刑事指导性案例司法适用的实践困境与增效路径

付 倩

案例指导制度自创立之初便被寄予了极高的期待，但相较于最高人民法院的积极推进和理论研究的蓬勃热情，其在司法实践中却遭受了冷遇，未能充分发挥应有的制度实效。法律的价值在于实施，案例的生命在于参照，若刑事指导性案例长期得不到有效适用便会丧失其生命力，长此以往甚至可能导致案例指导制度表面繁荣之后归于沉寂。因此，本文以刑事指导性案例的司法适用现状为分析基点，检视其运行过程中的痛点和症结，从而针对性地提出破题路径，对于完善司法案例指导制度和发展执纪执法案例指导制度均具有重要现实意义。

一、刑事指导性案例司法适用的现实图景

为了充分展现最高人民法院发布的刑事指导性案例在司法实践中的适用场景，笔者分别以“指导性案例”和“指导案例”作为关键词，对2011年12月20日至2019年12月31日期间中国裁判文书网上的刑事案件裁判文书进行全文检索，分别检索到117份和181份裁判文书。经逐一查阅筛选，共得到72份有效裁判文书。笔者以此为样本，全面考察、分析刑事指导性案例在司法实践中的适用现状。

(一)适用数量：微量且普遍适用率较低

在2011年12月20日至2019年12月31日期间，中国裁判文书网登载的生效刑事裁判文书共8387224份，而明确适用刑事指导性案例的裁判文书仅72份，适用总量极少、适用率极低。在最高人民法院发布的22件刑事指导性案例中，仅有16件已得到适用，占比72.7%，而63号、70号、93号、102号、103号、104号6件刑事指导性案例至今尚未得到适用，占比27.3%。即使是得到适用的案例，其适用频次亦普遍较少，仅有13号(13次)、62号(11次)、71号(10次)刑事指导性案例适用次数达到10次以上。

(二)适用形式：不符合规范要求、过度简略

根据以上相关数据分析，较多案件未落实《最高人民法院关于案例指导工作的规定》(以下简称《规定》)及《最高人民法院<关于案例指导工作的规定>实施细则》(以下简称《细则》)在案件相似性比较、引述形式、回应方式等方面的要求，适用不规范、过度简略。第一，案件相似性比较方面，仅有5份裁判文书涉及，占比6.9%，但论述都十分简略。第二，引述形式方面，大部分裁判文书引述并不规范，有的案件甚至连具体的指导性案例都未明确。第三，回应方式方面，在28份非法官主动援引的案件中，法官在裁判文书中有所回应的仅有8份，占比28.6%，且回应方式多为“与本案可比性不大”等十分简略的表述。

(三)适用内容：裁判要点为主但不局限于裁判要点

在参照内容方面，多数裁判文书援引指导性案例的裁判要点，但也存在援引指导性案例裁判结果、基本案情及发布时间的情况。55份裁判文书援引了裁判要点，占比76.4%；5份裁判文书援引了裁判结果，占比6.9%，公诉机关援引的有1份，其余4份均为被告人或辩护人援引，2份将裁判结果作为上诉理由；2份裁判文书援引了基本案情，占比2.8%，但普遍援引较为简略；3份裁判文书援引了指导性案例的发布时间，占比4.2%，均为案件发生时尚未发布指导性案例，故其效力不溯及审判案件的辩护意见；此外，还有7份未明确具体援引内容，占比9.7%。

二、刑事指导性案例司法适用的问题症结

究竟是何种原因导致刑事指导性案例的司法适用陷入如此窘境？对这一问题的回答既考验着微观指导案例的质效保障，也牵扯着中观制度系统的规则自洽，更关联着宏观司法环境的整体积淀。检视、发现其中影响指导性案例司法适用的症结所在，是实现“对症下药”化解当前困境的前提和基础。

(一)微观：刑事指导性案例的瑕疵

1.司法续造增量有限

裁判要点是指导性案例的核心和精华部分，但通过梳理分析发现，指导性案例裁判要点重复成文规范的占比较大，整体司法续造增量有限。如3号指导性案例(潘玉梅、陈宁受贿案)的裁判要点均已在法律文件中有所规定：第1、3、4项裁判要点分别对应2007年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第3条第2款关于以开办公司等合作投资名义收受贿赂问题、第1条关于以交易形式收受贿赂问题、第9条关于收受财物后退还或者上交问题的相关规定，第2项裁判要点与2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》关于受贿罪“为他人谋取利益”的认定相同。

2.案情说理过度简略

指导性案例基本案情和裁判说理等内容过度简略，导致裁判要点提炼突兀，来源正当性受到质疑，影响指导性案例的理解适用。如102号指导性案例(付宣豪、黄子超破坏计算机信息系统案)中，认定被告人行为“后果特别严重”系“根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》，破坏计算机信息系统，违法所得人民币二万五千元以上或者造成经济损失人民币五万元以上的，应当认定为‘后果特别严重’”，案件情节为“二被告人的违法所得达人民币754，762.34元”，并无其他相关情节，但据此抽象浓缩而成的裁判要点却是“对于‘DNS劫持’，应当根据造成不能正常运行的计算机信息系统数量、相关计算机信息系统不能正常运行的时间，以及所造成的损失或者影响等，认定其是‘后果严重’还是‘后果特别严重’”，裁判要点与案件的基本案情和裁判说理等部分相割裂。

(二)中观：案例指导制度的弊病

1.指导性案例缺乏强制拘束力

对于指导性案例的效力，《规定》第7条明确，“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案件时应当参照。”但对于何为“应当参照”，尚存“事实上的拘束力”“准法源”“介于事实与规范层面的拘束力”等多种争议，而无论上述何种效力界定，均表明指导性案例应当且实际具有一定的拘束力，但这种拘束力难以与法律规范的强制拘束力相提并论，由此造成指导性案例“似法而又非法”的效力特征。在此种效力之下，指导性案例的适用保障需要依靠其背后所依据的法律规范，以及最高司法机关行政管理机构的地位和权力，对明显背离指导性案例造成司法不公的案件予以司法管理和质量评查方面的负面评价。[1]现阶段针对指导性案例的法院考评和程序保障措施均未充分到位，司法人员对指导性案例的效力还心存疑虑，宁愿隐性适用或不予适用，导致指导性案例陷入“事实上无拘束力”的境地，难逃被忽视的命运。

2.参照内容单一与司法解释趋同

裁判要点是我国案例指导制度的独具特色之处，是减少司法实践对指导性案例的排斥、帮助法官迅速把握指导性案例的核心观点和重要规则，使其尽快融入我国司法实践的一大创举。但指导性案例各部分各司其职又相互依赖，忽视指导性案例的其他部分、将指导性案例单纯固化为成文法规则、将裁判要点与司法解释同质化的做法，“不过是把抽象的司法解释从条文‘批发’转为案例‘零售’，忽视了‘例’在指导待决案件中所具有的本质特点”，[2]是成文法思维下路径依赖的体现，无法全面有效地体现指导性案例的核心规则，加剧指导性案例被异化适用的风险。

(三)宏观：刑事司法环境的桎梏

1.成文裁判思维固化

司法人员深受我国成文法传统影响，尚不具备案例意识，对于案例指导制度仍心存疑虑。案例指导制度是两大法系逐渐融合大趋势下的产物，适用指导性案例需要综合运用成文法和判例法两大思维。我国成文法传统下，司法实践最基本的司法推理模式是传统的三段论推理模式，而判例法传统下，最基本的司法推理模式是类比推理模式，该模式并非简单的逻辑作业过程。我国司法实践对类比推理这种或然、有疑问的性质存在天然的担忧和疑虑，更依赖成文法三段论推理必然性所给予的安全感。正因如此，司法人员更愿意适用成文规则，适用指导性案例亦倾向将裁判要点转化为成文裁判规则，偏离了案例指导制度设立的目的和初衷。

2.案例适用技术阙如

任何一项制度的顺利运行都需要实施技术的支撑，缺乏专业的技术支撑，制度运行必然失去牢固的现实保障，这对于司法机关适用指导性案例这类专业性很强的操作更是如此。指导性案例参照技术属于实践型指导而非认知型指导，不仅需要设证、归纳、类推、演绎等多种论证方式支撑，还需要大量司法经验注入，这对于尚不具备案例意识和经验的我国司法人员而言颇具挑战。当下最高司法机关对如何适用指导性案例缺乏全面技术指导和有效培训学习，司法人员整体处于自我摸索阶段，普遍不熟悉运用指导性案例的技术和方法，更加谈不上成熟的经验支撑。这无疑破坏了案例指导制度在司法实践中运行的先决条件，降低了指导性案例的适用率。

三、刑事指导性案例司法适用的增效路径

面对刑事指导性案例司法适用的寂寥现状与复杂成因，要寻求案例指导制度运行困境的破解之道，使其“良法”切实落地为“善治”，还需以实践症结为突破口多方、共同、持续发力。

(一)尽快建构数量可观、质量上乘的指导性案例体系

正如依法治国的前提和基础在于科学立法，刑事指导性案例实践效用的发挥亦需要基于指导性案例本身的数量充足、逻辑自洽、质高效优。因此，尽快打造一套科学优质、“自身硬”的指导性案例体系是需要首要完成的任务。

一方面，形成“上下互动”的案例发现、培育和推荐渠道，保证案例数量和质量齐头并进。当前，指导性案例征集遴选主要采取下级法院“由下而上”报送备选的方式，这种方式不仅受下级法院报送案例积极性的影响较大，还存在报送案例针对性和计划性不足的问题。因此，要在完善现有措施的基础上，进一步探索拓展新的案例发现、征集、遴选方式，以实现指导性案例数量与质量的稳步提升。同时，最高司法机关要及时发现、征集、总结实践中遇到的疑难问题，将其转化为编纂指导性案例的明确需求，有计划地定期发布相关案例征集规划，以便下级法院根据规划有针对性地报送指导性案例。另一方面，最高人民法院和高级人民法院亦可以“由上而下”主动发现和培养指导性案例，重点培养可能具备成为指导性案例条件的案件，在不影响下级办案的情况下，督促其精心办理，制作精品法律文书，为指导性案例的遴选提供更丰富、更优质的备选资源。

此外，进一步明确遴选指导性案例的实质标准，提高案例的司法续造增量，加强案例的司法指导效用。指导性案例旨在“发挥对审判工作的指导作用，统一法律适用标准，维护司法公正”，既不能是简单重复成文法规则或通过当然解释等刑法解释方式即可得出的结论，亦不能将指导性案例单纯作为回应公共议题的“政策性”载体，而应注重指导性案例的生命力延续和指导性提升。具体而言，指导性案例所承担的功能在于对原则、含糊、矛盾的法律规定进行细化解释，对司法规则和法律规范的时代涵义予以续造拓展，对法律明显滞后和法律空白部分及时创制弥补。当然，刑事指导性案例还必须受到罪刑法定原则、罪刑相适应原则和刑法谦抑原则等各项原则的限制，案例重点应放在细化解释和续造拓展方面，不得随意创制规则以弥补刑法规范的滞后和空白，防止类推制度借助案例指导制度“死灰复燃”。

(二)丰富指导性案例内容，实现案例立体化适用

指导性案例是由标题、关键词、裁判要点、相关法条、基本案情、裁判理由和裁判结果等各部分组成的有机整体，需要各部分结合才可发挥其具体性、灵活性、直观性等方面的优势。然而，当前指导性案例内容过于简略和形式，各部分之间缺乏联系，司法适用基本围绕裁判要点展开，其他部分基本处于“可有可无”的尴尬境地。针对此，需要进一步丰富和细化基本案情、裁判要点、裁判理由和裁判结果等各部分内容，探索各部分功能的共性与独特性，加强各部分之间的联系，形成“部分解释整体、整体解释部分”的诠释学循环结构，[3]多角度、立体化发挥指导性案例的指导效能。

第一，“基本案情”旨在通过对案件事实特征和法律特征的类型化描述，准确定位指导性案例所针对的案件类型和性质，帮助司法人员具体、形象地完成待决案件与指导性案例的相似性匹配过程。这就要求基本案情的总结要精准明确、重点突出、详略得当，既要防止过多无用信息干扰司法人员的判断，又要减少因案情过分简略引发司法人员的不信任感。第二，“裁判要点”作为案例指导制度的核心与精华，是司法引证的重点所在，但其不可脱离案件整体而孤立存在，其应当根植于基本案情和裁判说理等内容中，提炼出案件最本质规则，且要确保提炼得有根有据、精准得当、适用性强。第三，“裁判理由”展现了当事人与法官针对共同解答诉讼争点而进行的思考和交涉商谈活动，并为案件裁判提供了内在理据，那么，裁判理由说理必须要兼顾“事理”“法理”“情理”和“文理”，要详细阐释案件的裁判过程、方法和原理，提供裁判要点的理解和适用方式，为指导性案例的适用提供根基性支撑。第四，“裁判结果”作为公众以“同案同判”方式直观感受结果公正与否的重要一环，对实现“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”的司法目标具有重要意义。因此，指导性案例裁判结果部分不应仅列明单纯的刑罚，还需尽量明确影响裁判结果做出的各类情节，为司法人员提供更加具体的参照和指引，亦避免给公众造成“同案异判”的误解。

(三)建立“一体两翼”的司法规则体系，为指导性案例“正名”

法律命题的效力来源，可以基于其“内容的有效性”或“来源的有效性”，通常两者结合在一起，支撑起法律命题效力论证的双重面向。[4]当下指导性案例“应当参照”的效力界定缺乏强制拘束力，变相丧失了权威性支撑，难以获得实践部门应有的重视，加剧了当前指导性案例适用的窘境。要突破阻碍指导性案例司法适用的瓶颈，首先要打破唯有成文法才具有法律效力的思维定式，为指导性案例“正名”，“与其遮遮掩掩地肯定指导性案例具有事实上的拘束力，不如直截了当地认为，经最高人民法院审判委员会讨论选定的指导案例具有司法解释的效力，具有法律上的拘束力。”[5]进而，形成司法解释与指导性案例相互配合、相互补充、并行阐释法院审判工作中具体应用法律、法令问题的“一体两翼”的司法规则体系。

在此规则体系之下，虽然司法解释与指导性案例均以阐释制定法规范的内涵为任务，以统一法律适用、保证司法公正为目标，但为了实现抽象条文与具体案例之间的优势互补，防止因分工不明造成的重复或遗漏，有必要对两者承担的功能类型进行划分，即司法解释应重点以脱离个案的立法含义解释型和司法规则释疑型为主，指导性案例则重点以在证据裁判基础上对案件事实是否构罪进行判断的构成要件符合型为主。随着指导性案例的效力变化，指导性案例的适用方式、内容、程序及违反后果等都随之发生改变。首先，在适用方式方面，应当由“应当参照”转变为“应当依照”，指导性案例不仅可以作为裁判理由引述，还能够作为裁判依据引用，具体引用顺序可放至法律、行政法规和司法解释条文之后。[6]其次，在适用内容方面，应建立以裁判要点为核心但不局限于裁判要点的案例整体参照体系，实现对指导性案例的立体化适用。最后，在违反后果方面，对于错误适用指导性案例的案件，无需通过“违反指导性案例背后所依据的法律规范”的迂回方式解决，可直接以错误适用指导性案例为由启动案件的上诉、再审、发回重审、依法改判等程序。总之，需要通过为指导性案例“正名”，赋予其应有的规范强制力，为指导性案例的司法适用保驾护航。

(四)加强制度保障，提升司法人员的案例意识和适用技术

为加速案例指导制度尽快融入我国司法大环境，需要进一步加强相关制度保障，从“正向激励”“倒逼提高”及“培训指导”方面三管齐下，培养司法人员的案例意识和习惯，提升司法人员适用案例的各项技术，实现司法人员“想用”“敢用”“会用”的指导性案例，为案例指导制度的充分落实创造必要条件。

一方面，加大奖励力度和日常培训强度，调动司法人员适用指导性案例的积极性。各级法院要将奖励落到实处，定期举行指导性案例适用典型的评选，并将之转化为具体的工作业绩，最高人民法院可设立年度指导性案例适用优秀集体和个人，公开表彰奖励。通过此种正向激励的方式，营造适用指导性案例的良好氛围，使司法人员逐步养成自觉参照指导性案例的习惯。还要加强对司法人员各项案例适用技术的实操性培训，对基准案例的查找、推理方法的运用、裁判文书的说理、类推风险的防范等司法技能予以专项训练指导，以全面提升司法人员理解和运用指导性案例的能力和水平。

另一方面，充分发挥外部监督效能，倒逼司法人员职业能力提升。案件当事人及其辩护人作为与案件处理结果关系最密切的主体，对指导性案例适用正确与否往往具有最强烈、最持久的关注动力。因此，要充分发挥他们对指导性案例适用的外部监督效能，建立律师与司法机关之间就案例适用的沟通交流机制，对于当事人及其辩护人引述指导性案例作为控辩理由的，法官必须回应是否参照了该指导性案例并说明理由，对于法官未明确回应不参照理由的，当事人可以提起上诉或申诉。通过当事人及其辩护人对司法人员适用指导性案例情况的外部监督，加强案例指导制度运行的有序化和规范化。