海运价格歧视、滥用优势地位限制交易等相关情形，对此，交通主管部门较少开展调查与认定。笔者认为，此种现状可以归结为适用范围模糊不清与规则缺乏可操作性所引发的法律适用困境。

2.航运市场垄断行为方面

对于航运市场的垄断行为，《国际海运条例》的法律规制严重不足。与反垄断有关的条款主要为该法第28条，但该规定的适用对象与适用范围依然存在较大的争议。例如，该条第2款针对各类联营体的规定是否同时适用于紧密型与松散型的联营体？是否同时适用于费率协议、信息共享与航线互补等各种合作形式？是否同时适用于营运联盟、财务联盟与物流联盟等所有的航运联盟形式？根据我国相关的航运实践，答案显然是否定的。例如2014年，商务部否决P3联盟的法律依据主要为《反垄断法》的规定，而非《国际海运条例》。该条第4款“可能损害国际海运市场公平竞争的其他行为”是否同时适用于不正当竞争与垄断行为？如果适用于垄断行为，是否同时涉及订立垄断协议、滥用市场支配地位与经营者集中？根据我国相关的航运实践，答案也是否定的。2015年，国家发改委就认为日本邮船株式会社、川崎汽船株式会社等8家滚装货物海运企业通过交换敏感信息与价格协商等方式协助存在竞争关系的海运企业获得海运订单，此类价格垄断协议排除、限制了相关市场竞争，构成了《反垄断法》所禁止的“固定价格”与“分割市场”。

那么，究竟哪些垄断行为属于《国际海运条例》所调整的范围？哪些属于《反垄断法》所规制的范畴？两者之间的协调不足导致我国航运市场竞争规则适用边界不清，对此，我国理论界与实务界并未达成共识。在航运实践中，交通主管部门发起的反垄断调查的案件极少，相关航运反垄断案件主要由其他主管部门发起，以至于不少港航企业认为交通主管部门存在不作为与慢作为的现象。此种资源的错配显然不利于强化航运市场反垄断与防止资本的无序扩张。

(二)美国航运市场竞争规则的普遍适用性

美国《1984年航运法》对于航运市场不正当竞争的适用范围做出明确规定，公共承运人不得单独或与任何其他人一起直接或间接：“(1)允许某一方通过虚假签发提单、虚假分类、虚假称重、虚假计量或任何其他不公正或不公平的手段，以低于承运人在其运价本或服务合同中规定的费率或费用的方式开展海上货物运输；(2)在班轮贸易中提供服务-(A)不符合根据本编第405章发布的运价本或签订的服务合同中包含的费率、收费、分类、规则和惯例……(3)因托运人选择另一承运人、提出申诉或出于任何其他原因而拒绝或威胁拒绝提供货舱舱位，或采取其他不公平或不公正的歧视方法，对托运人进行报复；(4)对于根据运价本提供的服务，在以下方面采取任何不公平或不公正的歧视性做法……；(5)对于根据服务合同提供的服务，在任何港口的费率或收费方面采取任何不公平或不公正的歧视性做法；(6)在特定贸易中使用船舶排挤其他海运公共承运人，以排除、阻止或减少竞争……”

除涉及上述价格歧视、运力不合理分配以及利用优势地位限制交易等不正当竞争行为的特别规定外，该法的一般规定，如有关主管机构、运价报备、法律责任、调查程序与信息披露等的规定同样适用于航运市场不正当竞争领域，从而在实体与程序两方面围绕航运反不正当竞争领域形成了完整的法律规制体系。此外，FMC还会定期发布一系列指导性案例，从而确保上述规则在实施过程中的权威性、稳定性与透明性。

与之相对应，美国《1984年航运法》关于航运市场垄断行为规制的执法依据为，班轮公会或者两个或两个以上公共承运人不得：“(1)抵制或采取其他任何一致行动导致不合理拒绝交易；(2)采取行动不合理地限制联运服务的开展或技术创新的推进；(3)采取任何掠夺性行动，旨在拒绝作为非班轮公会成员的公共承运人、公共承运人集团、远洋不定期船或散货船参与运输或拒绝其准入；(4)与非海运承运人或非海运承运人集团(如卡车、铁路或航空运营商)就这些非海运承运人向美国境内的海运公共承运人提供的费率或服务相关事宜进行谈判……；(5)与拖船服务提供商就与这些拖船在美国境内提供的费率或服务有关的任何事宜进行谈判……”该法对于码头经营人也做出了类似规定。

《1984年航运法》同样明确了反垄断豁免的适用范围。一般而言，反垄断法不适用于：“(1)已提交且根据本章生效的协议(包括评估协议)；(2)根据本编第40103节免除本部分任何要求的协议……”此外，委员会还允许原始服务合同继续向委员会备案之后，在紧急情况下豁免服务合同条款，只要其不会导致竞争大幅减少或对商业不利，从而减轻承运人的申报负担与备案要求，有效应对新冠肺炎疫情对于航运产业的冲击。

例如，2017年11月，中远航运有限公司(COSCO)、东方海外集装箱有限公司(OOCL)和OOCL(Europe)Limited向FMC提交了一份请愿书，要求豁免该要求他们之间达成的协议，FMC对此予以批准。批准的理由主要基于以下两点：一方面，该协议不构成《谢尔曼法》第1条所规定的一致行动；但更为重要的一点在于，根据《1984年航运法》第16条，如果该豁免权不会导致竞争的实质性减少或对商业不利，FMC拥有权力赋予协议或活动以豁免权。FMC在审查请愿书的过程中指出，尽管中远集团和两家东方海外子公司将以各自的品牌运营，但CS Holdings将至少持有东方海外58.5%的多数股权，因此，所有运营都符合CS Holdings的最大利益。该协议的达成并不是“突然将此前追求不同利益的两个独立经济实力来源联合起来”，彼此之间的利益是一致的。

而对于2020年以来持续上涨的海运运费，FMC向集装箱航运公司发出警告，称如果有证据表明跨太平洋贸易存在串通行为，将启动法律程序，并且进一步表示，正在调查可能存在的违反竞争法的行为。其声称，如果有任何迹象表明承运人的行为可能违反《1984年航运法》第6(g)节的竞争标准，委员会将立即寻求与承运人解决这些问题。如果有必要，FMC将向联邦法院申请禁令，禁止不遵守的联盟协议的进一步运作。

(三)对中国的启示

对于法律之间的协调不足，中国航运市场竞争规则可遵循“用尽航运法”的原则，尽可能适用《国际海运条例》的规定，尤其是借鉴美国《1984年航运法》中关于适用范围和执法依据的相关规定，在明确适用范围的基础之上，确保执法依据更加具有可操作性与可实施性，使得未来修改的《国际海运条例》或者出台的航运法的规定尽可能覆盖所有航运市场不正当竞争与垄断的情形。

笔者认为，我国未来修改《国际海运条例》或出台航运法时，应尽可能将反不正当竞争与反垄断规则适用于所有联营体，包括紧密型与松散型的联营体，各种合作形式，例如费率协议、信息共享与航线互补等，以及所有航运联盟形式，包括营运联盟、财务联盟与物流联盟等。例如，明确将反不正当竞争规则的适用对象设定为公共承运人、港口经营人或货运代理，将反垄断规则的适用对象设定为班轮公会或者两个或两个以上公共承运人、码头经营人之间或者码头经营人与海运公共承运人之间等。

具体而言，将反不正当竞争规则的适用范围设定为：“虚假签发提单、虚假分类、虚假称重、虚假计量或任何其他不公正或不公平的手段……采取其他不公平或不公正的歧视方法，对托运人进行报复……对于根据运价本提供的服务，在以下方面采取任何不公平或不公正的歧视性做法：(A)费率或收费；(B)货物分类……”“在信息披露方面，单独或与任何其他人，未经托运人或收货人同意，直接或间接有意披露、提供、索取或接收任何涉及交付至公共承运人货物的性质、种类、数量、目的地、收货人或航线等任何信息……”

将反垄断规则的适用范围设定为“垄断协议”、“滥用市场支配地位”两种情形，但不涉及“经营者集中”，其中包括“抵制或采取其他任何一致行动导致不合理拒绝交易”、“不合理地限制联运服务的开展或阻碍技术创新的推进”、“采取任何掠夺性行动，拒绝作为非班轮公会成员的公共承运人参与运输或拒绝其准入”等具体情形。同时结合我国的本土立法资源与行业现状，借鉴《反垄断法》的规定，引入“没有正当理由，以低于成本的价格承揽货物”、“没有正当理由，在开展航运贸易时附加其他不合理的交易条件”、“没有正当理由，对条件相同的海上货物运输交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇”等。而对于“经营者集中”的情形仍应适用《反垄断法》的审查标准与判断依据做出认定。

在未来时机成熟时，可以根据航运市场的竞争度与成熟度考虑借鉴美国《1984年航运法》中关于反垄断豁免与临时豁免的相关规定。只要发现豁免本身并不会造成航运市场竞争的削减与海运贸易服务的削弱，即可给予此类豁免许可；(2)尽管欧盟已经率先取消了航运领域的反垄断豁免制度，且反垄断豁免是否应存续在美国政府内部依然存在争议，但主流观点认为OSRA 1998实施效果良好，不需要大的改革。欧盟废除班轮公会整体豁免，并没有带来运费以及其他附加费用的下降，也没有“具有说服力”的证据证明该项豁免对运输服务质量有影响。欧盟原来所预期的废除豁免带来的好处在航运市场中并没有积极的体现。同时，有必要在航运立法中明确规定可以直接获得反垄断豁免的航运协议类型，[3]取消营运协议影响市场份额的要求，[4]创设相应的服务合同、海运协议的备案制度与前置程序以获得交通运输部的豁免许可，确保此类规定的适用范围、执法依据与航运反垄断规则保持一致。

三、判断标准

(一)中国航运市场竞争规则在判断标准方面存在的问题

我国航运市场竞争规则对于不正当竞争与垄断行为的判断标准与前提条件不明，可能导致航运主管部门对于航运市场不公平竞争现象的执法依据不统一与不一致，难以为承托双方构建较为透明、稳定、公平与可预期的法治化营商环境。

《国际海运条例》第21条规定，“经营国际船舶运输业务和无船承运业务，不得有下列行为：(一)以低于正常、合理水平的运价提供服务，妨碍公平竞争……”；第28条也有类似表述，“……可能对公平竞争造成损害的”、“可能损害国际海运市场公平竞争的其他行为”。《国际海运条例实施细则》第40条对于“低于正常、合理水平的运价”的判断标准做出认定：“(一)同一行业内多数经营者的运价水平以及与被调查人具有同等规模经营者的运价水平；(二)被调查人实施该运价水平的理由，包括成本构成、管理水平和盈亏状况等；……”同时第41条规定，对于“‘损害公平竞争’或者‘损害交易对方’的认定，应当考虑下列因素：(一)对旅客或者托运人自由选择承运人造成妨碍；(二)影响旅客或者货物的正常出行或者出运……”。但在航运市场反不正当竞争的执法过程中，主管部门依然需要充分结合航运市场的发展规模与发展水平、不正当竞争行为的损害程度与损害后果做出综合判定。值得注意的是，该细则第42条进一步规定，“调查机关作出调查结论前，可举行专家咨询会议，对‘损害公平竞争’或者‘损害交易对方’的程度进行评估”，然而，该条款并未围绕上述评估方法与判断标准出台相应的实施细则与操作指南。

该细则第43条根据调查结果的差异，决定不同的行政处罚方式，或者免于行政处罚：(一)基本事实不成立的，调查机关应当决定终止调查；(二)基本事实存在但对市场公平竞争不造成实质损害的，调查机关可决定不对被调查人采取禁止性、限制性措施；(三)基本事实清楚且对市场公平竞争造成实质损害的，调查机关对被调查人采取限制性、禁止性措施。但问题在于何为“实质损害”，该细则并未对此做出明确界定。此种立法现状同样直接影响了我国航运主管部门对于不正当竞争行为审查标准的确定。

在新冠肺炎疫情蔓延导致海运运费飙升的背景下，对于“正常、合理水平运价”的判断标准不能仅仅以疫情发生之前的价格作为参照，也不能简单以海运成本构成与日常盈亏状况作为考量因素。因为航运企业提供的“商品”是运输服务，其与有形商品相比，除了有形的物质消耗和劳动报酬所构成的成本之外，还有很多主、客观因素影响了运价构成，这些影响运价的因素使以成本作为低价竞争的判断标准并不完全合理。[5]应当区分在多大幅度内的价格波动是由于航运市场运力供需不足所造成的，属于“正常、合理”水平，而超过该幅度的价格波动部分是由于航运市场不正当竞争与不合理收费所导致的。换言之，在新冠肺炎疫情背景下，所谓的“正常、合理水平运价”的判断标准与平时存在较大差异，一般要高于平日的价格标准。同时，对于“损害公平竞争”与“损害交易对方”的认定也不能简单以平日是否对于货物自由出运与自由选择产生障碍作为判断依据，而应当立足于疫情发生的背景，结合集装箱供需平衡与运力供给状况做出全面衡量与综合评定。对于“实质损害”的认定更是如此，同样不能以海上货物运输业务正常开展前提下不正当竞争可能引起的损害范围作为判断标准，应将特殊时期疫情对于航运市场公平竞争的影响纳入其中。

目前我国主管机关对于航运市场竞争行为的审查标准与判断条件不透明、不公开，相关法律法规未能构建起一整套航运市场不正当竞争行为构成要件乃至垄断标准的认定方式与审查标准，在新冠肺炎疫情引发国际海运运价持续上涨的时代背景下，难以为海运当事人开展海上运输业务与参与航运市场竞争提供合理的制度保障与合理预期。总体而言，新冠肺炎疫情的发生虽然对我国航运主管部门调控航运市场秩序与保障海运运价的整体稳定产生严重影响，但也为检视当前我国航运法律制度竞争规则提供了良机。

(二)美国航运市场竞争规则对于不正当竞争与垄断行为的判断标准

美国《1984年航运法》对于航运市场不正当竞争与垄断行为的判断标准较为完备与具体。以海运运价为例，对于“正常、合理水平运价”，FMC主要是通过运价管理体系与法律制度予以认定，海运运价法律体系主要由运价本公开制度、服务合同备案制度、受控承运人运价管理制度三大制度组成，通过审查上述运价水平是否存在不公平、不合理的现象来维护航运市场正常的竞争秩序。

第一，运价本公开制度。根据《1984年航运法》的规定，每个公共承运人和班轮公会应在自动运价本系统中向公众公开费率，显示所有已经建立的自有航线和直达运输路线上所有地点或港口之间的费率、收费、分类、规则和惯例。运价本上通常载明货物运输的装货港与卸货港，列出使用中的每种货物分类，载明承运人或班轮公会以及任何海运货运代理的赔偿水平。

第二，服务合同备案制度。海运公共承运人根据本节签订的每份服务合同或协议应秘密提交至FMC进行备案，“每份服务合同应包括：(1)始发港和目的港范围；(2)多式联运情况下的始发地和目的地地理区域；(3)涉及的商品；(4)最小数量或份额；(5)长途运输率；(6)持续时间；(7)服务承诺；和(8)违约赔偿金(如有)”。服务合同甚至还考虑到劳资合同当事双方之间的谈判与约定的公开，将此项约定与协议作为该合同不可或缺的组成部分做出及时的披露。

第三，受控承运人运价管理制度。原则上，受控承运人不得：“(1)在运价本或服务合同制定，或收取或评估低于公正合理水平的费率或收费；或(2)在运价本或服务合同中建立、维持或执行导致或可能导致以低于公正合理水平的费率或费用运输或处理货物的分类、规则或规定。”同时明确了举证责任的承担方，“在根据本节提起的诉讼中，举证责任由受控承运人承担，以证明其费率、收费、分类、规则或规定是公正合理的”。

在确定受控承运人的费率、收费、分类、规则或监管是否公正、合理时，FMC：(1)应考虑已公布或评估的费率或费用，或相关分类、规则或条例产生的费率或费用，是否低于根据承运人的实际成本或推定成本，能够对受控承运人做出完全补偿的水平。(2)可考虑其他适当因素，包括费率、收费、分类、规则或监管是否合理：(A)与相同贸易中其他承运人公布或评估的相同或类似；(B)确保特定货物在相同贸易中开展运输；或(C)需要维持进出相关港口的公共承运人提供服务的延续性、水平或质量。其中，“推定成本”一词是指除受控承运人以外的另一承运人在同一或类似贸易中经营类似船舶和设备的成本。

综上所述，美国航运法对于何为“正常、合理水平运价”做出了极为详尽的说明与明确的规定，将承运人经营成本、相同或类似贸易中其他承运人公布的运价、运输商品的种类和数量、启运港与目的港、运输时间、违约赔偿金、服务承诺乃至劳资双方承诺等均纳入具体的考量因素，要求承运人在颁布运价本与签订服务合同时将上述因素列为必备事项，同时要求其以特定的渠道或一定的方式做出披露或者向主管部门备案。对于“受控承运人”这一特殊群体，美国航运法同样予以区分，并做出了专门规定，例如引入“推定成本”的表述，要求受控承运人承担一定的举证责任等。

FMC灵活运用上述关于运价管理的规定，对于航运市场的各种不正当竞争行为做出认定，对于外国承运人或外国政府的不公平竞争予以查处和制裁。例如，2018年6月，FMC曾对一些损害市场公平竞争的无船承运人公司做出共计61.8万美元的处罚。主要原因在于，此类公司以低于服务合同订立之时所报备的费率参与航运市场竞争，违反了共享协议的条款。

除此以外，FMC在对2020年以来不断上涨的海运运费与海运附加费实施调查与处罚的过程中采取了“四层分析法”，[6]不仅在协议审查上设定了具体标准，也加强了对于航运市场价格的监督，以此规范各大商业主体的竞争活动。第一层为立即审查联盟取消航行或改变船舶运力的预先通知，只要该变化对任何单个联盟船舶供应的影响超过之前每周平均运力的5%。第二层为深入审查航运联盟最高执行管理委员会会议提交的载有船舶调度决定的会议记录。这些信息可帮助FMC评估中长期的运力水平及其对运价的影响。第三层为审查涵盖单个联盟成员的船舶运力的服务变化、运力预测以及与运价变化之间的关系。第四层为审查和分析航运联盟提交的承运人数据的完整性和准确性，并找出潜在的危险信号。最终结果是，航运公司听从了警告，中远集团和东方海外取消了运费上涨计划，马士基下调了美西和美东的运费，东方海外还宣布将恢复此前宣布停运的部分航线。

(三)对中国的启示

明确与细化我国航运市场竞争规则中关于航运市场不正当竞争与垄断行为的判断标准与前提条件至关重要，其可为我国航运主管部门规范航运市场、明确处罚依据提供参照与指引。美国航运法对于运价本运费、服务合同运费以及受控承运人运费正常、合理与否的判断标准对于我国航运法相关制度的完善有较大的借鉴意义。

对于持续上涨的海运运价，交通运输部采取的主要措施为向所有经营中美航线的集装箱航运公司发函问询与开展约谈，要求各航运企业落实运价备案规范化。除航线、运力与班期外，还应根据交通运输部《关于国际集装箱班轮运价精细化报备实施办法的公告》以及上海航运交易所《国际集装箱班轮运价备案操作指南》的要求及时备案，备案价格应当规范合理，并且做出详细说明。然而，由于上述备案规定的法律位阶较低，均为规范性文件，即使班轮公司未能按照要求进行报备，也不会构成不正当竞争乃至垄断，可能导致处罚幅度与震慑力度不足，无法为有效应对海运运价大幅上涨提供完善的制度支撑与法律保障。

笔者认为，在未来《国际海运条例》及其实施细则修改或航运法出台之时，可借鉴美国《1984年航运法》的规定，围绕国际海运市场竞争行为的审查标准与判断条件做出进一步细化与明确。在海运运价监管的程序性规定方面，对于公布运价，主管部门不仅应要求承运人及时进行备案，还应要求其通过官网等特定渠道予以公开，保证公开运价与备案价格保持一致；而对于协议运价，在要求承运人定期做出备案的同时，应加强定期监管与随机抽检，从而避免协议运价与备案价格不一致。有学者还列举了协议运价制度存在的弊端，主张采取一步到位的修改思路，将服务协议纳入《国际海运条例》及其实施细则，以完备的服务合同体系代替协议运价。[7]在海运运价监管的实体性规定方面，对于运价是否合理与正常的判断标准，在将多数航运市场经营者、与被调查者具有同等规模经营者的运价水平，以及承运人成本构成、管理水平和盈亏状况作为判断依据的基础上，还应将运输商品的种类和数量、启运港与目的港、运输时间、违约赔偿金、服务承诺乃至劳资双方承诺等纳入具体的考量因素。可以考虑在颁布运价本与签订运输合同之时将上述因素作为基本要素，如果欠缺上述任一要素，该运价本或运输合同即被认定为无效。在执法过程中，主管机关可以借鉴FMC的“四层分析法”对于海运运价上涨的原因与情形做出认定，以区分哪些是疫情所导致的运费上涨，哪些是航运成本提高所造成的，哪些是航运联盟联合定价或恶意串通所引起的。

对于一些大型外资航运企业，主管部门在调查过程中可以要求其承担举证责任，以证明其运价水平是合理与正常的。待时机成熟时，甚至可以考虑建立“受控承运人”制度，并公开相应的执法标准与审查依据。根据“对等原则”，基于承运人的实际成本与推定成本，相同贸易中其他承运人的运价，公共承运人提供服务的延续性、水平或质量等各项因素对外国承运人进行审查，在提高法律适用的可预见性与统一性的同时，有效保护我国承运人的合法权益与商业利益。

四、结 论

中国航运市场竞争规则在法律依据与执法主体、适用范围、判断标准等方面存在一些问题，未来应在结合本土立法资源与航运业现状的基础上，借鉴美国《1984年航运法》的相关规定与FMC的相应做法，构建中国的航运市场竞争规则。

在法律依据与执法主体方面，我国航运市场竞争规则的法律依据与执法主体存在割裂问题。对于航运市场不正当竞争与垄断行为，既可能适用《国际海运条例》等特殊法，也可能适用《反不正当竞争法》《反垄断法》等一般法，在执法主体方面可能由市场监督总局或交通主管部门牵头调查。我国未来《国际海运条例》的修改与航运法的出台应确立统一的法律依据与单一的执法主体，将航运市场不正当竞争与垄断行为一并纳入调整范畴，同时，法律应授权交通主管部门统一负责调查与处理航运市场不正当竞争与垄断行为。

在适用范围方面，当前我国航运市场竞争规则存在适用范围模糊不清、执法依据缺乏可操作性等问题，更多以程序法层面正当性与完备性的要求来取代实体法层面合法性与合理性的认定，不利于我国航运主管机构对于市场竞争行为管辖权的确定与调整范围的厘清。我国未来《国际海运条例》的修改与航运法的出台应尽可能将反不正当竞争与反垄断规则适用于所有联营体、各种合作形式以及所有航运联盟形式。在未来时机成熟时，可以根据航运市场的竞争度与成熟度考虑借鉴美国《1984年航运法》中关于反垄断豁免与临时豁免的相关规定。

在判断标准方面，我国主管机关对于航运市场竞争行为的审查标准与判断条件不透明、不公开，关于何为“正常、合理水平运价”的认定标准过于狭义。我国未来《国际海运条例》的修改与航运法的出台，应围绕国际海运市场竞争行为的审查标准与判断条件做出进一步细化与明确。在执法过程中，主管机关可以借鉴FMC的“四层分析法”对于海运运价上涨的原因与情形做出认定，对于一些大型外资航运企业，主管部门在调查过程中可以要求其承担举证责任。