论抵押权预告登记制度的独立性建构——兼评“民法典担保制度司法解释”第52条

罗亚文

南京大学 法学院，南京 210093)

预告登记制度由来已久，《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第221条承继了原《物权法》第20条之规范，以“签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议”为适用场景，以“保障将来物权实现”为制度目标，明确预告登记制度内容，新近的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(以下简称《担保制度司法解释》)第52条规范了抵押权预告登记的相关内容，抵押权预告登记为《民法典》第221条中“其他不动产物权”项下预告登记制度的重要内容之一。“抵押预告登记”与“抵押权预告登记”本质上是一致的，笔者因遵循学界与司法判例的语言习惯，称之为“抵押权预告登记”。自预告登记立法以来，以“所有权”为制度设计基础的立法倾向显而易见，此次《担保制度司法解释》特以单独条文将抵押权预告登记予以细化，可见最高院意在厘清抵押权预告登记的相关效力规则，以解决抵押权预告登记裁判结果多样化的司法现状。然而抵押权预告登记连接实体法与程序法、物权与债权，制度的复杂性不言而喻，在《民法典》以“所有权”为预告登记之制度设计基础时，抵押权预告登记的制度建构难以推进，仅以司法解释对抵押权预告登记的效力规则予以明确，不足以厘清该制度之内涵。笔者从抵押权预告登记参引之立法例为制度建构出发点，继而提出现行规范的瑕疵及制度罅隙，希望在明晰抵押权预告登记制度内涵的基础上，构建抵押权预告登记的独立性制度体系。

一、抵押权预告登记参引之立法例的“本土化”制度衍变

(一)比较法视域中的预告登记

我国预告登记援引部分大陆法系国家的预告登记制度，如德国、瑞士、日本等，其中德国与瑞士的预告登记制度较为典型。多数学者认为德国的预告登记为我国预告登记制度的设计蓝本，因而考察德国预告登记制度内容是合理认知“抵押权预告登记”的基础。德国预告登记运用甚广，它是在土地登记簿中进行公示的、具有一定物权效力的、对以物权变动为内容之请求权的担保，该类请求权的法律基础很广泛，包括债权法、家庭法、继承法，甚至可以为公法，但请求权内容主要表现为不动产(一般为土地)物权的变动、设立、废止、内容变更、顺位变更等，同时预告登记亦可担保将来的或者附条件的请求权。尽管抵押权预告登记可纳入德国预告登记请求权内容中，但实践情形并不典型，且不存在我国抵押权预告登记的适用场景——预售商品房，德国即使以设立抵押权作为预告登记的债权请求权内容，其存在的法理基础也与我国并不相同。德国预告登记制度的法理基础在于：第一，预告登记的担保附属性特征，担保物权变动的请求权为预告登记之客体，因而预告登记实则附属于该请求权而存在，担保属性为预告登记的核心属性之一；第二，登记生效的物权变动模式、债权行为及物权行为二分原则对预告登记的指引效果，由于债权行为、物权行为的生效时间差，加之登记生效主义之指引，在债权合意达成下以预告登记保障未来物权行为的生效就显得格外重要；第三，预告登记本质上为不动产登记簿的技术性改造，使得原本以物权关系发生为登记基础的登记技术扩及至债权关系，当然前述债权关系必须以不动产物权变动为请求权内容。

《瑞士民法典》规范之预告登记不仅旨在保障引发不动产物权变动的债权请求权(此类债权请求权范围主要体现为买卖合同项下所有权移转请求权、设立用益物权或担保物权之请求权)，亦包括对人权，如先买权、购买权等形成权，租赁权等债权。相较于德国，瑞士预告登记的适用范围更为广泛。可预告登记之权利本质上仍具有债权属性，不失其相对性，通过“主体物化”之方式，以标的物为媒介，使得预告登记之权利黏附于特定物上，通过登记手段使其具备物权之对抗效力，形成对第三人有约束力的债权。瑞士预告登记以“物上之债”理论作为规范基础和解释前提，以约定之债作为请求权基础，辅以预告登记手段，将“预告登记”区分于物权法定下本登记的法技术安排，将符合法律规定的约定之债以预告登记手段纳入登记簿中，形成既非物权亦非债权的物上之债。事实上，《瑞士民法典》将法定物上之债、意定物上之债纳入预告登记之范畴，其本质更倾向于登记的法技术选择，“物上之债”理论才是弥合债权和物权二分的核心技巧。

因此，从功能主义角度，德国、瑞士的预告登记制度均可保全以不动产物权变动为内容的债权请求权的发生，赋予债权请求权以物权效力。然从法理基础之角度，德国法律规范以债权物权化作为预告登记的性质表现，更为强调预告登记的独立制度功能及制度属性(担保性、附属性)，而《瑞士民法典》以“物上之债”理论构建预告登记的体系规范，更倾向于将之视为登记的法技术手段。

(二)英美法系按揭制度与抵押权预告登记的本土化结合

我国从英美法系国家引入按揭制度，却摒弃了所有权转移至银行、购房人享有回购权的操作模式，以期房按揭为例(我国房屋按揭包括期房按揭和现房按揭，现房按揭的购房者以房屋作为抵押物向银行贷款以偿还购房款，此法律构造符合不动产抵押模式，因而不做赘述)，我国按揭涉及三方法律主体：开发商、购房人及银行，开发商与购房人之间形成房屋买卖合同关系，购房人与银行之间形成借款合同关系与期房抵押担保合同关系，开发商与银行之间形成保证合同关系。相较于英美法系按揭制度的“让与担保”性质，我国期房按揭确有独创之处，此类模式在实践操作中虽具有相当的实效性，但存在的理论纷争不在少数：按揭制度下仅以合同约束债权关系双方，难以避免开发商“一房二卖”的风险；期房按揭制度以预售商品房为标的物，尚未建成的期房能否作为抵押担保的客体，是否有物权客体缺失之嫌；尽管期房抵押担保、开发商提供保证的形式降低了银行的贷款风险，然而在登记生效主义原则下，即使期房建成也应由开发商取得所有权，而后登记转移至购房人名下，由此导致的所有权关系及抵押权关系不甚明晰。

由此引发的一系列问题，我国法律以预告登记制度作为主要解决途径，期房按揭三方法律关系中，由开发商与购房人办理预售商品房的所有权预告登记，赋予意在发生房屋所有权移转的债权请求权物权效力，由购房人与银行之间办理预售商品房的抵押权预告登记，意在保障以设立抵押权为内容的债权请求权的实现，同时开发商为银行提供阶段性保证。英美法系期房按揭制度与大陆法系预告登记制度在我国的本土化结合不可谓不创新，此类“本土化衍变”使得我国预告登记制度与大陆法系国家预告登记制度相区分，我国预告登记制度以商品房按揭贷款情形为适用场景进行了本土化改造，两大法系的本土化结合在碰撞出火花的同时，也引发了一系列制度龃龉：第一，预告登记适用范围极度限缩，大陆法系预告登记制度较为体系化，以德国为例，其预告登记适用范围十分广泛，然而我国预告登记制度几乎仅适用于预售商品房按揭贷款中，笔者在北大法宝平台以“争议焦点”为检索类别、“抵押权预告登记”为关键词进行检索，检索出的裁判文书中，抵押权预告登记的适用场景几乎都是预售商品房的按揭贷款；第二，预告登记类型趋向二分化，因适用情形的局限性，我国仅以两种物权类型作为预告登记制度规范的逻辑出发点，即预告登记欲保全的债权请求权以所有权和抵押权为主要内容；第三，由于制度规范的不当偏向，抵押权预告登记相关的效力规则缺失，学者对抵押权预告登记的优先受偿效力、破产别除效力、对抗强制执行效力等效力规则的分歧较大。

二、规范条文的瑕疵指引及制度罅隙

(一)《民法典》第221条：以所有权为设计基础的瑕疵指引

我国法律规范以所有权为预告登记制度设计的出发点，致使担保物权理论体系与不动产登记规范设计不相融合，造成抵押权预告登记制度的内生性矛盾。《民法典》第221条第1款“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”与《民法典》第406条第1款“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响”及《担保制度司法解释》第43条相矛盾，矛盾点在于：抵押权本登记有关“禁止或限制转让”的内容在未约定或已约定未登记的情形下尚且不能对抗抵押人对财产的转让行为，作为担保抵押权本登记实现的抵押权预告登记更不应当限制抵押财产的转让，否则造成预告登记效力强于本登记的体系冲突，因此《民法典》第221条存在明显规范瑕疵。事实上，“处分不发生物权效力”的规范内容以所有权预告登记为设计基础，限制所有权预告登记义务人对预告登记财产的处分，从法益保护之角度，规范意旨在于考量预告登记权利人对抗所有权人(预告登记义务人)的合理性及必要性，其中合理性体现于如何平衡预告登记权利人与所有权人(预告登记义务人)的利益关系，必要性在于“处分不发生物权效力”之限制性规定项下是否有赋予预告登记权利人经预告登记后获取的物权属性之债权请求权对抗所有权人财产自由转移的必要，然而不论法益如何保护、预告登记当事人利益如何衡量，“处分不发生物权效力”之限制性规范实非抵押权预告登记应有之义，《民法典》规范瑕疵的弥补应当在法益保护选择的基础上，将物权理论的法理性及体系性作为核心考量因素，抵押权预告登记之财产应当与抵押权本登记之财产具有同样的处分自由，可移转、可再次设立其他物权(如抵押权、地役权、居住权等)，以顺位效力规则保全在先登记的抵押权预告登记，从而保证担保物权体系的融洽性及完整性。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释(一)》(以下简称《物权编解释一》)的第4条、第5条亦存在解释论项下的逻辑瑕疵。《物权编解释一》第4条将《民法典》第221条的“处分”解释为“转让不动产所有权等物权，或者设立建设用地使用权、居住权、地役权、抵押权等其他物权”，第5条规定“预告登记的买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销，或者预告登记的权利人放弃债权的，应当认定为民法典第221条第2款所称的‘债权消灭’”，第5条明确预告登记制度的附随性，其中“买卖不动产物权”亦以所有权变动为规范基础，同理可推知，设立不动产抵押权的协议被认定无效、被撤销时，抵押权预告登记失效，但抵押权本身具有从属性，若抵押权预告登记担保的主债权合同无效、被撤销时，抵押权协议随之失效，抵押权预告登记失效，抵押权协议失效以担保物权制度中的主合同无效则担保物权合同无效为解释论的法理基础，即主债权合同无效——抵押权合同无效——抵押权预告登记失效，因而由于抵押权预告登记的双从属性，其失效的法理事由较所有权预告登记更为复杂，在规范构造及实践应用时面临更为复杂的适用境况。

此外，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第30条规定：“金钱债权执行中,对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。”其中“停止处分异议”“排除执行异议”的适用背景为“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产”“受让物权预告登记”中的“物权”应理解为“所有权、国有建设用地使用权等”，不包括抵押权，原因在于抵押权以物之价值作为债权担保，而非物本身，抵押权本登记尚不能对抗法院强制执行，抵押权预告登记更难以停止处分、排除处分，如《最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》第1条规定：“对于被执行人所有的已经依法设定抵押的房屋，人民法院可以查封，并可以根据抵押权人的申请，依法拍卖、变卖或者抵债。”《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第27条第1款规定：“人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。”因而将之视为对抵押权预告登记优先受偿性的制度供给的观点有失偏颇。

(二)《担保制度司法解释》第52条：抵押权预告登记优先受偿之效力瑕疵

基于司法判例的多样性，《担保制度司法解释》第52条首次明确抵押权预告登记的优先受偿效力，司法机关意在厘清和统一抵押权预告登记的效力规则，以便发挥该制度的最大效能。《担保制度司法解释》第52条具有相当的指引价值。

一方面，明确抵押权预告登记在排除限制条件下的优先受偿性。除“尚未办理建筑物所有权首次登记”“预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致”“抵押预告登记已经失效”等不具备办理抵押登记的条件，法院应支持预告登记权利人就抵押财产优先受偿的请求，同时，明确抵押权预告登记的顺位保全效力，认定抵押权自预告登记之日起设立。该条本质上将“首次登记”作为认定抵押权预告登记优先受偿性的核心要件，所谓首次登记即开发商的产权登记，商品房项目竣工后，开发商就竣工商品房向登记机构申领的“大产权登记”，首次登记时房屋已建成，尽管所有权人仍为开发商，但基于双方合意(开发商与购房人的商品房所有权转移合意、购房人与银行的抵押权设立合意)及登记手续(所有权预告登记、抵押权预告登记)，办理“首次登记”后预告登记转本登记实则程序性步骤，因为此时合意及登记手续均已完成。“首次登记”的本质在于预判预售商品房是否满足流通条件，以弥合即使肯认抵押权预告登记的优先受偿性却无物可执行的困顿局面。《最高人民法院公报》(2014年第9期)案例“中国光大银行股份有限公司上海青浦支行诉上海东鹤房地产有限公司、陈思绮保证合同纠纷案”中提到：预告登记并未使银行获得现实的抵押权，而是银行就该房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全，房屋建成后的产权未登记至借款人名下，抵押权设立登记无法完成，银行不能对该预售商品房行使抵押权，《担保制度司法解释》第52条与该公报案例相左，明确即使房屋产权未登记至借款人名下，只要开发商进行了首次登记即认可抵押权预告登记的优先受偿效力。

另一方面，明确抵押权预告登记无限制条件的破产别除效力。区别于第1款的限制条件，《担保制度司法解释》第52条第2款无类似限制条件，“经审查抵押财产属于破产财产”，预告登记权利人即可主张就抵押财产优先受偿，该款明确了抵押权预告登记的破产效力，然该款表述内涵值得细究：第一，以预售商品房为适用背景，“抵押人破产”的规范主体错置、表述存疑。抵押权预告登记的抵押人为购房人，如以“破产”预设，则购房人应限于法人范畴，不包括自然人，或该款本意以开发商为破产主体，即开发商破产，经审查抵押财产属于破产财产的，预告登记权利人(银行)有权主张优先受偿，而无关乎抵押权预告登记义务人(购房人)，因而“抵押人破产”的表述并不严谨，主体错置。如若简化主体，由开发商与银行办理抵押权预告登记，开发商以预售商品房为抵押向银行申请融资，开发商为预告登记抵押人、银行为预告登记抵押权人，理论上似乎可行且符合该款的预设情形，但我国法律已明确在建建筑物抵押规则或建设用地使用权抵押规则，开发商与银行之间的抵押行为应当为抵押权本登记，而非预告登记。因此在现行法律框架内，该款规范表述存疑。第二，以制度本位回归为视角，肯认抵押权预告登记破产别除效力的原则性规范实意颇丰。尽管以预售商品房为适用背景时该款表述有误，但从回归预告登记制度本位之视角，司法解释立足于抵押权预告登记的初始之义，以抵押权预告登记的权利人与义务人为直接规范对象，明确抵押权预告登记的破产别除效力，在办理抵押权本登记条件未具备时，为了保障以设立抵押权为内容的债权请求权的实现，双方当事人可申请抵押权预告登记，当抵押人破产时，无论设立抵押权本登记的条件是否具备，抵押财产若属于破产财产，则认可经预告登记的抵押权的优先受偿效力，因此该款规范之意实则扩大了抵押权预告登记的适用范围，不仅限于预售商品房的情形，更意在回归抵押权预告登记之初始权利结构及制度体系。

总而言之，我国法律规范以所有权预告登记为设计基础，尽管以《担保制度司法解释》的施行为契机进行效力规则的弥补，但仍存在部分规范内容的缺失，如抵押权预告登记中所有权人处分权的限制问题、权利优先顺位问题等。因未从抵押权预告登记制度的独立性视角进行考量，未将其作为独立制度加以规范，现行规范的瑕疵指引及制度罅隙导致抵押权预告登记规则内容的缺失。

三、“类型化”规范原则下抵押权预告登记的制度正位

预告登记的初始之义在于保障物权的实现，因而其保全的物权种类应当多样化，由于各个物权的内涵与性质有所区别，以不同物权为实现内容的预告登记应当根据物权类型进行“类型化改造”，因此抵押权预告登记应当与所有权预告登记相区分，构建独立的制度体系。

(一)独立性建构的理论供给：瑞士“物上之债”

我国预告登记自制度初始就存在各类性质争议，其中“债权物权化”为主流观点，“债权物权化”源自德国的理论引入，德国将预告登记定位于债权，借以登记手段赋予其物权对抗效力，从本质上来看，问题核心并非预告登记的性质，而是经预告登记后的权利的性质。相较于德国“债权物权化”的性质定位，笔者更倾向于将瑞士“物上之债”作为预告登记的理论供给。“物上之债”理论以约定之债作为请求权基础，辅以预告登记手段，将符合法律规定的约定之债以预告登记手段纳入登记簿中，形成既非物权亦非债权的物上之债，以弥补债权与物权规范之间的权利空隙。从功能主义角度，“物上之债”与“债权物权化”均在于弥合债物绝对二分的制度罅隙，形成对第三人有约束力的债权，然而“债权物权化”本质为预告登记之权利的特征表述，对于如何物权化、物权化程度之标准、物权化的债权类型等问题均较为模糊、抽象，以“债权物权化”或“物权债权化”形容权利特征尚可，但难以通过“物权化”或“债权化”构建出权利形态的完整体系。“物上之债”以标的物为载体，保全围绕标的物之上债权请求权的实现，“主体物化”的方式在继受债权相对性的同时，将相对人归之于标的物上，使“主体物化之债”随标的物所有权的移转而移转，在发生第三人受让时，第三人转变为相对人，原预告登记义务人可退出，权利人直接向第三人主张实现物权的债权请求权即可。瑞士可登记的约定之债范围较广，包括对人权、购买权等形成权，我国以“物上之债”为理论基础时，立法规范可选择性地将旨在发生物权变动的债权请求权作为约定之债的范围，这更符合我国预告登记的应有之义，因而相较于“债权物权化”，物上之债更具体系性，理论结构更加明确。

以抵押权预告登记为构造范例，当事人以设立抵押权为目标，以抵押权协议为债权形式，辅以预告登记之手段，形成具有物权效力的物上之债，抵押权预告登记义务人可处分标的物，包括移转所有权、设立其他物权等，抵押权预告登记权利人基于主体物化之理论可向受让方主张设立抵押权的请求权或主张抵押权的优先顺位，以此弥补冻结登记簿导致的制度缺陷。“物上之债”可为我国多种介于债权与物权之间的权利提供理论支撑，如：土地经营权，以预告登记之形式赋予五年以上的土地经营权对抗效力；租赁权，以预告登记形式实现买卖不破租赁之物权效力，由于租赁权不涉及物权变动的内容，是否将租赁权(尤其房屋租赁)纳入预告登记之范畴有待考证分析，限于篇幅，不做赘述。

(二)独立性建构的法理基础：双重担保属性

“物上之债”作为理论供给时，抵押权预告登记的独立性建构应当以“类型化”区分为规范准则，严格区分“物上之债”的种类，尤其是所有权预告登记与抵押权预告登记的类型化规范，同时如何区分抵押权预告登记与抵押权本登记亦有探讨必要，而对于抵押权预告登记“双重担保属性”的认知是区分与规范之基础。

抵押权预告登记“双重担保属性”的多样态表达。一则，抵押权为从权利，权利意旨在于担保主债权的实现，其从属性、附随性特征昭然若揭，《担保制度司法解释》第2条明确“该有关担保独立性的约定无效”。主合同无效则担保合同无效，此为一重担保属性；二则，预告登记也具有从属性、附随性，预告登记的本质在于保障债权请求权的实现，以高效转化之效能促进本登记的实现，因而预告登记附随于债权请求权，主债权消灭则预告登记失效，此为双重担保属性。“双重担保属性”一方面造成抵押权预告登记的不稳定性，抵押合同的无效将导致抵押权预告登记的失效，而抵押合同意在担保的主债权合同的无效在导致抵押合同无效的同时也将导致抵押权预告登记的失效；另一方面，抵押权预告登记同时链接了担保物权之实体法内容与登记之程序法内容，结合双从属性特征，抵押权预告登记的相关制度规范应当区别于所有权预告登记，限制处分或冻结不动产登记簿的规则、金钱债权执行中预告登记权利人停止处分异议、排除处分异议的规则均明显不适用于抵押权预告登记，因而抵押权预告登记制度规范中关于所有权人处分限制规则、优先顺位规则、破产效力规则、金钱债权执行中的效力规则等均有待完善。

“双重担保属性”与“独立性建构”的表象矛盾与内在融合。预告登记本质为债权请求权固有相对性的溢出效应，抵押权预告登记产生的“物上之债”介于设立抵押权请求权与抵押权本权之间，设立抵押权请求权之载体为抵押权协议，由债权规则加以调整，抵押权本权由物权规则调整，而预告登记虽规制于《民法典》物权编中，却仍缺乏规范指引。抵押权预告登记意在保障抵押权本登记的实现，即使预告登记赋予其物权效力，但仍面临失效之风险，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请的，预告登记失效，如前所述，基于双从属性特征，抵押权预告登记的失效事由更为复杂。双重担保的属性一方面使得抵押权预告登记难以摆脱设立抵押权之债权合同、抵押权意在担保之主债权合同而独立存在，另一方面独特属性的抵押权预告登记亟须独立性的制度建构。“从属性”为预告登记之“物上之债”的内涵本质，“独立性建构”为规范抵押权预告登记的指引需求，二者虽表象矛盾，实则互相依托、互相融合。制度的独立性建构应当以“双重担保属性”为规范出发点，以扩大抵押权预告登记适用范围为手段，高效促成抵押权预告登记规范的构建。

四、独立性制度建构之抵押权预告登记效力规则

笔者认为应当以《民法典》施行为契机，以《担保制度司法解释》第52条为突破口，以“物上之债”为理论基础，在充分认识其“双重担保属性”的基础上，构建抵押权预告登记，明确其效力规则。

(一)适用范围的扩张之义

伴随担保制度功能主义的扩张，抵押权预告登记亦应回归制度本位，适用范围除预售商品房外，应当予以扩张：一则，附条件的抵押权设立协议。如针对保障性住房未达期限不能移转的情形，现实中房屋所有权人为了获取资金与借款人签订房屋抵押协议，此时为了保障期限届至借款人及时取得抵押权，可允许当事人签订协议后办理抵押权预告登记。因此，为了保障以抵押权设立、消灭甚至顺位变更为主要内容的债权请求权的实现，当事人均可申请抵押权预告登记。

(二)解除抵押权预告登记义务人或所有权人的处分限制

一般情形中，抵押权预告登记义务人为抵押财产的所有权人，所有权人的处分包括：转让处分，如房屋所有权、建设用地使用权等；设立他物权，如设立抵押权、地役权等，“限制处分”及“相对无效”的效力规则与抵押权预告登记的本质相矛盾，以《民法典》第406条为例，抵押权本登记尚不能限制抵押财产转让，更遑论抵押权预告登记，因而应当修正《民法典》第221条限制处分的规定，允许抵押权预告登记义务人处分抵押财产，抵押财产转让的，抵押权预告登记不受影响，当再次设立抵押权或地役权等他物权时，基于《担保制度司法解释》第52条对抵押权预告登记顺位效力的规范，在先预告登记的抵押权顺位优先于在后设立的他物权。当然抵押权预告登记适用抵押权本登记中“约定+登记”的限制处分规则。在预售商品房情形中，抵押权预告登记义务人(购房人)非所有权人时，所有权人开发商(基于事实行为取得)的处分还受所有权预告登记的影响，而此时抵押权预告登记义务人似无处分之可能，即使理论上存在处分可能(再次为他人设立抵押权预告登记)，亦无限制必要，而对于所有权人开发商而言，现行所有权预告登记限制处分的规则有一定的实践意义(防止一房二卖，充分保障购房人权益)，然以物上之债作为自由处分的理论基础时，即使发生转让或设立他物权，受让人即刻转变为相对人，原预告登记义务人退出相对人角色，预告登记权利人可直接基于物上关系向受让人主张实现本登记，因此限制所有权预告登记权利人之处分实无必要。

(三)优先受偿权的限制性肯认

优先受偿权是抵押权预告登记制度的核心内容之一，如若否认预告登记权利人的优先受偿权，则抵押权预告登记保障抵押权设立的意义则不复存在，该制度将无存在必要。于预售商品房中，司法解释明确抵押权预告登记具有优先受偿性，限制性的例外情形包括：未办理首次登记、预告登记财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押权预告登记已经失效等，而抵押权预告登记具有优先受偿性的内含之义为符合办理抵押权本登记之条件，即预售商品房可实现其流通性，因而当预售商品房尚未竣工或建成时，首次登记尚不能完成，则抵押权预告登记权利人并不享有优先受偿权。于一般情形中，理论上抵押权预告登记的发生原因可基于附条件或附期限的债权协议，当所附条件尚未达成、期限尚未届至时，抵押权预告登记权利人的优先受偿权仍应受到保护，必要时优先受偿价款可做提存处理，当所附条件达成、期限届至时可将其用于偿还抵押权预告登记权利人。针对抵押权预告登记义务人破产之情形，抵押财产属于破产财产时，抵押权预告登记权利人可主张就抵押财产优先受偿，人民法院受理破产申请时在抵押财产的价值范围内予以支持(受理破产申请一年内对没有财产担保的债务设立抵押预告登记的除外)，于预售商品房情形中，当开发商破产时，也应当承认抵押权预告登记权利人银行的优先受偿权，即使房屋未竣工、首次登记未办理，也应保障预告登记权利人的优先受偿权，若同时存在建设工程价款优先受偿权，笔者倾向于建设工程价款优先受偿权优于抵押权预告登记权利人的优先受偿权。

(四)对抗强制执行措施的非必要性审查

于法院采取的保全性执行措施而言，该类措施旨在防止被执行人转移、隐藏、变卖、毁损财产，如查封、扣押、冻结等，针对预查封或查封措施，抵押权预告登记权利人实无对抗之必要，一则，如前文所述预告登记之效力不得强于本登记；二则，法院查封的措施不涉及对财产的处分，无损害抵押权预告登记权利人的可能，同时应当明确即使存在查封，条件具备时抵押权预告登记可转为抵押权本登记，且基于顺位效力，法院查封时对查封财产上未来得以实现的抵押权应当有所预期。于处分性执行措施而言，如拍卖、变卖、折价等，抵押权预告登记有无对抗之必要在于对申请执行人与抵押权预告登记权利人二者权益的衡量，根据《人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第31条的规定，财产上原有的担保物权及其他优先受偿权采“消灭主义”，因拍卖而消灭，抵押权预告登记也应参照“消灭主义”，抵押权本身旨在通过变价价款使抵押权人实现抵押财产的财产价值，而非抵押财产本身，当然拍卖所得价款应当优先清偿抵押权预告登记权利人的债权，但考虑到抵押权预告登记转为本登记的不确定性，可由法院从拍卖价款中扣除抵押权担保的债权数额予以提存，而后根据是否转为本登记决定该笔价款的清偿对象。

结语

抵押权预告登记连接物权与债权、实体法与程序法，其制度构造较为复杂。我国抵押权预告登记将大陆法系预告登记制度与英美法系按揭制度高效融合，适用于预售商品房情形中。预告登记本意为保障以不动产物权变动为主要内容的债权请求权的实现，然而不同物权类型之变动有其特有属性，因此以所有权为规范构造基础的预告登记规则难以适用于抵押权预告登记，《担保制度司法解释》第52条突破部分司法判例的裁判结果，明确承认抵押权预告登记的优先受偿性，此为重视抵押权预告登记制度独立性建构的重要表现，然而有关抵押权预告登记的独立性建构仍需大步迈进，如制度的法理基础、经预告登记的权利属性等仍需明确，限制处分的瑕疵规范、效力规则的缺失等亟须改进。