《民法典》背景下医疗损害鉴定相关问题探究

陈 伟，赵 双，刘诗卉，袁江帆，蒋协远

（北京积水潭医院 医患关系协调办公室，北京 100035）

医疗损害鉴定意见是医疗纠纷处理和医疗侵权责任纠纷审判的重要依据。 由于大多数医疗纠纷都涉及专业医疗问题，且医疗损害案件亦经常会出现多学科交叉的情况，无论是人民调解员抑或是法官， 通常都直接运用法学知识进行调解或者判决，因此通过专业的第三方对医患双方争议进行鉴定，明确医疗机构及其医务人员的诊疗行为是否存在过错及因果关系等，有利于案件及时公正解决。 《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）自2021年实施至今已一年有余，在《民法典》背景下，笔者通过系统梳理司法鉴定的法律适用，期待进一步规范医疗损害鉴定程序，保障医疗纠纷案件顺畅解决，维护患方合法权益的同时客观评价医疗工作，促进医患关系和谐发展。

1 医疗损害鉴定历史沿革与现状分析

20 世纪80年代，我国主要矛盾是人民日益增长的物质文化需要同落后生产力之间的矛盾，体现在医疗行业就表现为人民群众对医疗救治的期望值日益增加，而医疗技术水平的发展不能满足患者的全部诊疗需要，医疗纠纷也随之增加。 为了应对越来越多的医疗纠纷，医疗纠纷处理相关法律法规陆续出台，同时，医疗损害鉴定相关制度也在改革中不断完善。

1987年6 月，国务院颁布了《医疗事故处理办法》，对医疗事故鉴定工作进行了详细规定。 该办法颁布后，医疗损害鉴定采取了卫生行政部门负责组织的医疗事故技术鉴定模式，行政参与及同行评价是当时鉴定的主要特点。 2002年颁布并实施了《医疗事故处理条例》，医疗事故技术鉴定工作不再直接由卫生行政部门组织，而是由各省市医学会按照程序从专家库抽取相关学科临床专家对医疗过程是否存在过错以及是否存在因果关系等问题进行分析鉴定，并出具鉴定意见书。 医学会鉴定分为省、市两级，但对于疑难、复杂或者有重大影响的医疗事故争议可向中华医学会申请再次鉴定。 因此，在2002年后的一段时期，医疗损害鉴定以医学会组织的医疗事故鉴定为主，但由于医疗纠纷诉讼案件诉由不同，出现了医学会医疗事故鉴定与司法鉴定机构医疗过错鉴定两种模式并行的情况。医疗过错司法鉴定一般由面向社会服务的司法鉴定机构接受法院或医患双方委托，组织法医临床学鉴定人根据案件材料组织鉴定并出具司法鉴定意见书。

2010年，《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）颁布实施后，医疗纠纷的赔偿不再区分医疗事故和非医疗事故，因此，由医学会组织的医疗事故鉴定逐渐被司法鉴定机构组织的医疗损害司法鉴定所取代，同时各级医学会也在逐渐摸索由医学会组织的除了医疗事故鉴定以外的医疗损害鉴定模式。2018年，《医疗纠纷预防和处理条例》正式颁布并实施，该条例明确了各级医学会具有组织医疗损害鉴定的职能。 至此，医学会既可根据《医疗事故处理条例》组织医疗事故技术鉴定，也可依照《医疗纠纷预防和处理条例》进行医疗损害鉴定，医疗损害鉴定比例大幅增加。 根据阿尔法案例库数据显示，2021年医疗损害责任纠纷二审案件中，申请医疗损害鉴定的占比高达90%，其中医学会组织的医疗损害鉴定123 件，司法鉴定机构鉴定1 321 件。由此可见，医疗损害鉴定是人民法院委托鉴定的主要方式，同时在医疗损害鉴定中，司法鉴定是目前采用较多的主要方式。

2 医疗损害医学会鉴定和司法鉴定比较分析

目前，我国医疗损害鉴定分为医学会鉴定和司法鉴定两种类型。 《民法典》颁布并实施后，医学会和司法鉴定管理部门都颁布了新规或者标准。 医学会医疗损害鉴定是指各级医学会按照《民法典》《医疗事故处理条例》《医疗纠纷预防和处理》等法律法规进行的鉴定活动。 2021年2 月，中华医学会发布了《医学会医疗损害鉴定规则（试行）》（以下简称《规则》），明确了医学会可以开展医疗损害鉴定，其中对医学会医疗损害鉴定的概念、专家库建立、鉴定受理程序、实施细则等作出了详细规定。 2021年11 月，中华人民共和国司法部发布了《医疗损害司法鉴定指南》（以下简称《指南》），针对医疗损害司法鉴定程序，从委托受理、鉴定材料的审核、鉴定材料争议的处置、具体鉴定工作的开展、鉴定意见的出具等各个环节，进行了细化和规范。 自此，医学会医疗损害鉴定和医疗损害司法鉴定都有更明确的规定，但鉴定二元化的问题依旧没有得到根本解决，两者在实践过程中存在差异，应进一步取长补短，予以完善。

2.1 医学会医疗损害鉴定

目前，医学会既承担着组织医疗事故技术鉴定的职责，也接受医疗损害鉴定的委托，虽然鉴定目的不同， 但鉴定程序秉承了医疗事故鉴定坚持科学、公正的原则，均实行同行评议。 《规则》对于前期医学会医疗损害鉴定发现的一些问题进行了系统修订，使医学会医疗损害鉴定更加科学严谨。

2.1.1 医学会医疗损害鉴定的优势

一是医学会建立医疗损害鉴定专家库，保障鉴定的专业水准。 医学会针对医疗损害鉴定工作需要建立专家库，鉴定过程中抽取与鉴定专业相关的临床及法医学专家参与鉴定，既能够保证鉴定的公正性，又能够保证同行评议的专业水准。 按照《规则》规定，医学会聘请专家加入医疗损害鉴定专家库不再有行政区域限制，各地医学会可根据当地情况聘请全国各行政区域的专家。 该规定有利于解决当地某专业专家成员不足或者同一地域专家鉴定有可能影响公平客观的问题。 同时，医学会医疗损害鉴定专家库调整了专家准入条件，医疗事故鉴定专家库成员必须具有高级技术职称。 同时，降低了法医和其他专业人员加入专家库候选人的门槛，强调需具有良好的业务素质和职业品德，具备中级技术任职资格后有5年以上相关工作经历即可成为医疗损害鉴定专家库成员。 该调整，更有利于法医学、管理学等专家参加医学会医疗损害鉴定，从而进一步保证鉴定的科学性、客观性、公正性、合理性、有效性，更符合实际需要。

二是医学会医疗损害鉴定程序严格规范，保障鉴定的公正性。 《规则》中明确规定医学会应当组织具备相应鉴定能力、符合鉴定要求的专家组成鉴定专家组进行医疗损害鉴定，并根据鉴定事项所涉及的学科专业和具体情况，确定鉴定专家组的构成，医学会组织医患双方在专家库中抽取产生鉴定专家组，同时可以抽取一定数量的候补专家。 抽取专家是医学会医疗损害鉴定明显区别于司法鉴定之处，医患双方从专家库中抽取专家的程序具有以下特点：（1）在资源丰富的专家库中按专业抽取专家，可以保证专业对口，能够胜任鉴定任务；（2）医患双方通过电脑盲抽的形式抽取专家，专家抽取高效保密，医患双方在鉴定会之前均无法得知抽取的专家信息，可以确保鉴定的公正性；（3）在抽取专家时还可以抽取一定数量的候补专家，以确保鉴定会能按计划召开。

三是医学会医疗损害鉴定周期短且效率高。 医疗纠纷案件由于责任认定程序复杂，往往审理时间较长，而鉴定时间不包括在审限之内，因此一般存在鉴定时间过长的情况。 《规则》严格限定了医学会完成鉴定工作并出具鉴定意见书的时间应当在30 个工作日内，即使鉴定事项涉及复杂、疑难或者其他特殊问题的，延长时间一般不超过30 个工作日。 按照该规定，医学会医疗损害鉴定一般情况下30 个工作日内即可出具鉴定结论，特殊情况不超过60个工作日，对于快速高效审理案件、解决医疗纠纷，起到积极的促进作用。

四是医学会组织鉴定专家出庭，从专业角度接受法庭质询，有利于案件正确客观判决。 医学会医疗事故鉴定专家不出庭接受法院质询的问题一直被社会诟病，影响了医疗事故鉴定的公信力。 在医疗事故鉴定时期，鉴定专家不在鉴定书上签名、不出庭接受质询；而医学会组织的医疗损害鉴定与之不同，《规则》明确规定了参与鉴定的专家要在鉴定书上签名并按规定在接到人民法院通知后，由医学会组织出庭接受质询。 明确鉴定专家出庭接受质询，一方面会提高鉴定专家的责任心，在鉴定过程中会更加细致认真、公平公正地进行判断；另一方面，鉴定专家出庭接受质询，能够从专业的角度阐述医患双方在诊疗活动中存在的问题，尤其就医患双方的争议焦点在法庭上详细释明，有利于医患双方理解并接受鉴定结论，有利于法官厘清事实，作出公正裁决。

2.1.2 医学会医疗损害鉴定存在的问题

一是医学会医疗损害鉴定专家库成员相互熟识的情况较多，在一定程度上会影响鉴定结论的公正性。 医学会设立的医疗损害鉴定专家库，一般由辖区内各医疗机构推荐符合条件的专家加入。 由于当前各学科、各专业在本领域相互交流、学习的机会较多，专家库的专家难免会出现相互熟识甚至与当事医方人员常有交往的情况，在进行医疗损害责任鉴定时，在一定程度上会影响专家判断的客观性，从而影响鉴定结论的公平公正。

二是医学会缺乏专家考核机制，参与鉴定专家的积极性有待进一步提升。 医学会设立医疗损害责任专家库，一般由各单位推荐、专家自愿加入的形式组成。 在司法实践中，由于各地大型医院的临床专家业务繁忙，同时因医疗损害责任鉴定涉及医疗纠纷，部分专家担心给个人带来不必要的麻烦，因此，经常会出现被抽取的专家没时间或者不愿意参与鉴定的情况，影响鉴定工作按期开展。

2.2 医疗损害司法鉴定

《侵权责任法》正式实施后，医疗纠纷案件的审理和鉴定有法可依，医疗事故技术鉴定逐渐减少，越来越多的案件由司法鉴定机构作为第三方负责组织医疗损害鉴定。

2.2.1 司法鉴定优势

司法鉴定由医疗系统之外，独立的司法鉴定机构负责组织，一般由司法鉴定机构的法医进行鉴定，对于疑难复杂案例，会咨询临床医学专家的意见，避免了同行鉴定被诟病的“医医相护”，同时医疗损害司法鉴定的鉴定意见更符合法院案件审理的需要。 此外，司法鉴定人具有专业的鉴定知识、法律知识，在出具鉴定意见时，有明确的参与度及过错原因分析，符合法院审判的需求。

2.2.2 司法鉴定的存在的问题

首先，由于临床医学的专业性、复杂性特点，司法鉴定人缺乏临床实践经验，对临床中各种医疗风险、诊疗过程理解不深入，掌握的临床知识较少通常也较为落后。 司法鉴定人往往从法医学角度按照教科书和法条规定寻找临床工作中的过错，较难充分结合临床工作的特点，有时难以使医患各方信服。 其次，我国目前司法鉴定机构大多为营利性的非企业法人组织，鉴定人由司法鉴定机构指定，具有一定的随意性，同时鉴定机构的趋利性使鉴定过程中的公正性和客观性也难免争议。 最后，司法鉴定中虽然也有临床专家参与，但临床专家并不在鉴定书上签字，同时也不参与出庭质证，法医出庭质证可能难以表达鉴定中的科学问题，影响法庭作出正确判断。

3 《民法典》中医疗损害鉴定常见争议问题的责任认定

在当前医疗损害责任纠纷案件中，未尽到告知义务、未尽到合理的诊疗义务以及是否存在过度医疗等是争议较大的问题，也是医疗损害鉴定中需要正确认定的重点与难点。

3.1 如何认定医疗机构尽到了告知义务

在医疗纠纷案件中，最常见引发纠纷的主要原因就是患方认为医务人员未尽到告知义务，侵犯了患方的知情同意权， 要求医疗机构承担赔偿责任。因此，如何认定医疗机构及其医务人员充分尊重了患者的知情同意权、尽到告知义务，是司法鉴定实践中需要认真推敲的问题。 《民法典》第一千二百一十九条对告知义务进行了详细规定。 需要特别注意的是，《民法典》将《侵权责任法》相关条款中的“书面同意”修改为“明确同意”，对医务人员的说明告知义务提出了更高的要求。 对于医务人员告知义务而言，并不是在知情同意书上签字就表示已经“明确告知”， 而是应该在诊疗过程的每个环节都要与患方及时、有效的沟通，并通过公示、病历、邮件、信息等多种形式表现。 在医疗损害鉴定过程中不仅要审查病历中的告知签字，也应通过其他证据材料综合判断医疗机构及其医务人员是否尽到了“明确告知”的义务。 同时需要注意的是，按照《民法典》一千二百一十九条规定：“未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。” 换言之，造成损害后果方应承担赔偿责任。 在医疗损害鉴定过程中，如何判断知情同意权的损害结果，直接影响到医疗机构是否需要承担责任及原因力的大小。 未尽到告知义务可以分为造成实质性损害结果与不具有实质性影响两类，在医疗损害鉴定中，由于判定标准不统一，同样的问题可能会出现较大差异的鉴定意见， 医疗损害鉴定如何实现统一鉴定标准，仍需要进一步不断完善。

3.2 如何确定当时的医疗水平

《民法典》第一千二百二十一条沿用了《侵权责任法》第五十七条，对诊疗义务判断标准作出了符合“当时医疗水平的”规定。 一般认为，要参照医疗卫生管理的部门规章、诊疗护理规范，同时考虑医疗机构当地的医疗水平来判断应承担的诊疗义务。杨立新教授指出：“医疗水平是指已由医学水平加以解明的医学问题，基于医疗实践的普遍化并经由临床试验研究的积累，且由专家以其实际适用的水平加以确定的，已经成为一般普遍化的医疗可以实施的目标，并在临床可以作为论断医疗机构或医师责任基础的医疗水平。”即判断医疗机构是否承担责任，需判断其在诊疗活动中是否尽到了与其当时所处的地域、时代相符合的技术水平。 《指南》中对于“当时的医疗水平”给出了比较具体的规定，其在鉴定基本方法条款中规定，违反注意义务的过错是指：“以医疗纠纷发生当时相应专业领域多数医务人员的认识能力和操作水平衡量，医疗机构及其医务人员有责任，也有能力对可能出现的损害加以注意，但因疏忽大意或过度自信而未能注意，则认定存在过错。 在判定时适当注意把握合理性、时限性和地域性原则。” 当前医疗损害鉴定实践过程中，虽然会综合考虑地域、医院级别等相关因素，但依旧会存在用普遍应当达到的最高诊疗水平作为衡量标准来判断医疗机构是否应当承担过错的情况。临床医疗的风险性、局限性、不确定性、发展性必然还会导致各地、各级医疗机构之间水平存在一定的差异，医疗损害鉴定对于当时医疗水平把握更精细的划分和判断标准，有利于厘清责任，在维护患方合法权益的同时，不强压医疗机构承担不必要的责任。

3.3 医疗损害鉴定中特殊情况的处理

在进行医疗损害鉴定时，首先要判断医疗机构及其医务人员在诊疗过程中是否存在过错，在技术层面的依据是诊疗规范，而在程序层面的依据是法律法规。 由于医疗技术不断发展，在诊疗过程中有一些诊疗行为，例如新技术、新项目等尚未有成熟的诊疗规范，在医疗损害鉴定过程中，要关注《民法典》带来的新变化。 《民法典》第十条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。” 因此，在医疗损害鉴定中要关注医学的特殊性，明确在没有明确技术标准的情况下，可以根据学术指南、习惯原则、医院自身制定的制度、发表的学术论文等综合辨识医疗损害责任。

4 完善医疗损害鉴定的建议

4.1 统一鉴定管理，建立统一的专家库

同行评议是国际上普遍采用的医疗损害鉴定形式，例如日本的医疗损害鉴定专家由医学会推选；美国同样采取医疗损害同行鉴定模式；德国有专门的医师联合会，组建的鉴定委员会负责医疗损害鉴定工作。 我国医学会鉴定优势之一在于其较好的专业性，体现在建立了健全的鉴定专家库，专家来自各大医院临床一线，涵盖各主要临床专科，医疗技术专家具有副高级以上专业技术职务职称，能对医疗损害案件涉及的医学专业问题作出专业性判断与评价。 而司法鉴定专家大部分为法医，临床医学知识有欠缺，难以对医学专业问题作出客观、科学的评判。 因此，在医疗损害鉴定逐步一元化趋势下，应以现有较成熟的医学会鉴定专家库为基础，适当补充法学、法医学以及卫生管理学等相关行业专家。 法学专家可以对医疗损害案件中涉及的法律问题进行专业分析判断，法医学专家则在死因分析、伤残鉴定、护理鉴定以及劳动能力鉴定等方面有独特优势，卫生管理专家可以从医院管理角度分析医疗机构及其医务人员诊疗过程的合规性。 丰富专家库的人员构成，组织统一的医疗损害鉴定专家库，组建后的专家库应由司法部门和卫生管理部门共同实行动态管理、科学监管。

4.2 统一鉴定标准，规范鉴定流程

提高鉴定意见的质量是提高鉴定意见公信力的根本措施，因此应从鉴定流程、鉴定技术规范等角度入手，严格控制医疗损害鉴定意见的质量，减少鉴定差异化。

医疗行业是专业领域，差异化的医疗水平在一定程度上会影响从业人员及鉴定机构的鉴定水平，因此相对落后的医疗损害鉴定能否保证鉴定的真实性和客观性就成为一个重要问题。 医疗水平较高的地区，医疗损害案件更加多元化，以广州为例，越秀区是广州医疗资源较为丰富的区，越秀区法院年均办理医疗纠纷案件数量占广州全市的一半。 医疗资源丰富的地方，患者的医疗维权比例相对也高，若医疗损害鉴定机构能够凭借相对专业的业务能力，更好地维护患者的基本权益，那么法律的公正公平也能得到更好的体现。 与之相反，医疗资源相对缺乏、经济水平相对落后的地区，医疗鉴定人员的水平也参差不齐。 医疗损害责任案件数量相对较少，并不是因为医疗纠纷发生得少，而是因为医疗损害鉴定难度较大、可信度低，导致医疗纠纷发生后，医患双方不愿使用鉴定手段来维护自身权益。

目前，亟须制定统一的鉴定标准。 在医疗资源欠缺的地区，依靠标准至少能起到保护患者基本权益不受侵害的作用，也能进一步规范和制约医疗机构的行为。 同时，要建立相对统一的医疗鉴定机构管理模式，侧重于医疗鉴定机构的建设、培训以及资历审核，使医疗鉴定更加合法化、合规化，以此来解决医疗损害鉴定的多重难题，保护患者的合法权益。

4.3 规范医疗产品损害责任鉴定程序

在我国，医疗产品缺陷鉴定对于医疗产品侵权案件当事人来说是非常重要的一个举证措施，法官也高度依赖鉴定意见作为裁判依据。 因此，规范医疗产品损害鉴定程序，并在全国各地区合理增加具有医疗产品缺陷鉴定资质的鉴定机构，降低医疗产品责任申请鉴定的难度，减少医疗产品责任拒绝鉴定情况的发生，有利于医疗损害鉴定工作的全面发展。