论不法原因给付的返还规则
——以92个案例的实证研究为切入点
2022-11-08高凡
高 凡
(西南政法大学，重庆 401120)
不法原因给付是指违反强行法规或公序良俗原则而为的给付。作为不当得利领域的一个重要问题，不法原因给付中的给付人可否请求返还，其与受领人之间的关系如何调整，事关当事人权利之保护，以及法规范意旨的实现，无论大陆法系抑或英美法系国家(地区)对此均有相关规定。但是，《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第157条(法律行为无效、被撤销或确定不发生效力时的后果)并未区分法律行为(合同)无效之原因而异其后果，而是统一规定应当返还取得的财产。《民法典》第985条(不当得利返还请求权的排除事由)亦未提及不法原因给付。在《民法典》颁布前，学界便呼吁将不法原因给付制度纳入法典加以规制，但终未能实现。至于立法机关为何最终未将不法原因给付纳入法典，最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组在其主编的《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》中认为：“由于不法原因给付的法律效果尚有争议，《民法典》对因不法原因给付不当得利的返还未作规定，有待于进一步研究。”尽管我国立法并未设置不法原因给付的处理规则，但实践中已然出现诸多相关案例，且法院在此问题上的立场分歧巨大，多数法院拒绝原告的返还请求，同时亦存在允许返还请求、裁定驳回起诉、收缴等不同裁判结果。《民法典》颁布前，学界曾就法典中不法原因给付的制度构建展开讨论，倾向于传统立法例者有之，主张弹性立法方式者亦有之。法典颁布后，立法论层面的探讨已告一段落，解释论角度的研究是当务之急。时移世易，关涉不法原因给付之返还，域外理论与判例已发生关键变革。在这一背景下，我国应如何与时俱进地处理本领域的问题？为此，本文试图以“路径”+“内容”为逻辑线索，通过以下三个问题的研究找寻妥适之方案：其一，分析现阶段多数法院拒绝返还请求的原因为何？其二，在立法缺失的情况下，现有法律规则能否合理解决不法原因给付问题，如不能，应通过何种路径进行修补或完善？其三，处理方案的具体内容为何？希望通过本文之研究，为司法实务、司法解释之制定有所助益。
一、不法原因给付案件的裁判现状
笔者以“不法原因给付”为关键词，以全文搜索方式在“北大法宝”检索相关民事案例，截至2021年6月7日，共得到228件民事判决(裁定)结果，其中，涉及不法原因给付的有效样本案例共92件。现将法院的不同立场以类型化方式简述如下：
(一)法院立场的分歧
1.收缴非法所得
在“朱某与杭某某不当得利纠纷案”中，原告为了获得贷款自愿支付“好处费”，用以托人情、找关系。法院认为，该费用的给付违背了社会公序良俗，原告基于不法原因给付提出的返还请求，不应支持；若支持返还，无疑将助长此类违法行为，有违公平正义。对于被告收取的“好处费”，应予以收缴。在“何某某与曹某某合同纠纷案”中，法院亦持有相同立场。
2.裁定驳回起诉
此类案件中亦包括为谋求不正当利益而行请托之事，以及基于不正当男女关系而为给付。例如，在“曹某与陈某委托合同纠纷案”中，原告向被告给付金钱的目的，在于请被告帮忙“找关系”，将原告的朋友通过内部招录、免于考试的方式招入医院工作。法院认为，此举违反法律规定，损害社会公共利益，系不法原因给付，法律不应予以保护，此案不属于人民法院受理民事诉讼的范围，遂依法裁定驳回原告起诉。再如，在“蔡某某与胡某某不当得利纠纷”中，原告委托被告“找关系”，为其子安排地铁公司的工作，但被告未办成此事，原告遂起诉要求被告返还已给付的所有钱款。法院经审理认为，原告行为违背社会公德，损害社会公共利益，系不法原因给付，对此法律不予保护，本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围，遂裁定驳回原告起诉。
3.判决驳回诉讼请求
此类型案件主要涉及请托、基于不正当男女关系的给付、赌债等，法院多基于不法原因给付不得请求返还的法理进行裁判，绕过法律行为(合同)无效后应返还财产之一般规定，在经过实体审理后判决驳回诉讼请求。例如，在“伍某与张某某民间借贷纠纷案”中，伍某为其子就读军校事宜，托张某某代为办理，并以借款的名义向张某某支付案涉款项作为“运作费用”。法院认为，当事人之间的款项支付系不法原因给付，非属民间借贷关系，其给付之目的具有不法性，违反法律强制性规定和公序良俗，以不得请求返还为原则，不应适用合同无效的法律后果。依据《中华人民共和国合同法》(2017年修改，以下简称《合同法》)第52条第3项、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《民间借贷司法解释》)第14条第3项、《中华人民共和国民事诉讼法》(2017年修改，以下简称《民事诉讼法》)第134条的规定，判决驳回原告的返还请求。在“王某某与刘某某民间借贷纠纷案”中，原告王某某名义上是向被告刘某某提供借款，实际上是其通过被告向赌场放贷牟利。法院认为，原告行为违反法律，违背公序良俗，案涉合同应属无效，依法不受法律保护。原告主张合同无效后应返还出借的款项，但返还财产并非合同无效后的唯一处理方式。结合不法原因给付不得请求返还的民法原理，法院对原告的返还请求不予支持。依照《合同法》第52条3项和《民间借贷司法解释》第14条3项之规定，判决驳回原告的诉讼请求。
4.支持返还请求
在“包某某与刘某某合同纠纷案”中，原告为安排其子工作之事委托被告，并支付24万余元，后因岗位不理想要求被告退款。因被告未全部返还，原告遂起诉至法院。法院认为，本案中原告行为属于不法原因给付，法律行为应属无效，依据《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)第143条及第153条、《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第61第1款、《合同法》第58条之规定，判决被告将剩余款项全部返还给原告。此外，在“王某某与孙某某不当得利纠纷案”中，法院认为原告委托被告安排其子工作并给付12万元的行为属于不法原因给付，该法律行为无效，依据《民法总则》第157条之规定，被告应返还受领的钱款。
(二)裁判结果的合理性分析
首先，关于“收缴”的处理方式。《民法通则》第134条第3款将其作为民事责任承担方式之一，但是，此手段过于强调公权力对私权领域的介入，混淆公私关系，有悖民法的私法属性。从性质来看，“收缴”作为一种严厉的惩罚手段，可在行政制裁与刑事制裁中发挥重要作用，于民事领域则不宜适用此方式。2017年通过的《民法总则》第179条关于民事责任承担方式的规定，已不再将“收缴”列入其中，《民法典》亦承继此规定。
其次，关于“裁定驳回起诉”的处理方式。在此类案件中，法院多以“本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围”为由裁定驳回起诉。根据《民事诉讼法》(2021年修改)第122条之规定，起诉应当符合下列条件：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；有明确的被告；有具体的诉讼请求和事实、理由；属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。何为“属于人民法院受理民事诉讼的范围”？本法第3条规定：“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。”由此，关于民事主体财产和人身关系的诉讼，若不存在本法第127条“不予受理”之情形，法院应当受理。在样本案例中，部分法院仅以“本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围”为由裁定驳回起诉，难谓妥当。在“蒋某某委托合同纠纷案”中，二审法院即对一审法院的裁定予以撤销，认为本案符合人民法院民事诉讼的受理条件，原审法院将实体审理中涉及的债之合法性问题作为是否立案的审查条件，应予纠正，并指令其立案受理，即为例证。
最后，关于“判决驳回诉讼请求”与支持原告的返还请求。法院在认定原告的给付行为属于不法原因给付的基础上，依据“不法原因给付不得请求返还”的法理判决驳回其诉讼请求；支持返还请求的判决在裁判依据上则相对明确，即《民法典》第157条的规定——法律行为(合同)无效后，当事人应返还取得的财产。必须指出的是，此两种完全相反的立场，不仅存在于法院认定原告同属不法原因给付的不同类型案件中，更出现在案件事实基本相同的案件之间，如“张某某、孔某不当得利纠纷案”与前述“王某某与孙某某不当得利纠纷案”。前案中给付人为获取拆迁安置相关待遇而行请托之事，其返还请求被法院驳回；后案中给付人为其子之工作安排事宜而行请托之事，法院以该行为属不法原因给付而无效为由，最终判决受领人返还有关款项。
按照《民法典》的制度设计，若民事法律行为违反法律、行政法规的强制性规定，或违背公序良俗，该行为应属无效(《民法典》第153条)，行为人因该行为取得的财产应当予以返还。然而事实上，无论“收缴”“裁定驳回起诉”抑或“判决驳回诉讼请求”，均表达了法院对原告返还请求不予支持的基本立场，且该立场占样本案例的绝对多数。那么，为何样本案例中绝大多数法院不选择遵循《民法典》第157条(原《民法总则》第157条)之一般规定，而是拒绝给付人的返还请求？如此判决之理由何在？
二、不法原因给付禁止返还的原因
与大陆法系不法原因给付相类似，英美法系中的非法性抗辩在不当得利领域同样对原告的返还请求产生影响。二者在规范目的层面具有一定的共通性，本文于此合而论之。
(一)惩罚不法给付人
于给付人行为违法或背俗的情形，其不仅应得到否定性评价，并且基于不当得利的返还请求权也会被排除。在德国法中，此举之目的常常被视为对行为违法者或背俗者的惩罚。德国法院先前的观点认为，如果案件中所涉及的当事人违反基本道德信条或图谋进行应受法律处罚的事，似乎有充足的理由拒绝其恢复原状的请求，作为对“有不体面意图的诉讼的处罚”。郑玉波先生曾明确指出，不法原因给付不得请求返还，其宗旨在于制裁不法者。英国法院在审理涉及非法性的案件时，通常会考虑诸多因素，并进行政策审查。其中一个重要的政策考虑是，如果当事人实施了犯罪或反社会的行为，法院希望通过宣告当事人之间的约定没有强制执行力并拒绝其返还请求，实现对他们的惩罚。
“惩罚说”在有限的情形下可以解释禁止返还的原因，但其仍然面临质疑。首先，给付人与受领人同样违法或“背俗”时，为何通过拒绝给付人返还请求的方式惩罚前者，而使后者实际上受有利益？其次，当事人双方过错不对等，尤其是受领人明显更具可归责性时，以惩罚之名义而拒绝给付人的请求，是否失之公平？对于上述问题，“惩罚说”难以作出合理解释。
(二)实现阻止不法给付的威慑效果
《德国民法典》将不法原因给付规定于第817条，在双方当事人违法或背俗的情形下，给付人无权请求返还。与法典第138条第1款规定的法律行为无效之后果相比，不法原因给付不得请求返还的规定更为严厉。由此产生的效果是，实施违法背俗之行为的风险提高，无论对于行为人抑或社会公众，均可起到威慑作用。德国学者卡纳里斯(Canaris)明确指出，禁止返还的一般规则具有辅助预防行为违反良俗或法律强行性规定的功能。法国学者里倍尔(Ripert)则从交易安全和当事人心理因素的角度出发，认为禁止返还不仅有助于阻止当事人订立违反道德的合同，而且有助于阻止当事人履行其已订立的违反道德的合同。因为不允许当事人请求返还财产的原则会给当事人带来严重的不安全感：先履行合同的一方当事人将被置于对方当事人的任意摆布之下，对方将有可能既不交付约定的财产，又保有其已经取得的财产。
“威慑”之效果在英国法院审理相关案件时被作为一项重要考量因素，其所欲达到之目的，在于通过拒绝原告的返还诉求，向社会昭示法院对待非法性案件的立场，迫使公众在从事非法行为前考虑到无法获得返还救济的后果，从而起到减少以及阻止非法性案件发生的可能性。正如Millett法官在“案”中针对提供虚假工程估价行为所表明的态度：“现在是向商业界发出明确信息的时候了。如果建造商、修理厂或其他供应商同意提供虚假的工程估价，以使其客户能够从其承保人那里获得他无权获得的款项，则它将无法从其客户那里收回款项，并且，即使客户已经为工程付款，该客户也无法向他的承保人索赔。”
威慑力实际上是惩罚效果的一种反射，因此，上文有关“惩罚说”的检讨反思亦适用于“威慑说”。此外，当先履行方无权请求返还时，可能为了挽回自身损失而从事其他违法或背俗行为，“威慑说”欲达到的特殊预防效果在实现过程中存在阻碍。就一般预防而言，此效果的实现要求社会公众对违法或背俗的标准有所认知，这是一项比较高的要求。而且，即使在明知的情况下，利益的诱惑也将促使部分人铤而走险，此时便很难达成一般预防目的。考虑到以上情形，作为禁止返还之原因，“威慑说”的理论根基并不牢固。
(三)拒绝权利保护
所谓拒绝权利保护，指拒绝对于违反法律或道德的给付人提供救济。一方面，给付人之行为将其个人置于法秩序之外，因其违法或背俗之性质，若通过法院介入加以处理，无疑是对司法资源的严重浪费。另一方面，在原告基于非法或不道德的原因而提起诉讼的场合，若法庭进行干预甚至向其提供救济，将被视为对法庭威严的玷污，法庭应保持不予干预的态度。
“拒绝权利保护说”同样面临与“惩罚说”相似的质疑。此外，在原告行为仅轻微触犯某些技术性法规的场合，法庭的干预并不会有损其尊严，此时若拒绝干预则可能导致有失公平的结果。是否允许原告的请求，应当基于其行为恶劣程度以及案涉交易非法性的严重程度等因素作出评判，而非以“法庭尊严”“司法资源”等为由一味拒绝提供救济。
(四)禁止通过非法行为获利
“一个人不能因其自身非法行为的后果而获得返还，这是一条既定的原则。”此原则意在说明，若允许原告基于其自身非法性而提起返还请求，无异于承认非法行为并使原告获利。尽管此原则的适用范围远远超过非法性原则，但在司法实践中，法院常常运用此原则处理涉及非法性的案件。但必须明确的是，允许原告的返还请求是否一定导致其获利的结果？受领人过错显著大于给付人时，尽管给付人自身存在可谴责之处，但若以此为由而使受领人最终保有得利，结局恰恰违背了该原则之精神，难谓妥当。
目前的主流观点多从节约司法资源、维护法院尊严以及“威慑说”的角度来证成禁止返还的正当性。但事实是，无论哪一种学说均无法为禁止返还构筑坚实的理论基础，它们仅从不同的侧面为禁止返还规则提供了支撑，具备有限的合理性。就我国司法裁判而言，究应采取何种态度对待不法原因给付案件？面对传统理论遭受的质疑，我们在通过合理路径寻找解决方案的过程中应作何取舍？这便是下文拟着力探讨的问题。
三、不法原因给付返还规则的适用路径
通过对我国司法实践中相关案件的梳理分析可知，多数案件中法院选择绕过法律行为(合同)无效后应返还财产之一般规定，拒绝对原告提供救济。但是，直接援引相关法理作为大前提并不符合依法裁判的要求。在缺失直接裁判依据的情况下，应通过法律解释的方法尝试解决。
(一)狭义的法律解释方案
法律解释之方法，理论上存在广义与狭义之分。学界关于狭义的法律解释方法在表述上未竟统一，但总体来说主要包括文义解释、体系解释、历史解释、目的解释、限缩解释、扩张解释等。广义的法律解释方法，包括狭义的法律解释方法与法律漏洞的填补。在司法实践中，法官审理待决案件首先应通过狭义的法律解释方法寻找法律适用的大前提，若无法得到妥适的解释结论，方才考虑存在法律漏洞的可能性。
狭义法律解释方法的运用，以待决案件已有相关法律规定为前提，法官得在法律文本的可能文义范围内进行解释适用。在民法典编纂过程中，尽管有不少学者建议将不法原因给付纳入不当得利部分加以规制，但立法者并未采纳。在最终颁布的《民法典》中，第157条涉及法律行为无效后当事人获得的财产如何处理，该条并未区分法律行为无效的原因，而规定无效后应返还所取得之财产。如此规定的立法理由在于，民事法律行为无效后，意味着其原本的目的已无法实现，应当恢复到民事法律行为成立或实施前的状态，就如同这一行为未曾发生一样。因此，若以《民法典》第157条之规定作为狭义的法律解释基点，无论从文义、体系、目的、限缩等何种解释角度切入，均无法解决不法原因给付返还的问题。
有学者主张扩张解释《民法典》第985条第3项——受损人明知与得利人签订的是违法无效合同,没有给付义务却仍然向得利人给付的行为,应界定为“明知无给付义务而进行的债务清偿”这一不当得利返还请求权之排除事由,受损人不得请求得利人返还，与《民法典》第122条(不当得利一般条款)组成我国处理合同违法无效后返还问题的方案。本文对此持不同见解。其一，与法律条文之文义相比过于狭窄，不足以表示立法真意时，可得适用扩张解释，从而扩张条文文义，以求正确阐释法律意义之内容。扩张解释必须基于法条原本之意旨，在其文义“射程”范围内对条文内容进行拓展，解释的结果不得超出文义可能之范围。《民法典》第985条规定了不当得利返还的除外情形，其中第3项表明，“明知的非债清偿”情形下，给付人的返还请求权被排除。但需要明确的是，本项规定之意旨为禁止矛盾行为，适用于清偿型给付不当得利。排除给付人返还请求权的原因在于，“明知无给付义务而为给付，再请求返还，前后矛盾，有违诚信原则”。在不法原因给付的场合，给付人显然欲通过其给付行为达到某一目的，而非矛盾之行为，扩张解释本项规定的结果，超出其原本文义之内涵和范围，故此解释路径并非合理。其二，若按照此种扩张解释路径，在给付人与受领人双方均不法的场合，无论给付人之过错与受领人相比何其轻微，给付人均无法获得返还，这一局面难谓与不当得利规范意旨相契合。
综上，通过狭义的法律解释方法不能为不法原因给付案件寻找妥适的大前提，我国现行法律存在法律漏洞。那么，接下来的探讨应转向法律漏洞填补理论，运用法律漏洞填补之方法，寻找不法原因给付案件的解决路径。
(二)基于比较法的漏洞填补
法律漏洞的填补方法分为两大类：法律体系内的填补和法律体系外的填补。所谓“法律体系内的填补”，是指通过现有法律体系中的规则进行漏洞填补工作，包括类推适用、目的性限缩和目的性扩张的方法；所谓“法律体系外的填补”，是指借助现有法体系之外的规则进行漏洞填补，比如通过习惯法和比较法的方法进行填补等。一般来说，法律漏洞填补方法的适用应遵循一定的顺序，通过现有法律体系内的规则能够填补漏洞的，不宜适用法律体系外的填补方法。在传统民法中，不法原因给付作为不当得利返还请求权的排除事由而存在，那么，《民法典》第122条、第157条能否经由体系内填补的路径适用于不法原因给付案件？
1.法律体系内的填补
第一，类推适用。所谓类推适用，系指将法律明文之规定，适用到该法律未直接加以规定但其规范上之重要特征与该明文规定者相同之案型。类推适用，是一个“从特殊到特殊”的推理，一般的原则性规定不宜作为类推适用的对象。从这一角度分析，《民法典》第122条与第157条作为一般规定，无法作为不法原因给付案件裁判的大前提，亦不符合类推适用“等者等之”的填补原则。
第二，目的性限缩。如果说类推适用秉持的是“等者等之”的原则，目的性限缩则是基于“不等者不等之”的原则填补漏洞。其推理过程为：凡M是P，M非M，故M非P。《民法典》第157条与不法原因给付均涉及法律行为无效的法律后果，故不符合“M⊄M”的要件。《民法典》第122条表面上看来似乎可行，但是若简单地限缩本条之适用，认为不法原因给付不属于一般不当得利条款规制的范围，继而排除原告的返还请求，未免过于极端。正如下文所述，当事人过错程度差异、给付人的主观状态等因素均可对返还诉求产生影响，这些因素无法在限缩本条适用的过程中得以体现，因此，目的性限缩的路径行不通。
第三，目的性扩张。目的性扩张方法是指根据立法目的，将依照特定法律规则的文义不属于该法律规则调整的某些案件类型纳入该法律规则的调整范围之内，即将该法律规则的适用范围扩张到其原本不调整的某些类型案件。显然，就规定法律行为无效的法律后果这一目的而言，不法原因给付与《民法典》第122条、第157条在调整范围上具有一致性，因而该方法亦为不妥。
2.法律体系外的填补
既然法律体系内的填补方法无法实现寻找法律适用大前提的目的，那么法律体系外的填补方法是否可行？法律解释学中，法律体系外的填补方法主要包括基于习惯法、比较法的填补方法，以及基于法律原则的填补方法。一般而言，因法律原则本身的概括性和抽象性特征，基于法律原则的填补方法应作为“兜底性寻法工具”，若通过习惯法或比较法的方法可以找寻到适合个案裁判的大前提，则无须适用法律原则填补漏洞。
第一，基于习惯法的漏洞填补。此方法之运用，在于将经过反复实践并受到认可的行为模式中的行为规则作为法律的渊源填补法律漏洞。“习惯法”并不等同于“习惯”。在法治国家中，习惯法规范是否存在及其内容，应当由法院进行判断，并通过法院的适用得以体现。正如哈特所说：“在法院将其(习惯)适用于特定个案之前，这样的规则仅仅是习惯，在任何意义上都不是法律。”法院的认可是习惯作为漏洞填补方法的形式性要件，而实质性要件则要求习惯不得违法或背俗。以不法原因给付案件中的“请托”为例，尽管社会中有关“与人钱财，替人消灾”“受人之托，忠人之事”的所谓规则流传甚广，但由于给付本身存在违法或背俗性质，无论是否存在“事未办成则应退款”的习惯，均无法在司法实践中得到适用。
第二，基于比较法的方法填补法律漏洞。此方法的特殊性，在于研究各法律秩序中可比较的各种法律制度和解决问题的方法，且多围绕实定性法律制度的比较展开。从这个意义上讲，基于比较法的漏洞填补需要做的是，通过研究、总结其他国家(地区)的立法及判例，并结合我国自身的制度环境和生活实际，找寻到妥善处理待决案件的具体方案及法律适用的大前提。必须注意的是，该方法的运用应坚持功能性原则，“功能是一切比较法的出发点和基础”，无论是否属于同一法系，只要某一制度之目的在于实现类似的功能、满足同样的社会需求和价值追求，就具备了比较研究和借鉴的实益。
比较法在我国的立法与学术研究中扮演着重要的角色，但是在审判实践中，鲜有运用比较法方法进行漏洞填补的工作。其一，此工作需要涉猎诸多中外文文献资料，工作量很大，与结案任务之间存在矛盾；其二，司法实践强调依法裁判，即便出现法律规则的缺失，法官宁可适用比较抽象的法律原则，一般也不援引比较的做法，以防被指责未能依法裁判。然而，即便现实中困难重重，仍然可以在众多裁判文书中发现运用比较法的方法进行审理的案例。例如，在“兴业银行股份有限公司上海虹口支行等与杭州荣正大厦开发有限公司等金融借款合同纠纷案”中，法院通过比较分析德国、日本等国家或地区的有关规定，对“债务人变更”是否属于“债权范围变更”这一争议焦点作出认定。再如，“杨某某与广州某报名誉侵权纠纷案”中，法院借鉴美国法中公众人物人格权应受限制的规则，认定杨某某为“自愿型公众人物”，其名誉权应受限制。由此可见，运用比较法的方法填补法律漏洞，在我国司法实践中确能发挥积极作用。
在世界其他国家(地区)，对给付人与受领人之间违反强制性规定或善良风俗之给付设置了针对性的规范，且随着判例与学说的发展，该领域的法律亦有较大变革。那么，在比较法的视野中，域外经验对我国不法原因给付返还问题的解决将带来何种启发？
四、不法原因给付返还规则的构建：一个动态的评价体系
经由比较法的方法为我国不法原因给付问题寻找解决方案，首先应当对域外法在此问题上的立场及其演变具备全局视角，抽取其精华，舍弃其糟粕，并以此为基础与我国司法实践相结合，检验其适用中的合理性。
(一)返还规则的变革趋势：形式主义到结果导向
大陆法系国家(地区)的立法中，德国、日本以及我国台湾地区均明文规定了不法原因给付禁止返还的一般规则以及过错仅在受领人一方时给付人可得返还的例外。瑞士与意大利立法虽未言及例外情形，但明确规定给付人之非法性是排除其不当得利返还请求权的事由。《法国民法典》未设置不法原因给付制度，但司法实践中，法国法院适用“无资格抗辩”(exception d'indignité)规则进行处理，当事人不得以其不道德行为为依据主张返还已为之给付。
在英美法系，与不法原因给付相对应的非法性抗辩对原告不当得利返还请求的影响深受两则罗马法谚的影响：，意为“不合法或不道德的事情不能成为法律诉讼所依据的理由”；，意为“双方当事人的过错相等时，被告人的地位更具优势”。易言之，非法性抗辩原则上可以排除原告的返还请求。但英美法在例外情形的设置上较之上述大陆法系更为详细，主要包括：第一，“撤回的机会”()。如果原告在非法交易的任何部分完成之前撤出，其返还请求将不再受非法性抗辩的影响。第二，非同等过错()。在原告的可归责性相对于被告而言较弱的场合，法庭将允许其返还请求。三种因素可导致双方可归责性的差异，包括欺诈、压迫以及原告属于受保护群体的情形。第三，错误。若原告因事实上的错误而对协议的非法性质不知情，其有权获得返还。关于法律错误，自“Kleinwort Benson案”之后，英国法中不再就法律后果与事实错误进行差异化处理，二者得到同等对待。
尽管“一般规则+例外”的模式可以缓和禁止返还规则的僵化适用引发不公正的可能性，但其适用仍存在诸多困境，该模式所体现的形式主义特征无法灵活应对实践问题。为此，英国法律委员会以非法性抗辩为主题先后发布四份咨询报告，其提出的改革建议认为，非法性抗辩对不当得利返还请求的影响应当注重结果导向，法院的判决应建立在考量下列相关政策性因素的基础上：(1)推进原告非法行为所违反规则之目的；(2)一致性；(3)阻止原告从自身非法行为中获益的需要；(4)威慑；(5)维护法律体系的完整性；(6)惩罚。在此之后，关于非法性抗辩的司法适用，英国最高法院在“PatelMirza案”中作出了被认为足以撼动本领域数百年之先例的判决。英国最高法院9位法官参与审理了此案。图尔森法官(Lord Toulson)代表多数意见在判决中主张采取基于结果主义的“系列因素”路径，原告的返还诉求是否得到支持，应考虑以下系列因素：(1)被违反的禁止性法律或规则的根本目的，以及拒绝诉求是否会加强这一目的；(2)拒绝诉求可能对其他相关公共政策产生的影响(一致性)；(3)拒绝诉求是否是对非法性的相称反应。影响相称性判断的因素包括行为的严重性、其在合同中的中心地位、是否故意以及双方各自的罪责是否存在明显差异等。该判决自作出后便得到了英国理论与实务界的广泛认可。
大陆法系国家或地区囿于法典化在灵活性上的欠缺，不法原因给付的法律效果在立法中仍多呈现“一般规则+例外(非法性仅在受领人一方)”的形式主义立场。但在学者观点、法院个案裁判中，已试图摆脱形式主义的桎梏，对应否允许返还以及具体考量因素进行探讨。例如，在对“非法性仅在受领人一方”的理解上，日本学者我妻荣即主张应将给付人与受领人的不法性加以比较，而非字面意义表达的仅有受领人存在过错。当受领人的不法性更为显著时，即令给付人亦存在不法性，此时应予以忽略，而支持其返还请求。在法国，尽管司法实践中法院经常援引“无资格抗辩”而拒绝救济给付人，但是在某些违反纯技术性、管理性规范的场合，如高于规定价格的买卖合同、未履行法定核准程序的合同，则允许给付人的返还请求。
从两大法系的变革趋势来看，在是否向给付人提供救济的问题上逐渐舍弃了形式主义的传统立场，对禁止返还规则的适用范围加以限制，转而寻求以结果为导向的灵活处理方式，而这一趋势亦体现在《欧洲合同法原则》《国际商事合同通则》(第四版)等国际性条约中。就我国而言，其他国家(地区)的经验提供了丰富的比较法研究样本，但着眼于我国漏洞填补的任务，应关注域外已相对成熟且成体系的做法。基于此，本文将重点探究“Patel案”中被广泛遵循的“系列因素”路径在我国司法实务中的适用。
(二)“系列因素”路径在返还问题上的展开
如上文所述，“系列因素”路径中包括三类须考量的事项。但是，由比较法填补法律漏洞的角度出发，对域外经验不宜直接照搬或援引，应与我国的法律体系相协调，在结合我国实际的基础上借鉴比较法的经验。那么，此三类因素在我国应以何种面貌展现？
第一个因素涉及当事人所违反的禁止性法规的目的，该因素在我国司法实践中的适用应确定不法原因给付之“不法”何指。按通说理论，所谓“不法”，包括违反法律、行政法规的强行规定，以及违背公序良俗。此处的“强行规定”与我国《民法典》第153条第1款中的“强制性规定”有本质区别。强行规定分为命令当事人必须实施或以某种特定方式实施某种行为的规范，以及禁止当事人实施或以某种特定方式实施某种行为的规范。理论上，前者为强制性规范，后者为禁止性规范。我国《民法典》第153条第1款中的“强制性规定”，依据其否定法律行为之效力的性质而言，应属于禁止性规范的范畴。不法原因给付所违反的法规范，应从广义层面理解，包含强制性规范与禁止性规范。在“公序良俗”的理解上，其内涵包括公共秩序与善良风俗。公共秩序体现为社会一般利益，存在于现行法体系之中，同时兼括整个法秩序的价值理念与规范原则。善良风俗首先应体现为民间习俗中表达公平正义等价值的规则，在此基础上，善良风俗应为得到社会全体成员普遍认许和遵循的道德准则。可见，公序良俗本身具有极强的抽象性，且经济社会的发展将会影响其内涵。违反公序良俗的认定，以及对某项公序良俗目的的探究，应避免呆滞，宜综合经济状况、地域差异和公众认知等因素作出判断。
第二个因素为“一致性”的维护。给付人的返还请求是否应予支持，法院需要考察其最终判决与其他法律所保护的利益是否存在冲突，甚至影响到更重要的规范意旨的实现。在某些情况下，拒绝返还表面上符合不法原因给付制度的意旨，实质上却损害了更应加以保护的利益。例如，公司发起人违反《公司法》第141条第1款之规定，在公司成立后不满一年内即转让其股份，若因行为违反禁止性规定而拒绝返还，反而使不法状态得以维持。此时，不法原因给付禁止返还规则应让位于后者所保护之法益。
第三个因素，关于相称性的判断涉及多种具体事由。首先，违法行为的严重性。很难想象对买凶杀人和单纯违反技术性规范的当事人作相同处理的合理性，因此关于行为严重程度的判断将影响法院是否支持返还请求。在违法行为轻微的场合，尽管合同仍可能无效，但若允许返还不构成对法政策或规范目的的根本违反，法院应支持返还请求。其次，给付人的主观状态。在给付人不知道或不应知道某禁止性规范的场合，其权利应获救济，如当事人所违反之规定为新近施行，或给付人在受领人欺诈之下作出给付行为等。其三，双方过错程度的差异。受领人的欺诈行为当然能够作为给付人具有较轻过错的原因，但此处关于双方过错程度差异的判断，着眼于给付人与受领人均有意识地从事不法行为的场合，当给付人之过错明显小于受领人且未严重违法时，理应允许返还。此外，当事人所属之特殊群体亦可造成可归责性的差异。例如，酒贩向未成年人出售白酒，尽管双方均违法，但由于未成年人在认知能力上存在欠缺，以及酒贩行为的显著可归责性，不宜径直禁止返还。
(三)“系列因素”路径在不法原因给付中的具体运用
前文已述，建立在比较法基础上的法律漏洞填补应当坚持以“功能性原则”为指导。我国不法原因给付案件的审理可否以“系列因素”路径为借鉴，仍应着眼于实际问题的解决。是故，本文以样本案例中占比最重的“婚外赠与”类与“请托”类案件为分析对象，通过“系列因素”路径这一动态的评价体系重新分析案件事实与裁判，检验此方法运用于我国司法实践之合理性。
1.“婚外赠与”类案件
此类案件中，法院在认定给付人之行为属于不法原因给付的基础上，主要存在三种不同裁判立场：其一，婚姻关系存续期间，夫妻一方已赠与受领人的钱款不得请求返还；其二，受领人应全部返还；其三，受领人应部分返还受领的财物。
关于第一种“全无”式裁判，法院所依据的理由为“不法原因给付不得请求返还”的法理。在“宿某与杨某等确认合同无效纠纷案”中，法院认为，“如果允许返还，则会激起当事人从事不法原因给付的‘热情’，明知自己有配偶仍与他人发生不正当关系的‘出轨者’的违法成本太低，‘人财两得’的结果将会导致婚外情增加，实际上并不能弘扬社会公德和善良风俗，却起到了对不法原因给付当事人的客观保护作用，于法理不合。”法院最终判决驳回诉讼请求。显然，法院试图通过禁止返还来实现“威慑”和“惩罚”。但如此处理是否对于夫妻双方中无过错一方太过苛刻，以至于有失公正？在动态体系的框架下来分析此案，一方面，给付人的赠与行为有违《民法典》第1062条有关夫妻对于共同财产有平等处理权之规定，同时亦违背公序良俗；另一方面，从规范目的及功能的角度来看，《民法典》第1062条意在“调整夫妻财产关系，保护夫妻的合法财产权益，维护平等、和睦的家庭关系，并保障夫妻与第三人交易安全。”那么，直接驳回全部诉讼请求无论如何也不能达致保护夫妻共同财产的规范目的。另一方面，从相称性的角度分析，“全无”的处理方式对于这类案件而言无疑过重，对夫妻之间无过错方有失公正，同时，插足他人婚姻之人反而最终得以保有全部得利而无须付出任何代价，此种局面殊难让人认同。
第二种“全有”式判决。这一立场表面上符合法律行为(合同)无效后应返还财产的一般规定，但从更深层面而言，如此判决无疑使得存在过错的给付人以“零成本”的代价从事违法或背俗之行为，法律成为其不法原因给付的一张“安全网”，在客观上保护和纵容了给付人，背离了原本的制度意旨。
与上述“全有”或“全无”类判决相比，第三种“受领人应部分返还”的裁判立场将被违反规范之目的、受领人主观状态、双方过错程度等因素纳入考量，显然更具合理性。但是，在体系性与全面性方面稍显不足，造成裁判结果有失妥当。例如，“林某某与郭某、林某某赠与合同纠纷案”中，法院从夫妻家事代理权角度出发，认为夫妻有过错一方向婚外第三者的赠与中属于日常开销部分，不属于应当返还的财产，如果判决婚外第三者返还此部分给付是不公平的，超越家事代理权的部分，则应当返还。本案中法院以家事代理权限范围作为标准，具体衡量案涉财产给付的性质，这一思路值得肯定。但必须明确的是，在此类案件中，对夫妻家事代理权的承认应当让位于夫妻共同财产保护的规范意旨。同时，婚姻关系存续期间夫妻一方对婚外第三者的赠与，显然亦不符合家事代理权的“日常”要件。
在“马某某、黄某某赠与合同纠纷案”中，法院以婚外第三者是否知晓给付人已婚作为标准，认为第三者因被欺骗而不知给付人已婚期间接受的赠与是有效的，可以保有得利，而在知晓给付人已婚后接受的赠与无效，应予返还。本案法院以受领人的主观状态作为区分其与给付人之间过错程度的参考因素，本文表示赞同，但最终判决结果值得商榷。此案审结时，《民法典》已颁布却未生效，故依据《中华人民共和国婚姻法》第17条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第17条有关夫妻处分共同财产的规定，只有在日常生活需要的场合，夫妻一方处分共同财产方可对抗善意第三人。本案中，给付人因婚外不正当男女关系而为赠与，显然非“因日常生活需要”，因而即便第三者存在被欺骗的情节，此时维护夫妻共同财产的规范意旨显然更应予以保护，受领人应返还已受领的赠与。
2.“请托”类案件
此类案件中同样存在裁判标准不一的问题。一方面，相同类型的“请托”，例如托关系安排工作、安排子女入学，部分法院依据法律行为(合同)无效后应返还财产的规定判决返还已给付的钱款，如前述“王某某与孙某某不当得利纠纷案”，然而，另有部分法院依据“不法原因给付不得请求返还”的法理拒绝返还诉求，如“王某某与赵某某不当得利纠纷案”。另一方面，对于不同性质的“请托”，却存在相同判决结果。例如，“蔡某某与吴某某不当得利纠纷案”中，给付人之子因盗窃罪被公安机关立案侦查，为了给其子找门路、说情而行请托之事。法院认为该行为属于不法原因给付，拒绝给付人之返还请求。此案与前文为子女入学而请托的“王某某与赵某某不当得利纠纷案”相比较而言，显然具备更为严重的社会危害性，甚至涉嫌触犯刑法。最终判决原告不得请求返还，于情于法均解释得通，但是，在为子女入学、安排工作而请托等类案中，考虑到给付人家庭条件、行为恶劣程度以及主观状态等因素，是否非禁止返还不可，尚有斟酌的余地。
此外，实践中给付人行请托之事并非全为追求非法利益，在某些场合，给付人受制于受领人，为实现合法利益而被迫给付一定钱款或财物的情形亦有之，“上海某某物流有限公司诉杨某某不当得利纠纷案”便是典型。本案中，杨某某利用其作为副经理而拥有的监督职权，对原告某某物流公司“吃、拿、卡、要”，共涉及人民币15万元。对于原告的返还诉求，法院认为其原本可通过正当途径实现本公司的正当利益，完全无须理会被告之无理要求，最终以案涉财物属于不法原因给付为由，判决驳回诉讼请求。在动态评价体系之下分析本案，原告因工作性质及职级关系而受制于被告，为谋求其原本有资格获取的利益而被迫给付钱财，衡诸原告主观状态以及与受领人之间过错程度差异，支持物流公司的返还请求似较为妥当。因此，此类案件若能通过“系列因素”路径进行针对性的分析，依据请托事项、请托的对象、从事请托之人的主观状态、是否存在欺诈或胁迫等具体情形进行区分处理，现阶段裁判不一致、不合理的问题将得到明显改善。
当然，在请托之事构成贿赂犯罪的场合，依据我国刑法规定，违法所得的一切财物应当予以追缴，供犯罪所用的本人财物依法予以没收，给付人提起请求返还案涉钱款的民事诉讼显然无法得到支持。
综合上述两类案件的分析可以认为，“系列因素”路径这一动态评价体系在我国司法实践中的运用无疑将产生积极影响。法院可以此为思路，在一个具有实际操作性、全面性的方案指导下进行审理，进而统一我国不法原因给付案件的裁判标准，提高判决的技术性与说服力。
结语
