少捕慎诉背景下裁量不起诉的比较法再探讨
2022-11-08郭烁
郭 烁
一、裁量不起诉制度的定位
出于反对既往纠问制诉讼模式下起诉活动的恣意与擅断，起诉法定主义伴随着启蒙运动以降资产阶级所倡导的法治、民主以及人权思想得以确立。尽管学界对起诉法定主义的表述众说纷纭，但其一般都包含着两层含义：一是立法方面的要求，即对犯罪行为是否起诉应由法律预先明确规定；二是司法方面的要求，即只要符合起诉条件的，就必须提起诉讼。然而在经历一段时间的实践检验后，严格的法定起诉主义弊端渐显，机械僵化地施行该制度导致的个案不公正，不断地破坏着人们对其一厢情愿式的想象。不仅如此，有限的司法资源和不断增长的犯罪数量间的矛盾日益凸现，这进一步促使人们反思法定起诉主义一元格局的正当性。
在此背景下，裁量不起诉（起诉便宜原则）应运而生，国家公诉活动的“合目的性”被纳入起诉的考量范围。考察裁量不起诉诞生的理论基础，离不开以下三项重要原则，即控审分离原则、程序主体原则与诉讼及时原则。上述原则的发展实质反映了现代刑事诉讼程序对人权保障与诉讼经济价值的重视。严格的法定起诉原则理论上确保了国家追诉权平等，但司法活动本身面对的始终是纷繁复杂的具体实践，无条件固守抽象概括出来的一般起诉规则显然非明智之举。相同的犯罪行为既可能出于职业罪犯的惯习，亦可能出于守法公民的越轨，而犯罪行为只呈现了问题本身却没有呈现问题的本质和根源，因此，司法体系仍然需要依赖检察官在提起指控时具体分辨这些区别。因而，就现代刑事诉讼中裁量不起诉的定位而言，可以得出这一结论：虽然于外在表现形式上，裁量不起诉制度赋予检察机关抑或是检察官一定程度上的自由裁量权，但在实质功能上，其作为法定起诉主义原则的必要补充，能够弥补法定起诉主义在实践使用上机械僵化的问题，进而于起诉权公平合法行使的基础上兼顾诉讼经济与人权保障。因此，从制度确立的动因来看，法定起诉主义与裁量不起诉制度互相协同，共同服务于现代刑事司法文明。
正因如此，随着现代法治的发展，各国普遍接受了起诉便宜原则。之于中国，“少捕慎诉慎押”的检察理念在近年来愈加频繁地进入公众视野，检察机关更为注重谦抑、审慎、善意的司法价值而避免机械司法和刑事打击扩大化。而酌定不起诉制度的有序运行是这一理念的重要体现，更是实践这一理念不可或缺的一环。
与积极规范不起诉权行使的域外经验相反，我国正面临酌定不起诉的“冷实践”现状，其制度功能远未充分发挥。“冷实践”的深层原因在于对裁量不起诉制度的定位不准确，对该制度的认识更多停留于外在表现形式，将之视作滋生权力恣意的洪水猛兽，未深刻把握其理论内核与巨大的实践意义，因而也无意于积极行使这一权力并规范其运行。
有鉴于此，就我国而言，在推进新一轮司法改革的时代背景下，审视中国酌定不起诉的预设功用及其现实处遇，对于我们思考、评估甚至“预测”在以审判为中心的诉讼制度改革过程中创设的刑事诉讼繁简分流程序大有裨益。通过比较法研究可以发现，酌定不起诉制度在世界范围内都有着广泛的理论共识与深度的效用空间，但在中国，该制度远未“物尽其用”。本文以美国裁量不起诉制度的视角，借鉴与参考美国在该制度运行方面的经验与教训，思考如何使中国的酌定不起诉制度在诉讼经济及人权保障方面发挥更大的作用。
二、美国法语境下的裁量不起诉制度
总体而言，在世界范围内，美国是将检察官自由裁量权的效用发挥到极致的国家之一，起诉裁量与辩诉交易共同构成了美国检察官的主要工作内容。美国检察官对于案件有着极为宽泛（vast）的自由裁量权，对于案件起诉/不起诉的权力几乎不受包括实体法律在内的其他法律的限制。通过分析美国裁量不起诉的“热实践”，对思考类似制度在中国遭受冷待遇的根源颇具意义。
（一）决定的自由与多元化：检察官裁量权行使样态
1.审查起诉决定的广泛自由性
美国检察官对于审查起诉环节享有广泛的自由裁量权，这不仅来源于三权分立宪法体制下对权力独立行使与个人主义精神的推崇，还取决于其刑事诉讼模式运行的内在机理。美国法学家帕克提出将刑事司法模式两分为犯罪控制与正当程序，而追求程序正当价值是美国刑事诉讼一直以来所侧重的。与犯罪控制模式所追求的实质正义相比，正当程序模式更加偏好一个“完整的”刑事诉讼程序，无论真相如何，只要它已“公平公正”地践行了程序正义，那么它所得到的结果即为“真实”。
然而，确保一个刑事案件实现程序正当的价值追求，巨额司法资源的投入必不可少。帕克指出，美国“在过去的一个世纪内，刑法的行为内容急剧膨胀……我们继承了一系列奇怪的犯罪规定的大杂烩，其范围从一方面对重要的社会利益构成重大威胁的行为，到另一方面，损害可能性微小甚至根本就不存在的行为”。事实上，与其他诸多国家类似，美国刑事司法系统超负载严重，若一切犯罪行为都将经历一个完整的刑事程序视为必要，可以预见刑事司法系统将陷入瘫痪。就这一点而言，即使是最激烈反对辩诉交易制度的学者亦不否认。作为回应，把一部分的案件截流在正式庭审程序之外似乎无可避免。换言之，检察官无须把其司法管辖区内发生的所有刑事案件都送交法庭审判，他们可以有选择地对其中一部分案件作出不起诉的决定，即使他们手中已经掌握了充分的有罪证据。通过对起诉案件进行有意识的选择，将一些行为剔除于犯罪圈外，那些真正需要投入司法资源的案件得到了充分关注。在一本美国法学院主流案例教程中，作者甚至直接指出：“检察官裁量不起诉的决定根本难以量化。”数据显示，在2012 年，美国联邦系统共作出28000 例不起诉决定，其中，有28%是因为检察官决定不归罪，23%是因为证据太弱，9%是因为被告人已经处于其他刑事诉讼中了，4%干脆是因为资源匮乏办不下去了。
2.审查起诉决定的多元性
为了与基于现实情况的复杂性与多样性相适应，美国检察官在审查起诉后所作的决定也是多元的，大体包括不起诉、审前分流、选择性起诉、起诉等形式。那么，能否将审前分流与选择性起诉这种创新方案进行引入？为回答这一问题，需要对这两项方案作简要梳理与分析。
所谓审前分流，是指停止或暂停针对犯罪嫌疑人的正式刑事程序，转以非刑事化的处理程序作为替代；如果该处理程序取得成功，即作为刑事犯罪的最终处理结果。一般而言，审前分流要求犯罪嫌疑人在审前服务机构与缓刑办公室的监督之下，履行特定的义务，如提供社区服务、参加戒毒互助会等，并在此期间不得实施犯罪活动。
审前分流程序的前提性理念认为，并不是每个刑事违法行为都应当受到正式的起诉。审前分流的对象一般分为两大部分：对一部分人来说，他们被指控的犯罪行为存在争议，如毒品滥用或未成年人犯罪等；对另一部分人来说，对他们适用普通刑事程序往往徒劳无益，如行为不端的人、未成年人或实施家庭暴力的人等。除此之外，美国检察官还会基于犯罪性质、公共政策以及犯罪人健康状况和精神状态等考虑对其他类型的犯罪嫌疑人适用审前分流。对上述案件适用审前分流的合理性在于，既避免了对个人或社会并没有切实利益的普通刑事程序所需要的高昂成本，又通过旨在行为矫正的社会服务维持了对社会的控制。因此，通过审前分流，可以在避免犯罪人完全逃脱刑事罪责的同时，获得恢复性社会服务的好处。
所谓选择性起诉，是指检察官在决定向法院提出刑事指控时，有权基于自由裁量对犯罪人、犯罪行为以及起诉罪名进行选择。具言之，检察官可以选择起诉该案其中一个或数个犯罪人，或者是选择该案中一项或多项犯罪行为，抑或是以被告触犯何种罪名自由作出决定。
有美国学者讨论，一旦检察官内心确信被告人有罪，他是否必须作出提起指控的决定？这在令人发指的谋杀或简单的小偷小摸中都很少存在选择性困难，但在部分案件中并非如此简单。比如，一个案件中的犯罪行为既可以构成加重的殴打罪，也可以构成加重的伤害罪，还可以构成单纯的殴打罪或伤害罪，那么到底应该以什么罪名提起指控？再比如，对一个案件是应当以夜盗罪提起指控，还是以重罪盗窃提起指控，又或者以小偷小摸提起指控？这些情况对起诉裁量权构成了真正的考验。而且，证据可能并不充分，证人可能无法获得，控方证人可能不愿意作证，证据可能是非法获取的，证人可能缺乏可信性，或者案情显得太过薄弱而不足以依法提起重大、技术或主要的犯罪指控。另外，犯罪人可能没有犯罪前科，发生的伤害可能太过轻微，犯罪行为可能是相互打斗的结果，又或者仅仅是一个家庭内部纠纷，可能控方证人举报罪行太过延迟，可能目击证人并没有看清，又或许证人自己才是应该受到指控的真正罪犯。以上这些都是检察官进行适当考虑和权衡的因素。
就检察官可以选择同一案件中的一个或数个犯罪人进行起诉，似乎有违刑法适用平等的基本原则，陷入这种误区的主要原因是把“原则”机械套用在鲜活的个案上。刑法适用平等原则要求的是同等情况同等对待，但论者往往没有注意到这一要求的另一层含义，即承认不同情况应区别对待，而这恰恰也是个别化司法理念的具体要求。即使是触犯了同样的罪名，犯罪人不同，案件的情况也常常大相径庭。此种情况就要求检察官考虑个案中被告人的具体情况，如在先犯罪记录甚至由于身体、精神状况等，有选择地作出不同决定。只有如此，才符合权力运行的合理性要求。
至于对犯罪行为与罪名可以进行自由选择，则立足于美国刑事司法的本土特色之上。有美国学者总结，在美国，指控多个罪行是很多司法区的常规做法，这赋予了审判法官适用连续执行判决的权力；但在另一些司法区却不尽然——在这些司法区，所有罪行的判决都同时执行。很明显，对多重犯罪进行指控、定罪和宣判的各个程序密切相关，如果不能完全理解其中一个，就不能很好理解其他部分。有时候，法官可以适用的量刑范围足以让罪犯罚当其罪，在这种情况下，往往会对单一罪行提起指控；有时候，对一个罪行施加的刑罚与该罪行的后果相比处罚太轻，在这种情况下，往往会对多个罪行一并提起指控。
（二）权力行使边界：检察中立与平等保护原则
权力的行使须有边界，检察官的自由裁量权行使自然也不例外。当然如前所述，这种“边界”表现得相当宽泛。总体而言，美国检察官进行自由裁量必须遵循检察中立与平等保护原则。
1.检察中立
美国检察官作为行使国家控诉权的主体，其本身负有尽职恪守检察中立之职责。所谓检察中立，在不同的语境中被用来表达一系列的期望，而这些期望可以分为三个不同的维度，即不偏私、无党派以及有原则的决定。当然，关于检察中立的内涵也可以从一些法律规定中加以分析。
以全美地区检察官协会（National District Attorneys Association，简称NDAA）制定的《国家检控标准》（National Prosecution Standards，简称NPS，第3 版）第1.1.1 条的规定为例，“检察官的首要职责是追求正义，这个责任包括但不限于确保有罪的人受到追责，保证无辜的人免于无根据的指控以及尊重所有参与人的权利，特别是受害者的权利”。据此可以给“检察中立”下这样一个定义，即检察官审查起诉时不服务于侦查与审判机关，而是以一种公认的正义标准，基于案件的各项因素并综合考虑案件各方的情况进行裁量。
但如同“排除合理怀疑”一词那样，纵使我们给检察中立赋予多种具体解释，其实质上也只是一种具有代表性的期待而已，其并非是实践中具有评价意义的可操作标准。事实上，以“中立”作为修辞来批评检察官非常缺乏说服力，因为即使最不妥当的起诉决定也可能会符合“中立”概念中某个层面的含义。为了确保检察中立，在美国检察系统内部，州司法部长对所有刑事起诉都拥有广泛的监督权力。在保留了司法部长这些权力的州，他可以行使自由裁量权以启动刑事程序，并对案件提起诉讼，也可以行使自由裁量权撤换并取代当地检察官。而且，很多的州通过法规授予司法部长在当地检察官未能起诉的情况下自行提起诉讼的权力。然而实践中，司法部长很少对当地检察官施加更多控制，可能有三个州除外，因为在这三个州，所有的检察官都是司法部长办公室的一部分。
2.平等保护原则
只要是出于“促进正义结果的实现，培养对法律的尊重，推进有序自由的秩序”等目的考虑，美国检察官在决定是否起诉问题时可以考虑具体案件中不可悉数的各项因素，如犯罪的程度、证据的充分性、证人的可信性、先前的政策、舆论的风气、犯罪发生的时间、犯罪的相对严重性等。但平等保护原则为此设置了例外，即检察官是否起诉的决定不能基于一个不合理的标准，如种族、性别、宗教或其他类似任意性的分类。在美国司法实践中，被告人如果要主张检察官的起诉决定违反了平等保护原则，需要证明其他处于类似情形的被告人未被起诉，检察官所做的选择是基于“偏见”或“恶意”的，即检察官的公诉政策产生了歧视性效果或根本带有歧视目的。
由于这类起诉决定的证据资料通常由检察官掌握，因此被告人在举证上存在天然障碍。但在Armstrong 一案中，伦奎斯特大法官依然发表了这样的多数意见：上诉法院考量了“被告人所面临的证据障碍”，但其他所有遇到过这一问题的巡回上诉法院都要求被告人提供一定的证据证明，其他种族或受保护阶层的成员在类似的情境下受到了不同处遇。在本案中，如果选择性起诉的主张能够成立，那么证明其他种族的人受到了与上诉人不同的处遇也应该是可以完成的任务。例如，上诉人应当已经调查过处于类似情形的其他种族的人，应当由联邦执法官员起诉，却最终被加利福尼亚州政府起诉，而没有起诉到联邦法庭。最高法院认为，本案所要求的基本标准（提供可信的证据证明处于类似情形的人受到了差别处遇）充分平衡了控方追求强有力起诉的利益和被告人避免被选择性起诉的利益。
联邦法院在Wayte案中解释了法庭不愿意主动审查检察官起诉决定的原因，即法官对行政官员所作决定的尊重在一定程度上来源于检察官和法官相对能力的评估，诸如证据的扎实程度、检察官的一般威慑价值、政府的执法优先权以及案件与政府整体执法计划的关系等因素，都不容易受到法官有权进行的司法审查的影响。这种尊重也是为了避免对核心宪法职能的执行效果造成不必要损害，因为对起诉进行审查会拖慢整个刑事程序；同时让检察官的动机和决策服从于外部的调查也会危及检察官执法的积极性，而且，披露政府的执法政策可能会损害检察官的工作效率。
（三）多方主体制衡：基于不同面向的裁量决定
1.对于不起诉决定的制约
如前所述，美国检察官的自由裁量权在不起诉上所受到限制较少，但并非没有任何限制。有学者总结，不起诉的司法批准、大陪审团起诉、司法部长的命令或起诉、撤换检察官或任命特别检察官都是可选的制约形式。
第一，检察官不起诉的司法批准。在法律允许检察官放弃起诉的情况下，几乎所有的司法区都允许检察官在预审之后起诉书提交之前作出不起诉决定——虽然有些州要求检察官向法庭提交一份原因说明。而在大陪审团起诉书或检察官起诉书提交后的情况下，有很多的司法区对检察官裁量权的行使设置了一些限制。有一些州现在已经将这一裁量权完全收归法院所有，另外还有一些州要求检察官可以在获得法院批准的前提下作出不起诉决定。在Connors案中，最高法院解释说，根据《联邦刑事诉讼规则》第48（a）条规定撤回指控时需要得到法庭准许，如此要求的首要目的是在检察官不顾被告人反对而要求撤回起诉时，保护被告人免受起诉的侵害，例如起诉后撤回起诉，紧接着再次起诉。
第二，大陪审团起诉。即使检察官拒绝起诉，大多数司法区也允许大陪审团通过起诉书提起诉讼。一些司法区仅要求首席陪审员作为大陪审团的代表签发起诉书；而另外一些司法区则制定了与第七规则（Rule 7）类似的法律，要求检察官在起诉书上签字，其中的一部分司法区采用了Cox 案中的立场，而另一部分则认为要求签字在根本上是由检察官实施的一种“文书行为”（clerical act）。然而，在极不寻常的情况下，大陪审团也会变成“脱缰野马”，不顾检察官的反对而执意提起诉讼。
第三，刑事自诉的提起。刑事自诉在美国受到严格限制，因为法院认为，“如果一个私人个体被允许提起刑事诉讼，那么我们将无法保证国家权力只被用来维护社会大众的利益。事实上，我们可以完全确信，私人利益一定会影响到起诉，而无论这种私人利益是催促偿还公司债务，还是影响民事诉讼的解决，抑或是仅仅寻求报复”。在Robertson案中，法庭也主张，“刑事司法体系的可怕力量使得只能以政府的名义提起诉讼，并以此由整个社会来对抗个人”。因此在Jackson 案中，法院最终判决为刑事自诉的提起设立了较高门槛：“当在家庭内部因违反民事保护令而间接构成藐视法庭的行为，需要检察官起诉时，审判法官必须分两步确保代表政府的中立律师对该行为提起诉讼。法庭必须首先向本地区两个检察官办公室中的一个提出要求，要求其以美国国家主权的名义对藐视法庭的行为提起诉讼；如果两个办公室都表示拒绝，那么法官可以任命一个私人律师以国家的名义代表美国对藐视法庭的行为提起诉讼。任何一个被任命的律师都必须公正无私。”
第四，特别检察官的替代。在特殊类型的案件中，如检察官与案件具有利益冲突抑或是一些腐败案件为保证审查起诉权力外观的公正性，可以任命特别检察官以替代检察官。在这种情况下，更换行使控诉权的主体可以避免检察官因利益而滥用不起诉权力。事实上，“特别检察官”制度在诸多涉及美国政治的新闻中被屡屡提及，中国读者对此应该并不陌生。
2.对于审前分流与选择性起诉的制约
审前分流程序所造成的风险之一，是“本不会被起诉或定罪的个人可能会被说服签署延期起诉的协议，从而以分流的名义扩大社会控制的网络。希望尽快解决问题的心理压力也可能促使被指控人不行使他们在正式诉讼中所享有的宪法权利和其他保护性权利”。一个众所周知的事实是，审前分流程序依然会给犯罪嫌疑人科以义务，如社区服务与戒毒治疗等。因此，为了避免检察官完全掌控这种决定分流权力，美国从立法与司法层面分别对检察官审前分流的权力进行制约。在立法层面，检察官作出申请分流决定必须符合法律预先规定的某些标准。例如《模范刑法典》量刑部分第6.02A 条规定：①暂缓起诉的适用条件，即检察官要有相当的理由相信某人犯有某罪而且对于审判时能够获得足够多的可采证据以支持定罪有合理的期待；②即使在正式指控提起之前，只要被告人递交暂缓起诉的协议，即享有获得律师帮助的权利；③暂缓起诉协议不免除检察机关披露无罪证据的义务。在司法层面，检察官在不遵循司法指引的情况下拒绝分流或滥用分流的，都会受到相关法院的司法审查。此外，就犯罪嫌疑人是否实现了审前分流协议内的计划目标，可以要求进行听证。
三、中国酌定不起诉的现实困境
以上，笔者对美国法语境下的裁量不起诉制度进行了一定的梳理与总结，并展示了美国法上检察官起诉裁量权的行使样态、行使边界及制衡方案。秉承“他山之石可以攻玉”的比较法研究立场，将视野回归我国刑事司法领域，裁量不起诉的美国路径对于理解我国酌定不起诉至少具有两方面启发意义：一是，从美国裁量不起诉的发展历程与司法现状，反观我国酌定不起诉制度的实然困境与应然前景；二是，结合美国法经验，为进一步释放起诉便宜原则的应然功能，提供可资借鉴的改造方案。
裁量不起诉在中国集中反映为《刑事诉讼法》的第177 条第2 款：人民检察院可以对“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”犯罪嫌疑人作出不起诉决定。相较于前1款之“应当”作出不起诉决定的规定，该款在一定程度上赋予了检察机关对于案件不起诉的裁量权，因此也被称为“酌定不起诉”或“相对不起诉”制度。
中国检察机关的不起诉率一直稳定在5%左右。虽然相较于法定不起诉、证据不足不起诉等不起诉形式，酌定不起诉在中国大陆的不起诉实践中已经占据了大半部分，但同世界上其他国家和地区适用不起诉制度的整体情况相比，中国大陆关于不起诉的适用仍然偏低。以美国为例，有统计显示，在美国联邦93个检察官办公室每年大约立案调查的190 000 名犯罪嫌疑人中，只有其中的50%被最终送上地方法院。这从一个侧面可以说明，我国酌定不起诉制度远没有发挥出繁简分流、合理配置司法资源的制度期待。
需要明确的是，目前我国刑事司法系统在一定程度上面临着“案多人少”的矛盾，司法机关办案压力日益突出。实证数据表明，1995年法院刑事一审收案数为495 741件，2020年则达到1 107 610件，增幅约123%；特别是员额制改革后，“法官”人数更是急剧下降：经推算，1995 年全国法官人数为168 571 人，而2019 年上半年全国员额法官人数约为12.6 万人。在刑法轻罪化背景下，我国法院刑事一审收案数呈现爆发式增长趋势，而法院工作人员的人数变化远未跟上收案数的增幅。正是如此，通过扩张酌定不起诉的适用范围、适用频率，进一步实现审前分流，具有更为积极的现实意义。
但上述扩张酌定不起诉的应然期待与我国司法实践却呈现了鲜明反差。与酌定不起诉的扩张适用相左，实际上，中国刑事诉讼法的修改历程在一定程度上反映出对检察机关起诉裁量权的限缩。1979 年《刑事诉讼法》第101 条规定的“免予起诉”制度，在法律层面使得检察机关拥有了取代法院“定罪免刑”的权力，在实践层面被滥用，也因此招致了学界广泛批评。在此背景下，1996年《刑事诉讼法》取消了检察院定罪免刑的权力，创设了酌定不起诉制度。实际上，立法机关对酌定不起诉立法必要性把握是相当准确的，但立法目标所追求的规范化与能动化的双重目的，由于各项因素的交互影响，使得司法实践仅仅实现了强化制约起诉权的目的，对发挥司法能动性的目标基本落空。这一修法经历使得如今检察机关在适用酌定不起诉这一制度时尤为警惕与敏感，既往的阴影使得实践层面上酌定不起诉的行使更加谨小慎微。总体而言，我国酌定不起诉制度的运行现状可以概括为“立法上担忧权力滥用与实践中适用不充分的两难处境”。
如前所述，美国检察官对于案件起诉/不起诉的权力几乎不受包括实体法律在内的其他法律限制，其刑事起诉制度贯彻起诉便宜原则相当彻底，这为我国反思酌定不起诉的功能不彰提供了饶有价值的借鉴样本。应当承认的是，基于两国国情与制度基础的不同，中国全面移植并复刻域外经验既不现实也非必要。然而无须回避的是，该项制度在美国运行相对平稳，尤其在刑事案件分流、合理分配司法资源方面意义重大。这当然不无借鉴意义。
四、中国酌定不起诉的可能进路
如前所述，相较于比较法视野下裁量不起诉的广泛适用，中国酌定不起诉的制度功能远未充分发挥。在新一轮司法改革持续推进的背景下，随着审判中心主义理念的提出以及认罪认罚从宽制度正式入法，“少捕慎诉慎押”刑事司法理念的推动与落实，中国酌定不起诉制度的改革与完善也迎来了历史性的机遇。正因为如此，以裁量不起诉的美国路径为借鉴样本，提炼我国酌定不起诉的改革进路，具有充分的理论及现实意义。
（一）酌定不起诉的宏观进路：观念与模式改造
1.“合目的性”的观念改造
公权力的行使须以法所追求的目的为指向、以实现该些目的为目标。在新时代司法改革的背景下，检察机关的定位与职能转变已成大势所趋：其一，以庭审为中心的诉讼制度改革持续推进，以往流水线加工的诉讼模式将逐步改革，控方在庭审中将与被告人平等对抗，检察官进一步“当事人化”；其二，检察机关开始肩负起提出民事公益诉讼与行政公益诉讼的责任；其三，检察机关的刑事侦查职能也已大体划归监察委员会所有。有学者认为，中国检察机关未来的发展方向应当是，“站在国家利益和社会公共利益的立场上，通过行使诉讼职能、监督职能和司法审查职能的方式，来维护国家法律的统一实施”。在酌定不起诉制度的具体适用上，检察机关也应以上述理念进行指导。
具体而言，就酌定不起诉制度的改良，新时代检察机关的职能定位变化具有以下意义：首先，作为国家利益和社会公共利益的代表，检察机关不仅应当代表国家追诉犯罪，在社会公共利益的领域内，维护和谐的社会秩序、获得良好的社会效益等也均是其应当关注的。这是现代司法权力运作的宗旨所在：既要着眼于案件本身的公平正义，又要将目光由个案上升到整体，以期凝聚社会共识、增进社会团结、促进社会发展。要完成观念上的转换，检察官在决定是否将一个刑事案件起诉时，应当综合考量社会的整体利益与各方主体的权利，而不是简单地以报应刑的观念作出决定。大多数情况下，对边缘犯罪人进行刑事追诉往往利大于弊——前科烙印将严重影响罪犯回归正常的社会生活，从而加剧再犯风险，这种起诉决定无论是对于犯罪人还是整个社会的秩序都将产生负面影响。
其次，中国立法犯罪圈逐步扩张，这与美国刑事立法“泛刑法化”的情况大体相似。刑法控制的阶段前移，类似危险驾驶罪等预防性罪名新增，势必加大刑事司法的负重，因此酌定不起诉作为进行繁简分流的重要一环，对司法资源的合理配置起着不可替代的作用，而这显然也是符合国家与社会公共利益的。
最后，检察机关作为法律监督机关，在监察委员会或是公安机关调查/侦查终结并移送审查起诉之后，应当通过审查起诉这一环节履行自身职责，对调查/侦查活动进行监督，对于不应起诉的应当终结相关的程序，而这其中自然包括应当适用酌定不起诉的案件。
一言以蔽之，新时期检察机关对待“酌定不起诉”的适用，应转变以往单纯的进行刑事追诉观念，秉持中立理性的理念，在综合考量各方权利、社会秩序以及司法效益的基础上作出决定。
2.多方参与下的模式改造
现行酌定不起诉的适用状况反映了检察系统对起诉裁量运用的内部逻辑——为了避免“自找麻烦”而宁可不用。权力制衡理论的一个重要内容就是要保障权力行使的独立性。美国的不起诉制度运行给我们这样一个启示：确保起诉裁量权的有序运行，内部仅需提供一个标准，制衡与监督则应主要交由系统外部。因此，应当积极探索一个由多方参与的权力运作模式，借以解决现下起诉裁量权力怠用的现状。
主要明确的是，不起诉内部审批的简化应当先行，然后才能构建多方制衡机制。从当下中国国情出发，不可能希望内部审批的简化一蹴而就，一个较为合理的过渡选择是赋予检察官对简单刑事案件的自由裁量权，以此来回应少捕慎诉、繁简分流、提高效率的刑事司法要求。也有美国学者指出，“裁量权既可能失之于宽泛，也可能失之于狭隘。宽泛，正义就面临专断或不平等之虞；狭隘，正义就面临具体化不足之虞。建构裁量最为重要、最为核心、最为有效的技术是公开，包括公开计划，公开政策说明，公开规则，公开裁定，公开理由，公开先例以及公正的非正式程序。”
因此，有效构建多方参与的制衡机制，首先应当实现酌定不起诉的信息公开，即检察官作出酌定不起诉应当形成书面文书，并告知案件相关人员，主要为被不起诉人与被害人（在国家利益遭受侵害的案件里应当由检察机关负责人作为国家利益的代表）。在确保各方知情权的基础上，完善现有的调查/侦查机关、被害人、被不起诉人以复议、复核、申诉等形式进行的监督制约模式。
同时，有必要借鉴美国对检察官不起诉的司法审查经验，在中国形成由法院参与的司法控制模式。由于上文建议赋予检察官对简单刑事案件的自由裁量权，那么对涉及国家公共利益或重大复杂案件的酌定不起诉，应当由检察官与法院共同协商决定（此种做法与德国的附条件不起诉适用相类似）。最终形成由调查/侦查机关、被害人、被不起诉人以及法院等多方主体参与的制约监督机制——这其中，律师尤其是值班律师的及时、有效参与尤为重要。
（二）酌定不起诉的微观进路：审前分流设计
在中国酌定不起诉制度运行实践中，处理模式过于单一、缺乏梯度性，这使得检察官对于边缘犯罪人的介入进退维谷，陷入一个“要么起诉要么放纵”的处遇。有鉴于此，吸纳比较法上裁量不起诉决定多元化的合理因素就显得很有现实意义。
审前分流制度尤其值得借鉴。首先，审前分流在制度确立上具有合理性。就具体刑事案件适用酌定不起诉而言，能够获得社会各方普遍的司法认同显然是检察机关所希望看到的。从这一目标出发，准确把握各方立场是获得积极反馈的基本前提。对大部分犯罪嫌疑人而言，由于酌定不起诉终结了对其的刑事追诉，这种处理显然足以使其满意。但对于那些渴望回归社会正常生活而又缺乏自控能力的边缘犯罪人，若检察官能够继续以监督者的身份帮助其戒断恶习，往往更能帮扶这些犯罪嫌疑人。检察官与被害人之间的关系显然是适用酌定不起诉中最为尖锐的矛盾。因此，如果在酌定不起诉的同时，要求被追诉方承担额外义务（或通过弥补被害人的受损利益以填平侵害，或苛加非刑罚的处罚以其满足“复仇”心理），则相当程度地缓和被害人对适用酌定不起诉的对立情绪。
对于社会公众来说，审前分流既能满足人们有罪必罚的朴素正义观，也能让人们感受到刑事司法的人性化侧面。可能会有论者指出，根据《人民检察院刑事诉讼规则》第373 条之规定，检察机关对不起诉人，已经可以予以训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失或建议相关机关给予行政处罚或行政处分。但这些补充措施直观上表现为方式有限，而且总体为惩罚性手段而缺乏教育帮扶功能。
另外，审前分流在制度施行上具有便利性。2012 年刑事诉讼法修改，附条件不起诉被纳入特别程序当中，其适用被限定在“未成年人特定的刑事案件”。附条件不起诉实质也是通过缓起诉的方式，给未成年人犯设定相关义务以达教育与矫正的目的，其与美国刑事诉讼中的审前分流可谓异曲同工。
附条件不起诉的价值在于通过附加一定的条件，在实现对犯罪嫌疑人帮扶改造的同时修复因犯罪行为受损害的社会关系，以达到恢复性司法并节约司法资源的最终效果。而这些价值并不会因为适用于成年人而有丝毫减损，相反，起诉裁量主义的一个初衷正是对不需要招致审判的犯罪嫌疑人实施程序分流，附条件不起诉制度也应当尽可能对适格的犯罪嫌疑人发挥其功能。
在国内司法实践中，由于高门槛的适用条件限制，附条件不起诉的适用也不尽理想。基于此，国内学界在对附条件不起诉进行立法检视时普遍要求扩张其适用条件，可以说这种改良方向恰恰与美国的审前分流制度不谋而合。
结语：明确酌定不起诉制度的适度扩张方向
笔者再次明确：美国检察官具有相当大的自由裁量权，其起诉便宜主义施行极为彻底。这种裁量权主要体现在决定是否起诉方面。曾任司法部长和联邦最高法院大法官的罗伯特·杰克逊尝言：“检察官比其他任何美国人都更多地具有对人们生活、自由与名誉的控制权。”
随着社会生活的不断变化，刑事诉讼观念自然随之改变。就其变迁而言，从严格的起诉法定主义过渡到兼行的起诉便宜主义，这背后是人们意识到有罪必罚的报应刑观念需要让位于更加注重“合目的性”的多元刑罚观；检察官自由裁量权的扩张不可避免。
当下，我国新一轮司法体制改革如火如荼。在此背景之下，包括“认罪认罚”“速裁程序”等在内的一系列新制度在中国推广开来，这些制度既体现了恢复性、合作性司法等新的诉讼理念，也承载了实现宽严相济、促进繁简分流、保持谦抑与少诉慎捕等诸多诉讼价值。可以作为例证的是2018 年刑事诉讼法新创设“特殊不起诉制度”，有学者认为这属于“我国起诉便宜实践的扩展”。
这其中，充分激活酌定不起诉，使之发挥刑事政策方面的感召作用，对于实现上述制度之预设功能大有裨益。决策机关显然已经有所行动——2019年“两高三部”印发的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第30 条便明确要求：“完善起诉裁量权，充分发挥不起诉的审前分流和过滤作用，逐步扩大相对不起诉在认罪认罚案件中的适用。”最高人民检察院在2021年4月下发的《“十四五”时期检察工作发展规划》中列明：“落实少捕慎诉慎押司法理念，切实履行指控证明犯罪主导责任”，“依法行使起诉裁量权”。事实上，中央纪委、国家监委对于监察调查案件的不起诉决定也持开放态度：“对监察机关移送的案件，检察机关经审查认为有刑事诉讼法规定的不起诉情形的，经上一级检察机关批准，可以作出不起诉决定。”
规范的背后，渗透着起诉便宜主义对公共利益因素的考量以及更为文明的刑罚观念对诉讼主体的尊重。可以预见，未来刑事案件的处置程序将向更加多元化方向发展，在这其中，发挥酌定不起诉的制度功用，就比较法而言有据，就中国实践来看有益。
