环境罚金刑修复性易科制度的理论证成与建构路径

唐绍均，王嘉琪

长期以来，以罚金刑为代表的环境刑事责任承担出现了“重惩罚、轻教化、轻激励、轻生态修复”等异化现象，导致其难以实现法律效果与社会效果的有机统一。在替代措施缺失以及与随时追缴制度和拒不执行判决、裁定罪缺乏有效衔接的情况下，环境罚金刑的执行必然陷入“执行难”或者“空判”困境，不仅受损的生态环境无法得到修复，而且受害人的合法权益也无从得以救济，更会危及法律的权威与尊严，有违环境刑事责任惩罚、教育与改造的目的，这都为环境罚金刑修复性易科制度的创设提出了强烈需求。此外，环境罚金刑修复性易科制度的创设还将成为我国引入“恢复性司法”理念与易科制度的突破口，既可以为“恢复性司法”理念在我国刑法体系中的有效运用提供制度载体，也可以为易科制度在我国刑法中的全面适用提供实践经验。

一、环境罚金刑修复性易科制度的本体认知

环境罚金刑修复性易科制度目前在我国处于理论争鸣与实践探索阶段，尚无规范的概念界定，基于该制度是罚金刑易科与修复性非刑罚措施的有机结合，本文拟在分别明确两者各自内涵的基础上对其概念加以综合归纳。

(一)环境罚金刑修复性易科制度的概念界定

1.罚金刑易科与修复性非刑罚措施的概念界定

(1)罚金刑易科的概念界定。易科可分为行政处罚易科与刑事处罚易科。行政处罚易科是指基于特定原因，当事人不能执行行政机关先行科处的行政处罚时，行政机关可以在法律、法规规定的处罚种类范围内给予其他种类的行政处罚。刑事处罚易科包括处于刑事审判阶段的“易科罚金刑”与处于刑罚执行阶段的“罚金刑易科”两种类型。鉴于本文仅讨论基于司法裁判而须承担环境罚金责任的罪犯因罚金不能被执行或者不宜被执行而产生的“执行难”或者“空判”的问题，所以仅对处于刑罚执行阶段的“罚金刑易科”进行界定。由于罚金刑易科制度的概念界定与各个国家或者地区的相关法律规定密切相关，因此笔者将日本(1)《日本刑法典》第18条第1款规定：“不能缴清罚金的人，应在一日以上二年以下的期间内，扣留于劳役场。”参见《日本刑法典》，张明楷译，北京：法律出版社，2006年，第12页。、德国(2)《德国刑法典》第43条第3款规定：“不能缴纳罚金的，以自由刑替代之，一日的自由刑相当一个日额，折换自由刑的最低期限为一日。”参见《德国刑法典》，冯军译，北京：中国政法大学出版社，2000年，第17页。、法国(3)《法国刑法典》第131-25条规定：“科处日额罚金之场合，与宣告缴纳罚金的天数相应的期限届满时，罚金总额为可索偿之款项。该款项全部或部分未予支付引起对判刑人犯实行关押，关押时间等于尚未支付罚金的天数之一半，其实施方式同民事拘禁，因此受到的拘禁受监禁刑制度约束。”参见《法国新刑法典》，罗结珍译，北京：中国法制出版社，2003年，第18页。、俄罗斯(4)《俄罗斯联邦刑法典》第46条第5款规定：“在被判刑人恶意逃避作为主刑判处的罚金时，罚金可以在本法典分则相应条款规定的制裁限度内改判其他刑罚。”参见《俄罗斯联邦刑法典》，黄道秀译，北京：中国法制出版社，2004年，第18页。等国的法律规定和我国台湾(5)台湾“刑法典”第42条规定：“罚金应于裁判确定后二个月内完纳。期满而不完纳者，强制执行。其无力完纳者，易服劳役。”、澳门(6)《澳门刑法典》第47条规定：“不自愿缴纳或在强制下仍不缴纳非以劳动代替之罚金者，即使所犯之罪不可处以徒刑，仍须服监禁，而监禁时间减为罚金时间之三分之二；为此目的，不适用第四十一条第一款所载之徒刑之最低刑期。”等地区的相关规定予以梳理，发现罚金刑易科制度适用的前提条件均为刑罚执行阶段的罚金刑不能被执行，易科后的责任承担方式包括但不限于自由刑等其他刑罚或者劳役、训诫等非刑罚措施。基于此，笔者将罚金刑易科界定为：在刑罚执行阶段对于不缴纳罚金的犯罪人按照规定改为执行短期自由刑或其他非刑罚措施的一种刑罚替换。

(2)修复性非刑罚措施的概念界定。虽然修复性非刑罚措施在我国目前尚无统一的概念界定，但可资借鉴的有“修复性措施”概念，即“环境犯罪案件处理过程中，在调解人的帮助下，犯罪人经与受害人、受犯罪影响的其他个人和社区商讨后所采取的修复受损害的生态环境和生态法益的措施”(7)参见李挚萍、田雯娟《恢复性措施在环境刑事司法实践中的应用分析》，《法学杂志》2018年第12期。。由于修复性措施与修复性非刑罚措施的核心都在于通过刑法的调整功能实现对受损的生态环境和生态法益的修复，因此笔者将修复性措施视为修复性非刑罚措施的省略表达；此外，对于修复性非刑罚措施的界定主要围绕措施的具体方式予以展开，鉴于福建、甘肃、黑龙江、浙江、四川、重庆、湖北、贵州、江苏、江西等诸多省(市)在实践中探索出包括增殖放流、补种复绿、护林护鸟、巡江巡河等多种方式，所以套用《刑法》第37条的规定，笔者将修复性非刑罚措施界定为：对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，由司法机关对犯罪人科以的增殖放流、补种复绿、护林护鸟、巡江巡河等非刑罚措施。

2.环境罚金刑修复性易科制度的概念界定

罚金刑易科的概念界定是为了明晰修复性易科制度的适用场域、适用条件和适用方式，修复性非刑罚措施的概念界定是为了解决修复性易科制度的客体问题，两者的有机结合共同衍生了环境罚金刑修复性易科制度这一新概念。修复性易科制度的实质在于顺应环境刑事责任承担的特殊需求，在罚金刑易科制度的框架内融入修复性非刑罚措施以解决环境罚金刑的“执行难”问题。基于此，笔者将环境罚金刑修复性易科制度界定为：在满足特定条件以及遵循特定程序后，基于司法裁判而须承担环境罚金责任的犯罪人不能被执行或者不宜被执行环境罚金的，司法机关有权对其改科增殖放流、补种复绿、护林护鸟、巡江巡河等修复性非刑罚措施以替代原环境罚金责任承担的一系列法律规范。

(二)环境罚金刑修复性易科制度的样态考察

修复性易科制度作为罚金刑易科制度和修复性非刑罚措施的有机结合，在我国的历史上也并非无据可寻，其历史样态体现为赎刑，在《唐律疏议》(8)《唐律疏议》卷一名例1～5条规定笞杖徒流死“五刑”与赎铜的比例，并在具体罪名中明确规定了赎刑的具体适用标准和原则。参见岳纯之《唐律疏议》，上海：上海古籍出版社，2013年，第4～6页。、《大明律》(9)《大明律》与《唐律疏议》类似，在《大明律》卷一名利律的“五刑”中对赎刑比例进行了规定，并在后文对赎刑的具体适用进行详细规定。参见怀效锋《大明律》，北京：法律出版社，1999年，第1页。、《大清新刑律》(10)《大清新刑律》第45条规定：“罚金于裁判确定后，令一月以内完纳。逾期不完纳者，从左列：……第二，无资力者，以一日折算半圆，易监禁处分。”参见高汉成《〈大清新刑律〉立法资料汇编》，北京：社会科学文献出版社，2013年，第55页。、《中华民国刑法》(11)1928年《中华民国刑法》第55条规定：“期满而不完纳者强制执行，其未完纳者易科监禁。”1935年《中华民国刑法》第42条规定：“罚金应于裁判确定后两个月内完纳。期满而不完纳者，强制执行。其无力完纳者，易服劳役。”中均有体现。易科制度及其下位概念罚金刑易科制度和易科罚金刑制度都是赎刑制度的发展，都体现为赎刑制度所确立的基于特定目的、以法律明确规定的形式所进行的刑罚替换。据《明太宗实录》记载，“无力运粮者，发天寿山种树，死罪终身徒罪年限有差，杖罪每等种树五百株，笞罪一百株”(12)参见台湾“中央”研究院历史语言研究所的《明太宗实录》，台北：“中央”研究院历史语言研究所，1963年，第1679页。，这进一步佐证了《大明律》所规定的赎刑制度中存在将刑罚易科为种树这一修复性非刑罚措施的情况，表明在我国明朝已存在修复性易科制度的雏形。

1949年建国之后，尽管浙江省法院曾在1951年10月10日《关于税务罚金于被告无财产可供执行时如何处理问题的批复》对罚金是否可易科为徒刑或劳役持肯定态度，但最高人民法院在1960年5月12日《最高法院关于判处罚金不能易服劳役问题的复函》对此持否定态度；之后的1979年《刑法》和1997年《刑法》均未对易科制度进行规定，再加之环境问题在我国古代乃至近代并不突出，环境污染与生态破坏行为尚未被纳入刑法的打击范围，即便修复性易科制度在我国早已具备雏形，但环境罚金刑修复性易科制度在我国自古以来都无据可寻，不具备历史样态。目前，我国台湾具有将罚金刑易科为环境保护、净滩净山、环境整理、生态巡狩等多种生态环境修复措施的司法实践，瑞士刑法也规定(13)《瑞士刑法》第49条第1款第2项规定:“主管机关可允许受罚人分期缴纳罚金，分期缴纳数额和期限应当根据被判刑人的具体情况确定。也可允许被判刑人以公益劳动，尤其是允许被判刑人为国家或社区劳动替代罚金刑。”参见《瑞士联邦刑法典》，徐九生、庄敬华译，中国方正出版社，2003年，第20页。将罚金刑易科为包括社区环境服务在内的自由劳动，俄罗斯《刑法》第46条(14)《俄罗斯联邦刑法典》第46条第5款规定：“在被判刑人恶意逃避作为主刑判处的罚金时，罚金可以在本法典分则相应条款规定的制裁限度内改判其他刑罚。”参见《俄罗斯联邦刑法典》，黄道秀译，第18页。“罚金”和第49条(15)《俄罗斯联邦刑法典》第49条第1款规定：“强制性社会公益劳动是被判刑人在主要工作或学习之余无偿完成社会公益劳动。工作的种类和服刑地点由地方自治机关决定。”参见《俄罗斯联邦刑法典》，黄道秀译，第19页。“强制性社会公益劳动”的规定体现出罚金刑可以易科为包括修复社区环境的强制性公益劳动，表明在我国台湾、瑞士、俄罗斯已存在修复性易科制度的雏形。由此可见，环境罚金刑修复性易科制度的构建并非凭空臆想，其实践的基础与发展的可能可通过前述样态考察得以证成。

二、环境罚金刑修复性易科制度的创设需求

(一)为“恢复性司法”理念融入环境司法提供制度载体

“恢复性司法”理念，又称“修复性司法”理念，从对传统刑法理念进行扬弃的角度看，“恢复性司法”理念的核心在于摒弃“过分执着于对罪犯进行教育或惩罚”的刑罚理念，将刑事司法的重心转向修复受损的人身财产法益、修复受损的社会关系、修复受损的生态环境以及修复人与自然的关系。恢复性司法在国外早已成为显学并且代表了各国立法改革的内容和未来司法的发展方向(16)参见唐芳《恢复性司法的困境及其超越》，《法律科学》2006年第4期。，联合国经济及社会理事会颁布的《关于在刑事事项中采用修复性方案的基本原则》主张在全球层面运用“恢复性司法”理念，包括德国、法国、英国、美国在内的数十个国家已将“恢复性司法”理念运用于具体的刑事司法制度中。但由于这些国家主要将“恢复性司法”理念运用于刑事和解领域，导致“恢复性司法”理念与刑事和解在一定程度上被等同或混用(17)张朝霞指出：“刑事和解从起源和发展看只是恢复性司法的一种模式，但随着联合国上述定义的提出，使恢复性司法和刑事和解概念的混用成为可能。”参见张朝霞、谢财能《刑事和解:误读与澄清———以与恢复性司法比较为视角》，《法制与社会发展》2010年第1期。徐岱认为：“恢复性司法在我国使用刑事和解的称谓似乎更加贴切。”参见于改之、崔龙琉《“恢复性司法理论国际研讨会”综述》，《华东政法大学学报》2007年第4期。北京市检察院研究室李荣冰在2006年7月的“和谐社会语境下的刑事和解”研讨会上指出“狭义的刑事和解是恢复性司法程序的起源，广义的刑事和解就是恢复性司法程序”。参见黄京平、甄贞、刘凤岭《和谐社会构建中的刑事和解——“和谐社会语境下的刑事和解”研讨会学术观点综述》，《中国刑事法杂志》2006年第5期。，这就人为造成“恢复性司法”理念的适用范围被限缩，让人误以为“恢复性司法”理念只能被用于刑事和解制度。加之刑事和解制度在国内外的运用还存在诸多争议，人们对于“恢复性司法”理念的认识极易受到对刑事和解制度评价的影响。所以笔者认为，需要将“恢复性司法”理念与刑事和解制度予以区分与剥离，以期为“恢复性司法”理念融入环境司法找到其他适当的制度载体。

目前，我国多地法院已经开始尝试运用“恢复性司法”理念来指导环境刑事司法活动，实践中形成了把修复性非刑罚措施作为“刑事诉讼案件的量刑情节、刑事诉讼案件的判决判项以及刑事附带民事诉讼案件的民事部分判决判项”等几种环境司法裁判模式(18)我国福建、甘肃、黑龙江、浙江、四川、重庆、湖北、贵州、江苏、江西等诸多省(市)的司法机关近年来在重视惩治破坏生态环境违法犯罪行为的同时，更加重视修复受损的生态环境以及通过创新修复性措施达到生态环境修复的效果，在实践中探索出了将采取环境修复性措施作为“刑事诉讼案件的量刑情节、刑事诉讼案件的判决判项以及刑事附带民事诉讼案件的民事部分判决判项”等环境司法裁判模式。，在一定程度上已经体现了修复性易科制度的实质性元素，这就意味着修复性易科制度具有演变成为“恢复性司法”理念制度载体的可能。笔者认为，之所以具有这种可能，原因在于：修复性易科制度与刑事和解制度在“恢复性司法”理念所要求的弥补损害和修复受损的社会关系这一核心要素上具有较强的相似性，即刑事和解旨在通过弥补损害以修复受损的社会关系，修复性易科制度也是通过修复受损的环境以补偿受害人，从而达到修复受损的社会关系的目的。总之，修复性易科制度的构建以“恢复性司法”理念为指引，同时也为“恢复性司法”理念的适用范围从审判阶段扩展至执行阶段提供了新的制度载体。

(二)为解决环境罚金刑的执行困境提供变通方式

环境罚金刑的执行困境主要体现在以下两方面：第一，罪犯无可供执行的财产导致执行陷入困境；第二，罪犯无替代执行方式可供选择导致执行陷入困境。笔者认为，“罪犯无可供执行的财产”只是执行陷入困境的外在表现，但真正原因既可能是罪犯客观上确实无可供执行的财产，也可能是罪犯有可供执行的财产但因主观不愿履行而将财产隐藏或转移。“罪犯无替代执行方式可供选择”源于《刑法》第53条(19)《中华人民共和国刑法》第53条规定：“罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。”的规定一味着眼于金钱缴纳义务的履行，并未就履行义务的转化方式作出规定，导致执行因不存在将金钱缴纳义务转化为行为义务的替代执行方式而陷入困境。

将修复性易科制度作为解决环境罚金刑执行困境的变通方式，既有助于“无可供执行财产”的罪犯摆脱基于金钱缴纳义务的经济困境，也有助于防止“有可供执行的财产但主观不愿履行而将财产隐藏或转移”的罪犯规避罚金刑的执行，还有助于弥补《刑法》第53条在金钱缴纳义务转化为行为义务方面的立法缺失。对于“无可供执行财产”的罪犯只要采取增殖放流、补种复绿、护林护鸟或者巡江巡河等修复性非刑罚措施，其案件便可终结执行，无须再缴纳罚金。对于“有可供执行的财产但因主观不愿履行而将财产隐藏或转移”的罪犯，在无法查证确实存在隐藏或转移财产行为的前提下，只要采取增殖放流、补种复绿、护林护鸟或者巡江巡河等修复性非刑罚措施，其案件便可终结执行，无须再缴纳罚金，更为重要的是负责罚金刑执行的工作人员无须为查证罪犯隐藏或转移的财产而疲于奔命。总之，通过立法，将增殖放流、补种复绿、护林护鸟或者巡江巡河等修复性非刑罚措施作为罚金刑的替代执行方式，有助于在《刑法》上为罚金刑的金钱缴纳义务转化为行为义务确立操作性更强的法律依据，具有提高执行效率的可能性。

(三)弥补环境罚金刑的随时追缴制度和拒不执行判决、裁定罪存在的缺陷

根据《刑法》第53条规定：“对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。”环境罚金刑的随时追缴制度至少存在两方面缺陷：第一，罚金刑的随时追缴制度仅赋予执行机关随时追缴的权力，鉴于细化规定及配套措施的不完善，其在实践中的实施效果并不理想，往往成为罪犯无限期逃避惩罚的“避风港”；第二，随时追缴往往演变为无限期追缴，极易导致案件无法终结执行，既影响司法的效率与威严(20)参见刘叶静《应完善罚金刑随时追缴制》，《法学杂志》1999年第1期。，还可能导致罪犯无法通过案件的终结执行重新开启新的人生历程，反而使其陷入无限期承担刑事责任的窘境，进而通过各种方式逃避罚金刑的执行。修复性易科制度的创设有助于弥补罚金随时追缴制度的缺陷。首先，修复性易科制度将罚金的缴纳转变为特定地点环境要素的修复结果，将金钱义务转化为行为义务使得执行更加简便，罪犯也无法再以没有可供执行财产为由逃避责任的承担，有助于避免无可供执行财产导致的随时追缴变成长期无法追缴。其次，修复性易科制度能使罪犯切实体会到自身造成的环境损害修复的不易，鼓励罪犯用实际行动去弥补自己的错误，既能促进其回归社会，又能消除其因长期无法缴纳罚金而产生的心理负担。

根据《刑法》第313条规定：“对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”拒不执行判决、裁定罪难以解决被执行人财产状况追踪困难以及难以限制其所有高消费行为的痼疾。由于被执行人往往通过不使用真实姓名等方式隐藏或转移财产，导致执行工作人员要追踪其财产状况存在诸多困难。尽管最高人民法院出台了《关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》(2015年)，但对于被执行人高消费行为并未穷尽列举，再加之存在前述追踪与监督难题，导致被执行人以一边赚钱一边进行不属前述高消费方式生活而达到逃避刑事惩罚的目的。修复性易科制度的创设有助于弥补拒不执行判决、裁定罪的上述缺陷。修复性易科制度将罚金刑易科为修复性非刑罚措施，可将拒不执行判决裁定罪入罪与否的标准具体化为最终的修复性措施是否实现，这一判断标准比证明罪犯存在财产转移行为更简便，还能压缩罪犯逃避执行的空间，而且拒不执行判决裁定罪还可为修复性非刑罚措施的执行提供保障。

三、环境罚金刑修复性易科制度的偏误矫正

尽管环境罚金刑修复性易科制度在我国具有前述创设需求，但是我国目前仍然未建立罚金刑易科制度，笔者认为主要原因在于学界对该制度在我国的构建均存在较大争议，其争议的焦点在于易科客体是否具有等价性与科罚体系是否具有匹配性。但纵览持否定论者反对在我国设立罚金刑易科制度的观点，不管是对易科客体等价性还是对科罚体系匹配性均存在一些理论偏误，这些理论偏误既可能影响罚金刑易科制度在我国的设立，当然也可能影响修复性易科制度在我国的设立。基于此，笔者认为有必要对修复性易科制度的理论偏误加以剖析并对其进行矫正。

(一)环境罚金刑修复性易科制度的理论偏误

1.对易科客体等价性的理论偏误

学界对易科客体等价性的理论偏误主要体现为两方面：第一，“报应刑论”的极端化；第二，论争范围的局限性。前者源于持否定论者对刑罚目的论的浅表误读，后者源于持否定论者对易科客体范围的视野局限。

(1)“报应刑论”的极端化。“报应刑论”的极端化究其内容而言是指持否定论者在探讨罚金刑易科制度时陷入“报应刑论”极端化的理论偏误，也是修复性易科制度在构建中必然招致的理论质疑。“报应刑论”的极端化体现为持否定论者无视罚金刑无法执行导致的刑罚法定无法实现这一特殊情况，也不考虑罪犯所处的具体情况，一味追求刑罚的对等性而否定将罚金刑易科为自由刑，过分强调了犯罪行为与刑罚力度上的对应性，忽视了刑罚难以执行这类特殊情况下刑罚所应具有的实效性和刑罚转换所应具有的功利价值。前述观点实质上与康德“等害报复观”(21)参见康德《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，北京：商务印书馆，2017年，第172页。所称“刑罚力度与造成的损害绝对等价”和黑格尔“等价报复观”(22)参见黑格尔《法哲学原理》，范扬等译，北京：商务印书馆，2017年，第120页。所称“刑罚在力度上应与犯罪保持价值上等同”存在同样的理论偏误，具有明显的重“报应性”轻“目的性”倾向。总之，持否定论者表面而言仅存在易科客体等价性的理论偏误，但深层次而言存在“报应刑论”极端化的理论偏误。从刑罚观的发展看，科斯特林、罗克辛等学者所主张的“并合主义”刑罚观业已成为目前刑罚目的论的主流，我国学界也承认“刑罚目的具有报应和预防二元性”(23)参见陈兴良《刑罚目的二元论》，《中南政法学院学报》1991第2期。，如此情势下的“报应刑论”极端化理论偏误既与主流的“并合主义”刑罚观相冲突，也有碍于修复性易科制度的构建。

(2)论争范围的局限性。论争范围的局限性究其内容而言是指持否定论者在易科客体等价性讨论中所犯的论争范围偏误，即仅将论争范围局限于罚金刑易科自由刑而并未涉及罚金刑易科为其他刑罚或者非刑罚措施。详言之，在易科客体等价性讨论中，持否定论者虽名义上以“罚金刑易科制度”为论争范围，但实际内容仅涉及“罚金刑易科为自由刑”，并未涉及“罚金刑易科为其他刑罚或者非刑罚措施”。即便“罚金刑易科为自由刑”是罚金刑易科的主要内容，也不能就此忽视罚金刑易科还应包括易科为“其他刑罚或者非刑罚措施”，更不能以“罚金刑易科自由刑”不可行作为理由否认罚金刑易科制度的可行性。事实上，罚金刑易科为“其他刑罚或者非刑罚措施”在一些国家的立法中并不鲜见。

2.对科罚体系匹配性的理论偏误

学界对科罚体系匹配性的理论偏误主要体现为两方面：第一，选科制与并科制不匹配的绝对化；第二，易科制度嵌入不匹配的夸大化，前者源于持否定论者对科罚体系匹配性的片面认识，后者源于持否定论者对科罚体系匹配性的狭隘理解。

(1)选科制与并科制不匹配的绝对化。选科制与并科制不匹配的绝对化究其内容而言是指持否定论者认为科罚体系的不匹配性冲突无法调和，罚金刑易科制度仅适用于“选科制”国家，我国多采用“并科制”则无法适用。持否定论者指出，“选科制”国家适用罚金刑易科制度旨在解决罚金刑无法执行所导致的“刑罚落空”问题，在我国“并科制”科罚体系下，即便罚金刑无法执行，自由刑也不会落空，所以不存在解决“刑罚落空”问题的紧迫性(24)刘明祥、马永强等学者认为国外罚金刑易科的设立只是为了纠正单处罚金中罚金刑如果无法执行就会导致刑罚落空的问题。参见刘明祥《论解决罚金刑执行难题的立法途径》，《法学家》2009年第2期；参见马永强《罚金易科自由刑制度的思与辨——兼论罚金执行问题的中国语境》，《中山大学法律评论》2016年第3期。，再加之我国“并科制”下罚金的适用比例高达93.7%，仅余7个罪名可单处罚金且其适用受到严格限制(25)参见马永强《罚金易科自由刑制度的思与辨——兼论罚金执行问题的中国语境》，《中山大学法律评论》2016年第3期。，这就意味着在“并科制”下要适用罚金刑易科制度势必存在科罚体系不匹配的问题。笔者认为，上述观点以自由刑尚在执行就否定罚金刑易科制度的必要性值得商榷，而更为重要的问题可能在于“并科制”下易科为修复性非刑罚措施可能会导致罪犯因被限制人身自由而无法及时执行修复性非刑罚措施。但持否定论者并未考虑到即便在我国“并科制”科罚体系下依然存在缓刑的大量适用。详言之，在我国“并科制”科罚体系下，即便主刑与罚金实行并罚，只要对罪犯的主刑不予收监执行，此种情形下罚金刑易科制度的实施与单处罚金的易科执行并无区别。对罪犯的主刑不予收监执行，主要体现为缓刑，如果污染环境的罪犯被大量适用缓刑，则即便在“并科制”下罚金刑易科制度依然有较大的适用空间。由此可见持否定论者存在选科制与并科制不匹配绝对化的理论偏误。

(2)易科制度不匹配性的夸大化。易科制度不匹配性的夸大化究其内容而言是指持否定论者存在的漠视罚金刑适用随时追缴制度和拒不执行判决、裁定罪所存在的缺陷，并借此将罚金刑易科制度的不匹配性予以夸大化的理论偏误。详言之，持否定论者认为罚金执行难问题完全可以通过适用随时追缴制度和拒不执行判决、裁定罪予以解决，并提出我国《刑法》无须移植国外的罚金刑易科制度(26)参见马永强《罚金易科自由刑制度的思与辨——兼论罚金执行问题的中国语境》，《中山大学法律评论》2016年第3期。，若构建该制度不仅纯属多余，还与既有的制度不相匹配。但笔者认为，持否定论者仅考虑到罚金适用随时追缴制度和拒不执行判决、裁定罪的部分情形，即随时追缴制度中罪犯财产能够查证的情况和拒不执行判决、裁定罪中能够证明罪犯“故意隐瞒或转移财产”的情况，但忽视了“罪犯确实没有可供执行财产”或者难以证明罪犯确实存在“故意隐瞒或转移财产”等情形，这些情形要分别适用随时追缴制度和拒不执行判决、裁定罪往往难以满足条件而致使判决陷入“执行难”或者“空判”困境。由此可见，罚金刑易科制度的构建不仅确有必要，而且与既有的随时追缴制度和拒不执行判决、裁定罪可以相互衔接与配合，持否定论者显然夸大了易科制度的不匹配性。

(二)对环境罚金刑修复性易科制度理论偏误的矫正

1.对于易科客体等价性理论偏误的矫正

(1)“恢复性司法”理念对“报应刑论”极端化的克服。如前所述，刑罚制度的构建如果以极端化的“报应刑论”为指导则可能导致刑罚设置过于僵化并缺乏实效，而“恢复性司法”理念与李斯特构建的“教育性司法”理念相似，其中蕴含的对刑罚功利性的追求在一定程度上有助于解决“报应刑论”极端化所产生的前述问题。刑罚功利性要求“刑罚”不以自身为目的，要以预防犯罪的现实效果为目的，但并非完全否认“刑罚”的作用，若刑罚无法实现对罪犯的惩罚，其预防犯罪的现实效果也难以实现，刑罚的设置就可能丧失合理性。贝卡里亚就曾指出“对犯罪的最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性”(27)参见[意]贝卡里亚《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：商务印书馆，2017年，第63页。，所以刑罚的功利性更加注重刑罚的实现及其效果，其所针对的正是极端化的“报应刑论”导致的刑罚设置相对僵化与缺乏实效。“恢复性司法”理念关注的是在惩罚与预防犯罪的基础上适当将目光投向被害人，通过被害人地位的“复归”实现对受损社会关系的修复，并将其作为“恢复性司法”理念所追求的功利价值，这一功利价值之于刑罚是目的与手段的关系。所以以“恢复性司法”理念来解释刑罚目的论从根本上有助于克服“报应刑论”极端化带来的弊端。以“恢复性司法”理念为指导的修复性易科制度将难以执行的罚金刑转化为修复性非刑罚措施，这一转化既可以避免罚金刑对应的惩罚无法实现导致的“执行难”或者“空判”困境，又可以为罪犯提供变通的责任承担方式，消解了由于环境损害造成的被害人与罪犯间的仇恨与对立，有助于实现惩罚与教育、公平与效率以及个人利益与社会利益的有机统一。

(2)修复性非刑罚措施对论争范围局限性的突破。如前所述，持否定论者将论争范围局限于“罚金刑易科为自由刑”，并未涉及“罚金刑易科为其他刑罚或者非刑罚措施”。如果将罚金刑易科为修复性非刑罚措施具有合理性，那么理论偏误涉及的论争范围局限性将得以突破。第一，罚金刑易科为修复性非刑罚措施具有可证明的等价性。将罚金刑易科为增殖放流、补种复绿、护林护鸟、巡江巡河等修复性非刑罚措施与将罚金刑易科为自由刑的区别在于：修复性非刑罚措施均可纳入劳动生产行为范畴，根据劳动价值理论，这些修复性非刑罚措施的劳动价值实质上都直接与社会必要劳动时间相对应。以社会必要劳动时间为对价来看，修复性非刑罚措施与罚金具备可证明的等价性，所以即便持否定论者认为“自由刑在任何情况下都重于罚金刑”的合理性无需证明，也无法否认罚金刑易科修复性非刑罚措施存在可证明的等价性。第二，罚金刑易科为修复性非刑罚措施类似于刑罚的折抵，这种折抵在国内外现行立法中都存在可资参照的先例。例如我国《刑法》第47条(28)《中华人民共和国刑法》第47条规定：“有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。”和第41条(29)《中华人民共和国刑法》第41条规定：“管制的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日。”规定的有期徒刑、管制与先行羁押对于天数的折抵比例为1∶2∶1，那么根据以“举重以明轻、举轻以明重”为要义的“当然解释”，在无法证明性质类似的两种刑罚之间可以通过法律规定的方式按照一定比例折抵，那么性质具备可证明的相似性的修复性非刑罚措施与罚金刑也完全可以通过法律规定的方式进行互换。部分国家的《刑法》中一直存在将罚金刑易科为劳役、惩戒等措施的情况，而劳役与修复性非刑罚措施基本属性极为相似，持否定论者极少反对易科为劳役的方式，如果从将劳役扩大解释为包括修复性非刑罚措施的角度看，其合理性也不言自明。所以以修复性非刑罚措施替换罚金刑具备相应的合理性，持否定论者不能理所当然地以罚金刑易科为自由刑的不可行来证明易科制度整体的不可行，对于易科为非刑罚措施的具体分析有助于突破只对罚金刑易科自由刑进行分析导致的思维局限。

2.对科罚体系匹配性理论偏误的矫正

(1)“并科制”下易科的可适用性。在“并科制”下，罚金刑易科制度不仅具有可适用性，而且具有较大的适用空间。此处所讲的适用空间是指在“并科制”下主刑被判处缓刑、附加刑并处罚金的案件具有适用易科制度的可能性。笔者通过“北大法宝”数据库统计得出仅2019年5月至2020年5月一年中“主刑被判处缓刑并处罚金”案件量占所有“并处罚金”案件量的比例高达51.9%(30)数据来源于“北大法宝”数据库。；针对修复性易科制度适用的“破坏环境资源保护类罪”而言，笔者通过“北大法宝”数据库统计得出仅2019年5月至2020年5月一年中“主刑被判处缓刑并处罚金”案件量占所有“并处罚金”案件量的比例高达63.5%(31)数据来源于“北大法宝”数据库。。在主刑被判处缓刑并处罚金情形下，罪犯的人身自由并未受限，修复性非刑罚措施在“并科制”下也不会出现因罪犯被限制人身自由而无法执行的情况，加之执行修复性非刑罚措施相比执行罚金更符合缓刑对于罪犯真诚悔过的要求，所以“并科制”下易科制度具备可适用性。此外，根据我国《刑法》第77条(32)《中华人民共和国刑法》第77条规定：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。”的规定，不缴纳罚金并非撤销缓刑的法定条件，这就意味着部分学者在以匹配性差异否定引入罚金刑易科的观点存在偏误，因为缓刑无法撤销、罚金刑无法执行在我国“并科制”下依然普遍存在，其最终结果还是“刑罚落空”，所以依然因存在“刑罚落空的紧迫性”问题而具有适用易科制度的可能性。

(2)易科制度嵌入的可匹配性。易科制度嵌入的可匹配性是指易科制度的嵌入并不会与随时追缴制度和拒不执行判决、裁定罪的适用产生冲突。如上文所述，针对罚金刑的“执行难”问题，我国《刑法》主要通过随时追缴制度和拒不执行判决、裁定罪来达到追缴罚金或者遏制罪犯隐藏、转移财产的目的。但是不可否认的是两者的适用均以能够查证存在可供执行的财产为前提，对于罪犯确实不存在可供执行的财产以及无法查证罪犯隐藏、转移财产的情况则根本无法适用。修复性易科制度针对的是罪犯“不具备履行能力”，或者是因无法查证存在可供执行财产而被认为“不具备履行能力”的情况，这恰好可以弥补随时追缴制度和拒不执行判决、裁定罪的适用“漏洞”；且修复性易科制度在设计上与随时追缴制度和拒不执行判决、裁定罪各自均有特定的适用情形，并不会产生冲突，制度之间既并行不悖也相辅相成。

四、环境罚金刑修复性易科制度的立法建构

(一)环境罚金刑修复性易科制度的立法嵌入

笔者认为，通过恰当的立法模式与立法方案的选择才能实现修复性易科制度在既有刑罚体系的立法嵌入。理论上，司法解释和刑法修正案均可作为修复性易科制度嵌入既有刑罚体系的立法模式，但囿于我国目前尚无易科制度的任何规定，司法解释不能作为可供选择的立法模式，只能采用刑法修正案以实现修复性易科制度在既有刑罚体系的立法嵌入。对于修复性易科制度的立法方案，由于成文法国家或地区均将罚金刑易科制度规定在总则“刑罚”部分的“罚金刑”之后(33)《澳门刑法典》将第47条罚金刑易科规定在第二章“主刑”中的第一节“徒刑及罚金”，紧随第45条“罚金”条款；《德国刑法典》将第43条罚金刑易科规定在第三章“行为的法律后果”中的第一节“刑罚”，紧随第40、41、42条的“金钱刑”条款。，将其作为罚金刑的执行方式；加之作为修复性易科制度重要组成部分的修复性措施属于非刑罚措施，在我国与前述内容相关的《刑法》条文应为第37条和第53条，因此刑法修正案应围绕这两个法条进行增设或修改。但笔者认为，修复性易科制度应当通过修改《刑法》第37条而非第53条进行创设，其理由如下：第一，修复性易科制度涉及的修复性措施不同于我国《刑法》对主刑、附加刑的规定，它属于《刑法》第37条规定的非刑罚措施，其与赔礼道歉、赔偿损失等措施在形式和目的上具有很强的一致性，都是通过消除不利影响的方式弥补罪犯造成的损害。第二，修复性易科制度的立法主要包括适用条件和承担方式两部分，这与《刑法》第37条第二款的模式相同，都是对非刑罚措施在特定犯罪领域的特别规定。《刑法》第37条第二款规定的适用条件为“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的”，而环境罚金刑的修复性易科制度适用条件为“在环境犯罪中罚金刑无法执行的”，两者的承担方式也均属于非刑罚措施，都是对《刑法》第37条第一款所列措施的扩展。所以环境刑事责任修复性措施的立法适宜通过在《刑法》第37条增加条款的方式予以创设。第三，从立法技术角度看，《刑法》第53条是针对罚金缴纳的普适性条款，将专门针对环境罚金刑缴纳的修复性易科制度加入本条稍显突兀，这与《刑法》第37条包括一般性规定和特殊性规定的立法方式存在差异，所以不宜通过修改《刑法》第53条的方式予以立法。

(二)环境罚金刑修复性易科制度的实体要件

笔者认为，修复性易科制度的实体要件包括所判罪名属于“破坏环境资源保护罪”、所判罚金无法执行与所判刑罚未导致罪犯人身自由受限。第一，所判罪名属于“破坏环境资源保护罪”。此处所指的“破坏环境资源保护罪”系《刑法》“第六节”所规定的具体罪名，由于修复性易科制度既是针对“破坏环境资源保护罪”落实“恢复性司法”理念而专门构建的制度载体，也是解决环境罚金刑执行困境提供的变通方式，加之仅环境资源保护领域适用该制度具有较强的合理性与可行性，所以修复性易科制度的适用罪名目前应当局限于“破坏环境资源保护罪”。第二，所判罚金无法执行。在我国现行法律中嵌入修复性易科制度势必对传统刑罚制度产生一定影响，基于将该制度作为补充性解决方案的定位和对原有刑罚体系稳定性的维护，笔者建议将所判罚金确实无法执行作为启动修复性易科制度的先决条件。借鉴日本、法国、俄罗斯等国“在强制缴纳、分期缴纳等措施无法实施的条件下方可适用罚金刑易科”的规定，在能够查明存在可供执行财产的情况下适用随时追缴制度和拒不执行判决、裁定罪而不启动修复性易科制度。第三，所判刑罚未导致罪犯人身自由受限。罪犯人身自由未受限能够保证其具有履行修复性非刑罚措施的基本条件，其人身自由未受限包括但不限于所判刑罚为单处罚金、主刑适用缓刑并处罚金、并处罚金但主刑未适用缓刑在执行期间罪犯被假释以及并处罚金主刑所判刑罚执行完毕等情形。

(三)环境罚金刑修复性易科制度的程序设置

修复性易科制度的程序应设置为易科的申请、受理、审查、裁定与执行五个阶段。申请阶段主要涉及提出易科的主体、时间以及所需的材料。基于鼓励修复性易科制度运用的目的，不应对提出易科的主体进行过多限制，罪犯(特殊情况下罪犯的代理人)、检察院以及法院的执行机构均可申请启动修复性易科程序；将提出易科的时间限定在刑事判决生效后，不宜在案件审判阶段启动修复性易科程序；将罪犯部分缴纳罚金或全部无法按时、足额缴纳罚金的证据作为提出易科所需的必备材料。受理阶段主要涉及易科受理的主体，笔者认为基于修复性易科制度涉及刑罚的替代，属于司法权行使的范围，易科受理的主体应被限定为人民法院。审查阶段主要涉及审查修复性易科制度的实体要件，裁定阶段主要涉及法院依据罚金的执行情况和实体要件的审查结果作出是否易科的裁定，执行阶段主要涉及由法院委托第三方专业机构参与生态环境修复方案拟定与验收。