风险预防视角下离婚冷静期的运行机制优化*

周海源

提要：离婚冷静期的正当性建立在婚姻制度的社会属性基础上，其以防范轻率离婚和家庭破裂风险为目的，国家以程序拖延为手段实施积极干预，契合行政法上的预防行政范式。这一制度所预设的风险未覆盖导致婚姻破裂的家庭暴力、虐待、不履行赡养或抚养义务等，程序拖延方式未能有效防范上述风险，行政与司法的叠加规制过重。离婚冷静期运行机制的优化，需以预防不履行家事义务和侵害妇女、儿童、老人利益等家事违法行为及其引发的家庭破裂风险为目的，充实“查明”职权，为不同离婚情形设置多样化处置手段。

离婚冷静期制度是我国《民法典》创设的体现民法慈母般人文关怀的法律制度。然而，这一制度在设定和实施的过程中遭受广泛质疑，《光明日报》《广安日报》等媒体刊载的系列评论反映了民众对离婚冷静期可能存在的限制婚姻自由和助长家庭暴力等问题的担忧，(1)参见土土绒：《离婚冷静期来了，如何保护婚姻中弱势方权益》，《光明日报》2020年12月8日，第2版；卢琴：《离婚有了“冷静期”，你怎么看？》，《广安日报》2020年12月22日，第3版。也有学者认为离婚冷静期的设定是“一刀切”地对夫妻感情问题进行处理的表现。(2)参见张力：《对离婚冷静期的冷思考》，《检察日报》2020年1月22日，第7版。从行政法的角度而言，“离婚冷静期”是《民法典》对离婚登记程序这一行政程序的特别规定。在行政程序中加入这一特别规定的目的在于防范可能发生的冲动型离婚及其引发的离婚率高涨与家庭不稳定风险。据此，“离婚冷静期”可理解为行政法上的风险预防制度。从预防行政的角度进行分析，离婚冷静期制度在实施过程中还需要借助公法学原理与规则予以优化。

一、离婚冷静期制度的正当性基础

从《关于中华人民共和国民法典(草案)的说明》中可见，离婚冷静期之所以能够进入《民法典》成为正式的法律制度，其前提在于婚姻制度具有公共属性，是家庭这一人类社会的基本组成单位保持稳定的基础，因此对离婚自由的适度限制并不违反婚姻自由原则。

(一)婚姻制度具有社会性

当前学界对离婚冷静期制度的最大质疑在于其对婚姻自由的限制。勿需质疑的是，幸福的婚姻以美好的爱情为基础。爱情是人类情感中最具爆发力和最为真挚的组成部分，爱情在不经意处自然迸发和野蛮生长的基础在于人类心灵不受世俗与物质利益拘束的自由，这也是婚姻自由构成现代文明国家婚姻法律制度之基石的缘由。然而，纵使如此，在自然性之上，爱情与婚姻同时伴随着社会性。

马克思主义婚恋观把社会性视为婚姻制度的基本属性。在马克思主义看来，“人的本质不是单个人所固有的抽象物，在其现实性上，它是一切社会关系的总和”(3)《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社，2012年，第135页。，爱情与婚姻作为人与人之间的关系，本质上属于社会关系，这是构成爱情与婚姻之社会属性的基本前提。在此基础上，马克思主义提出“爱情的道德品质”这一理念，认为美好的爱情应实现理性、感性与欲望的统一。“所谓爱情，就是一对男女基于一定的社会关系和共同的生活理想，并渴望对方成为自己的终身伴侣的强烈的感情。”(4)罗国杰：《伦理学》，人民出版社，2011年，第290页。在爱情的社会属性得到证实的基础上，马克思主义更是直接指出立足于爱情基础之上的婚姻的本质就是人与人之间建立起来的特殊社会关系，而婚姻关系之所以成为区别于爱情关系的特殊社会关系，其缘由在于此种关系受到社会力量即社会道德与法律的形塑。因此，在尊重充分的婚姻自由的基础上，婚姻应接受道德与法律的规范。马克思就明确指出：“婚姻不能听从结婚者的任性，相反的，结婚者的任性应该服从婚姻的本质。”(5)《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社，1995年，第347、347页。

具体到法律层面而言，婚姻制度的社会性更是显而易见。一方面，在马克思看来，婚姻是家庭的基础，而家庭则是最为基本的社会单位，这决定了婚姻制度的社会性，也决定了法律介入婚姻关系的必要性。“如果婚姻不是家庭的基础，那么它也就会像友谊一样，不是立法的对象了。”(6)《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社，1995年，第347、347页。另一方面，法律意义上的婚姻实质上存在或催生诸多法律关系。其一是人身关系，夫妻关系的成立催生新的权利义务，如夫妻间互负忠实义务和扶养义务、互为继承人等。其二是财产关系。如我国婚姻法默认夫妻间实行共同财产制，夫妻关系存续期间夫或妻一方的收入皆视为夫妻共同财产，所负担债务也为夫妻共同债务。人身关系和财产关系作为社会关系，其变动必然引发相关社会关系的变动。基于婚姻关系的社会性，婚姻关系及这一关系中双方主体享有的婚姻自由都应当受到作为社会规范的法律的调整，这构成离婚冷静期制度的正当性基础。

(二)婚姻自由的附加功能日趋合理

教义学意义上的婚姻自由意指自然人在缔结婚姻和解除婚姻关系方面的自由，其所保障的是行为人依自主意愿安排个人私生活不受外力干预的空间。从这个角度而言，婚姻自由的自身价值应是对人的独立性及在此基础上的人身自由的保障，其核心在于个体的独立性和自主性。1950年婚姻法对教义学意义上的婚姻自由具有明确完整的体现。该法第2条规定，实行男女婚姻自由、一夫一妻、男女权利平等、保护妇女和子女合法权益的新民主主义婚姻制度。婚姻自由因此成为该法的基本原则。在此基础上，该法第3条、第9条和第17条分别规定了结婚自由、婚姻生活期间人身自由和离婚自由，全面展现了婚姻自由的内涵，使之得到明确具体和充分的保障。当然，从1950年婚姻法立法前后的事实来看，1950年婚姻法在强化个体自由保障价值的基础上，还为婚姻自由增加了巩固新民主主义革命果实这一政治功能。从事实的角度而言，人身依附关系是封建主义的重要体现，具体表现为政治经济层面农民对地主的依附以及家庭层面个人对家长的依附。此种封建制度下的人身依附关系投射到婚姻领域就构成了包办、强迫、买卖婚姻的法理基础。(7)参见邵六益：《中国民法典的社会主义性质研究》，《毛泽东邓小平理论研究》2020年第12期。1951年国家发布的《坚决贯彻执行婚姻法(宣传提纲)》就提出，封建主义的婚姻制度“是强迫包办的”。因此，自五四运动开启以反封建为使命的新民主主义革命起，新知识分子的批判矛头就指向了旧婚姻制度，婚姻自由思想借助团体运动和舆论宣传在全国范围内得到广泛传播。(8)参见陈文联：《论五四时期探求“婚姻自由”的社会思潮》，《江汉论坛》2003年第6期。这实际上奠定了1950年婚姻法中婚姻自由的理论、舆论与群众基础，也是该法第2条将婚姻自由界定为新民主主义婚姻制度之本质特征的缘由。从这个角度而言，反封建的主要任务就是将个体从封建制度的束缚中解放出来，因此婚姻自由所具有的个体自由保障价值与其反封建政治功能具有高度统一性，这就是1950年婚姻法高度肯定婚姻自由的缘由。由此可知，1950年婚姻法在个体自由价值的基础上，为婚姻自由附加了推进新民主主义革命这一政治功能。

时至今日，新民主主义革命的任务已全部完成。具体到婚姻家庭领域，虽不排除极端情况下买卖、包办婚姻的存在，但此现象的成因与封建主义已无实质联系，且在全社会层面自由恋爱、婚姻自主早已蔚然成风。(9)参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《〈中华人民共和国婚姻法〉修改立法资料选》，法律出版社，2001年，第294页。这就决定了婚姻自由所具备的反封建政治功能的消退。与此同时，对婚姻自由和婚姻制度的理解，则回归到马克思主义经典论著对婚姻之本质的界定——即婚姻既具有自然属性，又具有社会属性。基于婚姻的社会属性，“近几年，在我国婚姻家庭法的讨论中，开始强调国家权力的介入和干预，以形成某种带有‘社会法’色彩的婚姻家庭规定”(10)胡敏洁：《“受国家保护的家庭”释析》，《浙江学刊》2020年第5期。。在《民法典》当中，此种思潮具体化为《民法典》展开对婚姻自由之社会功能的建构。譬如，相较1950年婚姻法，《民法典》增加保护妇女、未成年人、老年人、残疾人合法权益原则，同时规定，家庭应当树立优良家风，弘扬家庭美德，重视家庭文明建设，这些规定既是婚姻自由的延伸，也是立足于婚姻之社会功能而对婚姻自由的引导与约束。在此语境下解读离婚冷静期制度，这一制度确实构成对婚姻自由的限制，但此种限制的缘由在于《民法典》不仅需要保护婚姻自由中的个体自由价值，同时也需要彰显婚姻自由所具备的维护家庭这一社会基本单位稳定的社会功能。

二、离婚冷静期的预防行政属性

预防行政一词较早可追溯至德国行政法学者沃尔夫的相关论述。他指出，政府除了需要排除已然出现的危险，为了维护法律秩序的安全，其还需事前预防风险和事后消除危险。据此，公共行政中应包含预防行政。(11)参见汉斯·J.沃尔夫等：《行政法》第1卷，高家伟译，商务印书馆，2007年，第145页。因此，所谓预防行政，是指国家为了防范特定经济、社会风险的发生，积极介入经济社会生活并采取系列处理举措的活动。其特征有三，一是以风险的预防为目的；二是行政权积极主动地介入经济社会领域乃至私人生活领域；三是行政机关可综合采用多种手段实现风险防范的目的。将离婚冷静期制度放置于预防行政语境下，正是出于对离婚所带来的诸多风险的担忧，国家通过离婚冷静期的设置使行政权能够积极主动介入婚姻关系。

(一)预设的风险

离婚冷静期制度作为行政权干预婚姻生活的制度安排，其面向“轻率离婚的现象增多”的问题，目的在于对轻率离婚所引发的风险进行防控。因此，离婚冷静期作为行政法上的风险防控制度，其预判了轻率离婚背后潜伏的诸多风险。

首先是轻率离婚内含的道德风险。马克思主义经典作家在对草率离婚进行批判的过程中揭示了这一行为存在的道德瑕疵。恩格斯认为：“只有在万不得已时，只有在考虑成熟以后，只有在完全弄清楚必须这么做以后，才有权利决定采取这一极端的步骤，而且只能用最委婉的方式。”(12)《马克思恩格斯全集》第37卷，人民出版社，1971年，第108页。在这个基础上，列宁对“杯水主义”进行了严肃批评，“杯水主义”宣扬在共产主义社会中，满足性欲和爱情的需要如同喝一杯水般平常。列宁指出：“这种爱情解放，既不是新的，也不是共产主义的。你会记得，特别在十九世纪中叶，在文艺作品里曾把它鼓吹为‘心灵的解放’。在资产阶级的实践中，它变成了肉欲的解放。”(13)蔡特金：《列宁印象记》，生活·读书·新知三联书店，1979年，第70页。因此，在列宁看来，如果扭曲了恋爱自由和婚姻自由，对待婚姻飘忽不定，那将陷入资产阶级“性解放”的道德泥潭中。

其次是轻率离婚带来的家庭破裂风险。道德与法律之间存在显著的界限，(14)参见周海源：《失信联合惩戒的泛道德化倾向及其矫正——以法教义学为视角的分析》，《行政法学研究》2020年第3期。轻率离婚的道德风险似乎不成为行政权介入的全部理由。当然，在这个问题上，马克思主义经典作家对轻率离婚风险的揭示不限于道德层面，还同时揭示了轻率离婚给家庭带来的破坏。马克思在《论离婚法草案》中明确指出：“几乎任何的离婚都是家庭的离散，就是纯粹从法律观点看来，子女及其财产也不能按照随心所欲的意愿和臆想来处理。”(15)《马克思恩格斯全集》第1卷，第347页。具体到我国《民法典》，离婚冷静期所预设的主要风险应该就是轻率离婚引发的家庭破裂风险，即《民法典》草案说明中所强调的“不利于婚姻家庭的稳定”。而回溯我国婚姻法的发展历程，婚姻立法对家庭不稳定风险的担心是一以贯之的，其中典型的表现为1980年婚姻法和《民法典》在婚姻法基本原则中加入了“保护妇女、儿童和老人的合法权益”这一原则。从这一角度而言，离婚冷静期对家庭破裂风险的防控，其目的也在于更好地保护妇女、儿童和老人的合法权益。

最后是轻率离婚引发的社会不稳定风险。家庭是最基本的社会单位，其不仅在事实上建构个人于情感上可依靠的港湾，也在法律上形成免受外界干预的独立空间。从国家与社会的角度看待家庭，家庭既是人口生产单位，又是为国家培养现代公民、帮助个体实现社会化的最基础教育单位；与此同时，家庭还是开展经济活动的重要主体。(16)参见唐冬平：《宪法如何安顿家——以宪法第49条为中心》，《当代法学》2019年第5期。家庭的破裂，一方面使家庭承担的上述社会功能无法实现，另一方面也引发以家庭为主体的经济社会关系的不稳定。而作为风险防控制度，离婚冷静期这一制度设置展现了对家庭不稳定的担忧，其实际上也预设了家庭不稳定可能造成的上述社会风险。

(二)风险防控中的行政权定位

我国婚姻法历来给予婚姻自由高度认可和严密保护，但基于防范婚姻家庭风险的需要，国家权力的积极干预从来就未曾缺位。譬如，1950年婚姻法规定了3种禁止结婚的情形，具体为直系血亲或为同胞的兄弟姊妹和同父异母或同母异父的兄弟姊妹者、患花柳病或精神失常未经治愈，患麻风或其他在医学上认为不应结婚之疾病者等。1950年婚姻法的这些规定，表现出国家权力对婚姻关系的积极干预，干预的目的是防范具有上述情形者缔结婚姻可能发生的伦理、医学等风险。1980年婚姻法第7条同样规定，有下列情形之一的，禁止结婚：(一)直系血亲和三代以内的旁系血亲；(二)患有医学上认为不应当结婚的疾病。与此同时，1995年6月1日实施的《母婴保健法》规定了强制婚检制度。当前强制婚检制度虽已取消，但《民法典》第1048条还是规定直系血亲或者三代以内的旁系血亲禁止结婚。由此表明，基于防范家庭风险的需要，国家可以展开对婚姻关系的积极干预。

具体到离婚冷静期制度，这一制度的确立，从以下三个方面展现了行政机关在婚姻关系的解除当中采取积极行政的姿态。其一是维护和强化了两愿离婚。两愿离婚尤其是国家介入的两愿离婚是欧美各国离婚法律制度的基本做法，即使是在当代平权思想影响下，这些国家也很少完全采用协议登记离婚。(17)参见夏吟兰：《离婚自由与限制论》，中国政法大学出版社，2007年，第110-111页。就我国而言，不管是1950年婚姻法还是1980年婚姻法，都采用了两愿离婚制度。离婚冷静期制度的确立，明确夫妻双方离婚需要双方自愿，这是对两愿婚姻制度的强化，同时也体现了国家对协议登记离婚的有限干预。其二是强化了对双方自愿离婚的实质条件的掌控。在《民法典》生效之前，夫妻双方自愿离婚仅要求双方提交自愿离婚协议，至于协议本身是否是当事人的真实意思表示，婚姻登记机关既没有权力也没有义务进行审查。换言之，婚姻登记机关仅对当事人提供的协议予以书面审查。而就离婚冷静期制度而言，立法者所解释的立法目的是“减少草率离婚”，这表明这一制度对双方自愿离婚的要求有所提高，意味着双方必须是经冷静期的审慎思考之后真正自愿离婚。在此基础上，《民法典》规定婚姻登记机关需要“查明双方确实是自愿离婚，并已经对子女抚养、财产以及债务处理等事项协商一致”，这都是行政机关积极介入婚姻关系这一私法领域以掌控夫妻离婚意愿及子女抚养义务分配情况的重要表现。其三是增加了两愿离婚的程序义务。相较原有的离婚登记制度，离婚冷静期制度在程序上为离婚当事人增加了两项义务：一是两次亲自到场申请的义务，不管是提出离婚登记申请，还是申请发给离婚证，夫妻双方都有义务亲自到场申请，这排除了任一次中仅有一方到场或通过电话、网络、邮寄等方式提出申请的情形；二是30日的等待义务，当事人在提出离婚申请之后，需要等待30日，只有在30日内任一方当事人没有反悔的，方可进入申请发给离婚证的环节。这表明，虽然基于意思自治原则和离婚自由保障的理念，行政机关不能在实体上对两愿离婚予以过多限制，但是上述程序义务的增加，体现了行政机关基于婚姻风险防控需要而展现的积极行政姿态。

(三)风险预防手段的设定

《民法典》第1076、1077条在婚姻风险防范手段的设定上极为巧妙，其不是以实体权利限制的方式干预婚姻自由，而是通过程序机制的设定增加离婚难度，从而达到规制轻率离婚带来的家庭与社会风险的目的。相比原有的离婚登记程序，《民法典》第1077条为当事人增加了两项程序义务和一项程序权利。两项程序义务分别为两次亲自到场申请和30日的等待。程序权利则是赋予当事人单方面反悔的权利，即在30日的离婚冷静期内，任何一方当事人皆有权向婚姻登记机关撤回离婚登记申请；30日的离婚冷静期后，当事人也可以拒绝到场申请发给离婚证的方式阻碍离婚登记程序的行进。

尽管离婚冷静期制度以程序机制作为防范轻率离婚风险的手段，但此种程序的设定从某种程度上体现了行政机关对“感情破裂”之审查趋向于“半实质化”。在我国，离婚登记中的感情破裂审查一度采用审查主义，由登记机关对当事人是否符合离婚条件进行审查。民政部于1994年制定的《婚姻登记管理条例》第16条规定，婚姻登记管理机关对当事人的离婚申请进行审查，自受理申请之日起一个月内，对符合离婚条件的，应当予以登记，发给离婚证，注销结婚证。依此条规定，当事人以感情破裂为由提出离婚时，行政机关需要加以审查。当然，夫妻感情是否破裂涉及夫妻双方的真实感受，行政机关实际上是无法进行直接审查的，如若展开审查，也将与婚姻自由的原则相悖。(18)参见翁明杰：《〈民法典〉中离婚冷静期制度的证成及完善》，《吕梁学院学报》2020年第5期。据此，国务院于2003年制定的《婚姻登记条例》改审查主义为登记主义，即当事人向登记机关提交法律规定的申请材料，且不具有法定不予以受理的情形，登记机关就材料进行形式审查和调解后，对当事人确属自愿离婚的，应当当场办理离婚登记。离婚冷静期制度之所以体现了登记主义向“半实质审查主义”转化的倾向，其缘由在于，立法者在设定这一制度时，实际上预设了如下逻辑：尽管夫妻感情破裂最终由夫妻双方的真实感受所决定，第三方很难对这一事实的存在与否进行认定，但存在于内心世界中的感情状况会通过一定的外在方式表露，行政机关可通过这些外在表露方式审查夫妻双方是否真正自愿离婚。由此，立法者以在程序上设置障碍的方式拖延离婚登记的办理，并促使夫妻冷静看待双方感情，如冷静期满依然要求离婚且由双方亲自申请的，即可从外观上认定双方自愿离婚的意愿强烈，从而发给离婚证。从这个角度而言，作为婚姻风险防范手段，离婚程序上的拖延实际赋予了行政机关弱审查的权力，只不过此种审查以实体上不作为、程序上拖延的方式展开。

三、风险预防语境下离婚冷静期制度的运行问题

基于婚姻的社会性以及婚姻自由内涵的变迁，对离婚加以程序上的限制确实有其必要性，能够防范道德风险，但离婚冷静期制度在预设的风险、风险预防的手段、与司法规制的衔接等方面存在诸多不足。

(一)风险预设的片面性

如上所述，离婚冷静期的设置目的在于防范“性解放”的道德风险及婚姻破裂带来的家庭和社会不稳定风险。然而，婚姻关系包含的道德风险不限于资产阶级“性解放”倾向，家庭稳定也只是社会稳定的手段而非目的，离婚冷静期制度以离婚申请行为规制为中心，对婚姻家庭可能存在的诸多风险缺乏必要关注。

其一，简便的离婚程序的确可能放纵“性解放”的道德风险，然而，在恩格斯看来，婚姻制度的最大风险在于维系没有感情基础的夫妻关系。恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》中明确指出：“如果说只有以爱情为基础的婚姻才是合乎道德的，那么只有继续保持爱情的婚姻才合乎道德……如果感情确实已经消失或者已经被新的热烈的爱情所排挤，那就会使离婚无论对于双方或对于社会都成为幸事。”(19)《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社，2012年，第94页。由此可见，恩格斯在反对草率离婚及其背后的“杯水主义”道德缺陷的同时，并非一味反对离婚。相反，恩格斯认为，在婚姻丧失感情基础时，不去刻意维持没有感情的婚姻不仅是合乎道德的，同时也是对双方和社会都有益的。反观离婚冷静期制度，这一制度在维护婚姻以防范“性解放”道德风险这一目的上确实具有必要性，但需要注意的是，婚姻制度的最大风险应在于通过国家强制力维系没有感情的夫妻关系，这同样会使婚姻和国家权力双双陷入不道德的境地。

其二，离婚冷静期制度将家庭不稳定视为离婚引发的家庭风险，然而，离婚往往是家庭风险爆发的表征，家庭风险绝不限于婚姻关系的破裂。一方面，婚姻自由是现代婚姻制度赖以存在的基础，婚姻制度之根本目的应在于保护人类基于心灵感触而结成与维系夫妻关系的自由意志。因此，离婚冷静期制度在防范家庭破裂风险的同时，不能构成对婚姻自由价值的过度限制。另一方面，家庭之所以被当作社会的基本组成单位，其缘由在于家庭承担诸多社会功能。作为法律制度的婚姻制度所要关注的应当是家庭功能不能得到充分实现的风险，而非限于家庭破裂风险。显而易见的是，家庭承担抚养和教育子女的功能。另外，成年子女赡养老人不仅是中华民族的优良传统，也是各国婚姻法设定的成年子女的重要义务。据此，赡养老人也是家庭的基本社会功能。除此之外，家庭暴力也应当是婚姻家庭法重点防范的家庭风险。而现实中，为逃避债务、规避房地产调控政策或其他政策限制，假离婚现象也时有发生。简言之，家庭破裂及其带来的家庭、社会不稳定风险并非家庭的唯一风险，丧失感情基础、损害婚姻自由、未能有效抚养儿童和赡养老人、家庭暴力等同样是可能发生的风险，离婚冷静期制度仅将家庭破裂及其引发的社会关系不稳定作为主要防范的风险，而忽略了婚姻家庭可能存在的上述风险，在风险预设上存在片面性。

(二)风险预防手段的消极性

离婚冷静期制度主要通过程序拖延的方式达到防范家庭不稳定风险的目的。作为消极不作为的风险预防手段，程序拖延既与所要防范的家庭不稳定风险之间缺乏必要联系，也无法预防造成家庭不稳定的其他问题。

其一，以程序拖延方式实施的规制无法甄别轻率离婚与感情确已破裂的离婚。需要承认的是，离婚冷静期制度对离婚现象进行规制的效果非常明显。民政部发布的数据显示，2019年第一季度离婚登记人数为104.8万对，2020年全年登记离婚373.3万对，其中第四季度单季度离婚登记人数是106.3万对，2021年第一季度登记离婚29.6万对，第二季度为67万对，第三季度为61.8万对。因2020年第一季度受疫情影响数据偏低，以前两年每季度的均值来看，在《民法典》正式实施之后，2021年第一季度登记离婚的数据同比下降约70%，第二、三季度的数据同比下降约35%。在立法者看来，离婚冷静期设置的目的是用来规制“轻率离婚”。那么程序拖延能否作为甄别冲动与感情确已破裂的手段？答案自然是否定的。夫妻双方既然一致同意启动离婚登记程序，其必然已经过较长时间的慎重思考，多加一个月的冷静期并不一定能让夫妻双方更为审慎。与此同时，离婚数据的下降仅表明离婚的难度增加，不申请离婚登记的原因更有可能是害怕陷入旷日持久且因一方反悔即可归于无效的离婚登记程序当中，而非经一个月的慎重思考而弥合感情裂缝。

其二，以程序拖延方式实施的规制无法防范真正引发婚姻关系破裂的家庭风险。手段与目的之间具有合理联系是比例原则的基本要求。具体到婚姻家庭领域，离婚是家庭不稳定的结果，而非家庭不稳定的原因。离婚冷静期制度将行政干预放置于离婚申请行为，反而有可能忽略引发婚姻关系破裂的家庭因素。实际上，离婚率的上升，既受社会发展影响，也受家庭因素影响，有学者在实证分析的基础上指出：“在离婚率攀升的背后，透视出的是政治、法律、文化和政策等制度因素的变迁，是工业化、城镇化、现代化和市场化等结构禀赋的嬗变，也是个体和家庭的自我选择的结果。”(20)杨菊华、孙超：《我国离婚率变动趋势及离婚态人群特征分析》，《北京行政学院学报》2021年第2期。作为婚姻家庭法律制度的离婚冷静期制度自然无法规制引发婚姻关系破裂的社会因素，但以程序拖延方式实施的规制，将规制的对象设置为离婚申请行为，这样就无法触及引发婚姻关系破裂的家庭矛盾。具体而言，如上所述，引发婚姻关系破裂的家庭矛盾实际上具有多样性，出轨乃至婚外非法同居、家庭暴力、不履行赡养老人或抚养儿童义务等行为既是引发婚姻关系破裂的重要原因，其本身也是违反伦理道德和法律规则的行为。假定离婚冷静期制度以规制离婚率上升为目的，其规制的对象就不应当是离婚行为本身，而是引发婚姻关系破裂的上述违法行为，程序拖延显然无法实现对上述行为的有效规制。

(三)行政与司法叠加规制的失衡

受传统观念影响，对离婚现象的规制不仅体现于行政制度当中，司法机制也是实施规制的重要途径。对离婚现象的司法规制主要体现在以下三个方面：其一，《民法典》将感情破裂作为法院判决离婚的主要事由，而有学者统计，法官在“感情破裂”的认定上倾向于采取谨慎保守的态度，(21)参见陈敏、徐达：《法官前见对离婚案件事实认定的影响与消减——以“夫妻感情是否确已破裂”的认定为样本》，《法律适用》2017年第12期。这是司法规制的第一重表现。其二，《民法典》第1079条规定了法院审理离婚案件应当进行调解。其三，《民事诉讼法》第124条规定，判决不准离婚和调解和好的离婚案件，没有新情况、新理由，原告在6个月内又起诉的，不予受理。

在既存在行政规制，又存在司法规制的情况下，行政与司法的叠加规制有可能造成规制的失衡，主要表现在两个方面：一方面，行政规制与司法规制叠加于离婚环节，而忽略结婚等环节中婚姻风险的防范。婚姻关系既然是社会关系的重要组成部分，婚姻的缔结和破裂就绝不仅仅源于感情因素，而可能源于更为广泛和复杂的经济社会因素。此种情况下，立法权与行政权要积极介入婚姻生活这一私生活领域，其立足的前提就在于防范婚姻风险而非规制离婚行为本身。以防范婚姻风险为出发点，立法机关和行政机关实际上可以从结婚、婚姻关系的维系、离婚等诸多环节设置风险防范机制。而不管是司法规制还是以离婚冷静期制度为依托的行政规制，其指向的对象都是已出现问题的婚姻。这种情况不仅造成离婚环节的叠加规制过重，同时也忽略了结婚与婚姻关系维系等环节的规制。例如在结婚环节，以防范婚姻风险为目的，行政机关有较大的作为空间，强制婚检、查明无禁止结婚的事由等都是相当重要的规制举措。与司法的被动性不同，基于行政的积极性，行政机关介入私生活领域时，其对婚姻风险的规制宜均衡分布于结婚和离婚两个环节。

另一方面，行政规制与司法规制的叠加可能造成对当事人婚姻自主权的过度限制。针对离婚现象的行政规制与司法规制面向不同情形，行政规制面向双方达成离婚协议的情形，司法规制面向一方请求离婚或双方未能对扶养儿童、债务承担问题达成协议的情形。而这两种情形有相互转化的可能，由此就造成行政规制与司法规制的叠加。此时，当事人就需要花费大量的时间成本和其他成本用以应对离婚事务。譬如，当事人双方自愿离婚，在离婚冷静期内或期满后申请发给离婚证前一方反悔，届时另一方当事人只能通过诉讼方式寻求离婚。在上述情况下，离婚登记程序需耗时1-2个月，一审审限一般6个月，二审审限3个月，且在不存在法定离婚事由时获准离婚的可能性较低；不准离婚的需要6个月后方可再次起诉。这种情况下，除可能经历9个月的一、二审审限外，只有在人民法院判决不准离婚后，双方又分居满1年的情形下方有极大的可能获准离婚，由此可见行政与司法对离婚现象的叠加规制过重，对离婚自由造成不合比例的限制。简言之，离婚率攀升的根本症结并不在于离婚程序的简易性，而在于社会经济发展过程中产生的社会观念变迁以及个人原子化这一社会结构的变更。(22)参见雷巍巍：《〈民法典〉离婚制度的创新与完善路径》，《财经法学》2020年第6期。行政规制与司法规制皆指向离婚行为，对真正造成婚姻关系破裂的因素缺乏必要关注，其在离婚环节的叠加可能造成对当事人婚姻自主权的过度限制。

四、离婚冷静期运行机制的优化

离婚冷静期制度的本质是国家权力对婚姻家庭的介入和对离婚自由的限制，作为风险防范制度，这一制度在运行的过程中应深化对婚姻与家庭关系的理解，扩大风险防范的范围，优化风险防范的职权与手段。

(一)预设风险的优化

婚姻与家庭关系中存在诸多足以造成夫妻感情破裂与家庭瓦解的风险点，诸如家庭暴力、虐待、不履行抚养或赡养义务等，离婚冷静期作为婚姻与家庭风险防范制度，其所防范的风险就不应限于婚姻家庭在外观上的稳定，更需要对可能引发婚姻与家庭关系破裂的风险进行全面防控。

在我国宪法秩序当中，婚姻与家庭并非孤立的存在，(23)参见张梓建、刘杨：《协议离婚冷静期的合理性证成——以比例原则为进路》，《华北理工大学学报》(社会科学版)2021年第2期。这就决定了作为婚姻法律制度之重要组成部分的离婚冷静期制度同时需要顾及与防范家庭可能存在的风险。具体而言，我国《宪法》第49条规定，婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。这一条款具有以下三方面的内涵：其一，婚姻、家庭、母亲、儿童作为并列的词语，四者之间并非孤立、并联的存在，而存在先后逻辑关系，即婚姻构成家庭的基础，母亲和儿童是婚姻与家庭的延伸，其既处于家庭当中，又获得源于国家的额外保护，(24)参见胡敏洁：《“受国家保护的家庭”释析》，《浙江学刊》2020年第5期；邓静秋：《厘清与重构：宪法家庭条款的规范内涵》，《苏州大学学报》(法学版)2021年第2期。“意味着从根本法层面对传统社会中女性不平等地位的破除”(25)王丹：《新中国宪法文本中“家庭”的规范分析》，《河南大学学报》(社会科学版)2019年第6期。，国家对母亲和儿童的额外保护甚至可成为国家权力更加积极地介入婚姻家庭关系的依据。其二，在“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”这一表述当中，“婚姻、家庭、母亲和儿童”应作为一个整体，任何立法都应当为四者提供整体保护，不可偏废任何一方。其三，《宪法》第49条第1款规定的婚姻、家庭、母亲和儿童作为整体受国家保护应是这一条的原则性规定，第2款规定的计划生育义务、第3款规定的抚养和赡养义务及第4款规定的禁止破坏婚姻自由都应当服务于婚姻、家庭、母亲、儿童的整体保护。“禁止破坏婚姻自由”受到婚姻、家庭、母亲、儿童整体保护原则的限制，出于对婚姻、家庭尤其是母亲、儿童的特别保护，立法可对婚姻自由加以一定的限制。上述解释实际上又构成离婚冷静期制度及女方在怀孕期间和分娩后1年内男方不得提出离婚等规定的宪法依据。换言之，如果说构成对婚姻自由之限制的离婚冷静期制度没有违反宪法规定的“禁止破坏婚姻自由”，其根本原因就在于这一制度在更宏观的层面有利于婚姻、家庭、母亲、儿童的整体保护，这也同时决定了离婚冷静期制度不能仅仅将防范轻率离婚及由此引起的家庭破裂风险作为其唯一目的，而更需要全面防范《宪法》第49条所揭示的婚姻家庭风险。也就是说，作为风险防控制度的离婚冷静期制度应当将不履行抚养和赡养义务、虐待老人、妇女和儿童作为其应防范的风险。概言之，基于婚姻、家庭、母亲、儿童的整体保护原则，立法者在解释或执法者在执行该条款的过程中，其立场应当从限制轻率离婚、降低离婚率转变为运用国家权力帮助家庭规避家庭破裂、不履行家事义务、侵害妇女、儿童、老人利益等风险。

(二) “查明”职权的实质化

依《民法典》第1078条的规定，婚姻登记机关查明双方确实是自愿离婚，并已经对子女抚养、财产以及债务处理等事项协商一致的，予以登记，发给离婚证。此处的“查明”一般指形式审查，即婚姻登记机关仅对当事人提供的书面材料进行审查，材料符合法定形式，明确记载双方自愿离婚的意愿的，就应当给予办理离婚登记。在此基础上，《婚姻登记条例》对“查明”职权实际上有一定程度的扩展，即该条例第13条规定，婚姻登记机关应当对离婚登记当事人出具的证件、证明材料进行审查并询问相关情况。此处的“询问相关情况”应有一定的实质性审查的意味。当然，在遵循感情破裂主义、实行离婚登记制的大背景下，此处的“询问”也是象征意义大于实质意义，且询问的形式、询问后发现问题如何处理，该法更是未予以详细规定。

从离婚冷静期这一制度的设定来看，其目的在于防范轻率离婚而造成家庭不稳定。然而，由于“查明”一般指向书面材料的审查，行政机关就只能以程序拖延的方式来考察夫妻双方是否真正达到感情破裂的状态，这使得行政机关实际上很难甄别感情是否破裂，更无法真正起到全面防范婚姻家庭风险的目的。更为重要的是，如上所述，我国宪法建构了“婚姻、家庭、母亲和儿童一体保护”的制度框架，离婚冷静期制度作为婚姻家庭法律制度的组成部分，其同样应当服从于婚姻、家庭、母亲和儿童一体保护的价值追求，形式化的查明职权显然无法充分挖掘离婚登记背后可能存在的胁迫、家庭暴力、虐待等问题。与此同时，依《反家庭暴力法》等法律规范的规定，婚姻登记机关更是承担反家庭暴力的职能，这为婚姻登记机关查明职权的实质化提供了合法性依据。从司法程序来看，在家事审判中法官的事实调查权配置也倾向于职权探知主义，强调法官依职权对证据进行收集，(26)参见傅向宇：《家事审判中职权探知的限度》，《中外法学》2021年第1期。甚至通过家事调查员制度查明事实。(27)参见刘敏：《论家事司法中的家事调查员制度》，《法治现代化研究》2020年第4期。据此，出于对婚姻、家庭、母亲和儿童的一体保护，婚姻登记机关的“查明”职权应予以进一步实质化。

当然，需要说明的是，婚姻自由及在此基础上的感情破裂主义是我国离婚制度的基石，婚姻登记机关查明职权的实质化不能与婚姻自由原则相抵触，也不能在实质上改变我国的离婚登记制。据此，查明职权的实质化需要在现有婚姻制度框架下，通过《婚姻登记条例》的修改加以实现：其一是强化询问手段。询问是《婚姻登记条例》已明确的手段。为确保离婚冷静期制度的正确实施，尤其是强化离婚登记中母亲、儿童权利的保护，《婚姻登记条例》有必要明确对夫妻双方的询问应当分开进行，尤其要确保女方在不受干扰和胁迫的环境下接受询问并表达其真实意愿。其二是设置走访手段，规定婚姻登记机关在对妇女、儿童权益保护等问题有疑义时应通过走访形式了解情况。其三是寻求其他部门协助，婚姻登记机关在发现可能存在胁迫、家庭暴力、虐待或假离婚等情况时，应寻求公安机关等部门协助。

(三)预防手段的优化

其一是强化调解手段的运用。针对经查明后认为夫妻双方存在冲动离婚情形的，婚姻登记机关可在离婚冷静期内展开调解。在离婚诉讼当中，法院应当进行调解，这是司法机关实质性化解民事纠纷和维护家庭社会稳定的重要举措。既然离婚冷静期的设置也追求同一目的，离婚冷静期间婚姻登记机关对查明冲动离婚的情形，可迅速展开调解。家事诉讼实践已呈现社会化的发展趋势，(28)参见李广宇：《家事诉讼社会化背景下个案工作方法的嵌入式发展》，《江西社会科学》2019年第10期。调解的展开也可借助家事诉讼上的调解机制，依托人民调解委员会或村民委员会、居民委员会等机构展开，并可吸纳夫妻双方的家属参与。当然，在离婚冷静期满时调解不成的，婚姻登记机关应依法予以办理离婚登记。

其二是强化违法行为的处理。一方面是假离婚的处理。实践中，为规避购房、贷款、购车等政策限制，或为实现避税、逃避债务等不正当目的，当事人也有可能实施假离婚。婚姻登记机关经查明后认为存在上述情况的，可将当事人申请离婚的情况向住建、金融、税务、司法等部门进行报送，由这些部门对其基于假离婚而追求不正当利益的行为进行处置或惩戒。当然，婚姻登记机关经报送后，当事人于冷静期后还是亲自到场办理离婚的，婚姻登记机关应当给予登记。另一方面是家事违法行为的追究。婚姻登记机关在查明过程中，发现当事人因家庭暴力、虐待、不履行赡养或抚养义务而导致离婚的，除了需要依法办理离婚登记，还需要依《妇女权益保护法》《反家庭暴力法》等法律规范的规定，联合村委会、居委会等主体主动介入，(29)参见肖新喜：《论民法典婚姻家庭编的社会化》，《中国法学》2019年第3期。依法为受害妇女、儿童、老人提供救助；尤其是儿童利益受到损害时，国家应提供积极干预和救助；(30)参见冯源：《儿童监护模式的现代转型与民法典的妥当安置》，《东方法学》2019年第4期。情况严重时，应移送有权机关追究其行政责任或刑事责任。

其三是行政程序与司法程序的衔接。在我国离婚程序当中，有以下情形的，婚姻登记机关即可强化与司法机关的衔接：一是婚姻登记机关在查明程序中发现一方当事人存在损害妇女、儿童、老人合法权益的家事违法行为且经冷静期后不愿离婚的，可协助另一方当事人尤其是女性当事人收集证据，引导和支持其提起离婚诉讼，并在诉讼过程中向法院提交其于离婚冷静期间通过查明职权收集的证据材料。二是婚姻登记机关发现离婚协议中妇女、儿童利益得不到应有保护的，可引导受损害的一方当事人通过与另一方当事人协商的方式争取最大利益，协商不成且妇女、儿童利益受到严重损害的，婚姻登记机关可鼓励和引导受损害一方中止离婚冷静程序，通过诉讼方式争取最大利益。

五、结 语

离婚冷静期制度是行政机关介入婚姻这一私法领域的制度，这一制度的运行既要契合依法行政的原理，又要体现对私人权利的尊重，如此方能使行政法治与私法自治相得益彰。(31)参见周海源：《“民法典时代”行政法规创设民事制度的正当性及其限度》，《行政法学研究》2021年第3期。据此，行政机关介入的前提与目的就应当建立在防范婚姻家庭风险的基础上，而非仅仅限制离婚这一由多方因素造成的社会现象。基于婚姻家庭风险预防的目的，行政机关既要有所不为，充分尊重当事人在自愿基础上的离婚意愿，又要有所为，充分履行查明职权，强化对婚姻自由及妇女、儿童、老人权益的保障，如此方能实现对婚姻家庭风险的全面防范。