RCEP投资者—国家争端解决机制构建的挑战

刘 洁

（浙江理工大学，杭州 310000）

引言

20世纪初，以国家为主的外交保护曾是投资者—国家争端解决的主要方式之一，投资者在用尽东道国救济之后，可以寻找其母国的外交保护，但是如果寻求投资者母国的保护，投资者与东道国间的争端往往会演变成投资者母国与东道国之间的争端，投资者母国则往往会更加关注与东道国之间的关系，从而不能完全支持投资者的一些利益诉求，即使投资者母国选择站在投资者这边，也是以母国自身的名义与东道国进行交涉，投资者并没有办法直接参与到争端解决的过程中，东道国的赔偿也最终会归于投资者的母国，显然这并不利于投资者权益的保护。所以为了解决外交保护的问题，为了更好地保护投资者的利益，就需要建立一个全新的ISDS机制，使得争端解决更加法律化。比如，1965年建立了国际投资争端解决中心（ICSID），投资者和国家可以选择将争端提交ICSID解决，投资者也可以直接对东道国提起仲裁，这种争端解决方式使东道国和投资者具有平等的地位，投资者也不再过度依赖于东道国的救济或者是其母国的外交保护。

随着时间的推移，既有的ISDS机制的一些缺陷渐渐显露出来，所以近年来，ISDS机制进入了改革的浪潮之中，但是各个国家对于ISDS机制改革的呼声不同。在这种复杂的大背景下，RCEP在争端解决机制中并没有包括ISDS机制，而是在投资章第18条中进行规定：“缔约方与另一缔约方投资者之间投资争端的解决，在不迟于本协定生效之后的两年内进行讨论，讨论结果需经所有缔约方同意，缔约方应当在讨论开始后三年内结束讨论。”从上述规定中可以看出，各缔约方会在RCEP生效之后的两年内对构建ISDS机制条款的相关问题进行讨论，并且在三年内达成一致意见。这显然对各缔约方而言是一个巨大的挑战，因为RCEP包含东盟十国及中国、韩国、日本、澳大利亚、新西兰共15个国家，不仅各个缔约方之间的经济发展水平与投资总量存在很大的差异，而且缔约方之间对于ISDS机制改革的立场也存在很大的差异。因此，想要构建RCEP各缔约方一致同意的ISDS机制条款，需要经过很长时间的谈判与磨合。

综上所述，构建RCEP中的ISDS机制将要面临很多的挑战也会受到很多因素的影响。但是，ISDS机制始终是判定自由贸易协定是否完备的一个重要因素，并且随着投资总量的不断增长，RCEP中投资者与国家间的争端也会越来越多，构建属于RCEP区域特色的ISDS机制可以有效保护投资者与国家的利益。

一、既有的ISDS机制进入“规则重构期”

近年来，ISDS机制的缺陷越来越明显，其中拉美等地国家曾主张反对适用ISDS机制；澳大利亚对ISDS机制进行选择性的适用；南非、巴西、印度等国家更是为了减少损失对适用ISDS机制抱有极其谨慎的态度。对既存的ISDS机制改革的呼声越来越高，并且此次改革也分成了不同的阵营。由此可见，如此复杂的改革态势，必然会给构建RCEP中的ISDS机制带来不少挑战。

（一）既存ISDS机制的缺陷

毫无疑问，既存的ISDS机制仍然存在诸多的不足之处，而这些不足不仅是促使ISDS机制改革的一个重要原因，也是我们在构建RCEP中的ISDS机制时需要重点考虑的问题，笔者主要阐述以下几种。

仲裁裁决不一致。这已经成为如今ISDS机制改革的焦点问题，同时也是设计RCEP中的ISDS机制条款时所需要重点关注的问题。目前存在的投资协定中缺乏统一的相关规定，而且同一仲裁庭对相同ISDS机制条款的理解往往也是不同的，这就很容易导致仲裁庭对相同的案件做出不同的判决，使仲裁结果具有很大的不确定性，也使得仲裁结果的公正性与独立性遭到了很大的质疑。

忽视东道国的公共利益。众所周知，在目前的ISDS机制中，一般只允许外国投资者向东道国提起仲裁，而东道国往往会因为一些法律基本原则的规定而屡次被投资者起诉至国际投资仲裁法庭，如果败诉甚至会承担高昂的赔偿，在新冠疫情的大背景下，这无疑给东道国的经济与社会发展带来了巨大的打击，故有些国家主张改革或者放弃ISDS机制。而RCEP的成员国数量很多，其中既有发达国家也有发展中国家，各国之间的经济形势错综复杂，这就要求RCEP各缔约方在制定ISDS机制条款的过程中秉持更加包容的态度。

仲裁费用较高，耗费时间较长。在仲裁的过程中，主要开销不仅包括仲裁庭的费用，还要包括律师、专家等一些当事人的费用，如前所述，东道国败诉还要承担巨额的赔偿等。而且仲裁耗费的时间也比较长，一个案件平均需要耗费的时间为3—4年，这都是RCEP在构建ISDS机制的时候需要重点关注的实际问题。除此之外，还要重点关注ISDS机制的公平公正问题、透明度问题以及是否需要设置上诉机制等问题。

（二）ISDS机制改革的态势

近年来，ISDS机制进入了改革的浪潮之中，这次改革在区域层面主要包括三种模式：一是改良模式，主要是以美国等发达国家为代表，在这种模式下仍然认为商事仲裁是解决投资者与国家间争端最适宜的方式。二是改革模式，主要指的是欧盟的投资法庭制度，欧盟在与其他国家签订的双边投资协定（BIT）中一直坚持投资法庭制度，比如欧盟与RCEP成员方越南签订的《欧盟—越南自由贸易协定》中就规定了投资法庭制度，欧盟的投资法庭制度在一定程度上改正了既有ISDS机制的一些缺陷问题，提升了程序的透明度，但是由于如今ISDS机制改革的形势日渐复杂，RCEP各成员方的数量也很多，所以在后续构建RCEP中的ISDS机制的过程中是否要采取欧盟投资法庭的相关制度还有待考虑。三是革命模式，主要是指以拉美国家为代表的卡尔沃主义的回归，该模式主要是主张摒弃ISDS机制。

从上面三种模式中可以看出不同的国家对ISDS机制改革的具体方向做出了不同的选择，这三种改革模式充满了矛盾与分歧，这也是因为每个国家在国际投资活动中对于ISDS机制的利益诉求有很大差异。当然从这一点我们也可以对照得出RCEP作为一个区域性的投资协定，其中有那么多的成员方，各成员方利益诉求的差异也会在一定程度上影响RCEP中ISDS机制的条款设计，并且如今RCEP争端解决机制中并没有规定ISDS机制。上文中也提到过各成员方旨在讨论开始后三年内完成相关谈判，所以在如此复杂的ISDS机制改革背景之下，如何构建符合RCEP各成员方利益诉求的ISDS机制是一个值得研究的问题，对RCEP各成员方而言也是一个巨大的挑战。

二、RCEP的特殊属性产生“量身定做”的需求

RCEP包含15个国家，成员国数量比较多，并且各成员国的投资总量以及对ISDS机制的改革立场都不尽相同，这就要求构建RCEP中的ISDS机制时要保持更加包容的态度，充分考虑RCEP中的一些特殊因素。另外，RCEP最初的源头是以东盟为中心的自由贸易协定，因此笔者认为中国—东盟自由贸易区（CAFTA）中的ISDS机制也是RCEP中的ISDS机制在构建时需要特殊考量的因素。

（一）较多的成员国数量增加协调难度

RCEP成员国数量较多，其中成员国的投资总量、经济发展水平以及参与到国际社会的程度都有很大的不同，其中既有缅甸、柬埔寨、老挝等最不发达国家，也有新加坡、新西兰、日本等发达国家，这就极大地增加了各成员国之间的协调难度。并且随着RCEP的生效，各成员国之间的投资交易总量必然会直线上升，投资者与国家间的争端也会日渐增长，为了更好地保护区域内投资者和国家的利益，促进区域内经济稳定、快速的发展，构建RCEP中的ISDS机制的重要性不言而喻。并且在RCEP最初的谈判过程中，各成员国对协定中引入ISDS机制条款都保持一种谨慎的态度，其中马来西亚、新西兰、印度尼西亚等国明确反对引入ISDS机制，只有中国、韩国、日本明确表示同意引入ISDS机制。由此可见，较多的成员国数量使得构建RCEP中的ISDS机制时面临着协调方面的难度，在未来的谈判过程中也需要各成员方战胜这方面的困难，合力制定出符合RCEP区域特色的ISDS机制。

（二）成员国对ISDS机制的态度不同

从国际投资实践中可以看出，并不是所有的国家在签订BIT和区域投资协定时都承认ISDS机制。其中在RCEP各成员国内，印度尼西亚曾放弃ISDS机制并退出BITs；澳大利亚也曾经表露过放弃ISDS机制的意图，但此后在具体实践中还是根据条约的不同情况做出了不同的选择。中国与澳大利亚签署的《自由贸易协定》就包含了ISDS机制；澳大利亚与新西兰在《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》中约定ISDS机制不适用于两国之间的投资；澳大利亚与印度尼西亚两国之间签订的《全面经济伙伴关系协定》也规定了仲裁机制。由此可以看出，澳大利亚作为RCEP的成员方是有选择性地实践ISDS机制，还有很多国家和澳大利亚的选择相同，甚至还有一些国家选择彻底放弃ISDS机制，之所以这样是因为近年来许多国家被诉的次数越来越多，经常会面对巨额赔偿以及不公平的投资仲裁待遇。所以RCEP在未来构建ISDS机制的谈判过程中，要清楚地知道并分析各成员方对ISDS机制所持的态度。

（三）参考区域性一体化协议中的ISDS机制

RCEP中大部分成员方不愿意引入ISDS机制条款，主要是不愿意将投资者与国家之间的争端提交至区域性自由贸易协定中所规定的ISDS机制进行管辖，主要的原因是担心协定中的ISDS机制不够健全，从而影响了投资争端解决的公正性。基于这一现实考虑，我国必须在构建RCEP中ISDS机制的时候时刻遵循高标准，并且要以现有的区域一体化协议中的ISDS机制为参考。而前文中提到的CAFTA就是比较理想的选择，因为RCEP中的许多因素都与CAFTA有着千丝万缕的联系。例如，RCEP最初的源头是以东盟为核心的自由贸易协定，其实在RCEP签署之前，中国、澳大利亚、日本、韩国、新西兰这五个国家已经分别与东盟签订了自由贸易协定，而RCEP则将这五个自由贸易协定进行了整合，从而推动了区域内的经济一体化程度。并且CAFTA主要是由中国与东盟十国组成，所以RCEP与CAFTA的成员国构成、经济发展程度以及BIT签署情况都是非常相似的。因此，构建RCEP中的ISDS机制必然会受到CAFTA的影响，如何借鉴CAFTA中的ISDS机制对RCEP各成员方来说是一个巨大的挑战，同时也是一个契机，CAFTA中的ISDS机制存在的优缺点都可以作为构建RCEP中ISDS机制的前车之鉴。

结语

近年来，投资者与国家间的争端屡见不鲜，且事件数量增长迅速，如果不建立符合RCEP区域特色的ISDS机制，那么当缔约方违反投资规定造成投资者利益受损失时，投资者将不能依据RCEP中的ISDS机制获得救济，这将会对RCEP的投资总量以及后续成员的加入造成很大的影响。所以正如协定中所说，RCEP各缔约方必将在相关讨论开始后的三年内对构建ISDS机制达成一致意见。但是在ISDS机制改革的大背景下，由于各缔约方之间的经济发展水平严重不平衡，各种双边或多边协定以及新老机制之间相互重叠、错综复杂，如何选择契合RCEP的ISDS机制条款是个很大的难题。尽管如此，ISDS机制始终是判断RCEP是否完备的一个重要标志，所以RCEP各缔约方更要在未来的谈判过程中克服重重困难，构建符合区域特色的ISDS机制，从而更好地保护投资者和国家的权益。