论新兴权利的一般理论
2022-11-06谢晖
谢 晖
(广州大学 人权研究院，广东广州 510000)
笔者在《论新型权利的基础理念》一文中，约略提及新兴权利的四个基本特征，即自发、自然、多样和流变。但该文的主旨是论述新型权利，因此，关于新兴权利，只是附带地谈及，可谓浅尝辄止。为了进一步说明新兴权利，笔者将在该文论述基础上，继续探讨如下话题：新兴权利是“权利”吗？如果是，那么，新兴权利是何种意义上的“权利”？新兴权利的生成根据是什么？新兴权利如何得到保障？并经由对如上问题的阐述，既深化对新兴权利的研究，也强化对新型权利的理解。
一、新兴权利是“权利”吗？
(一)权利研究的法律藩篱
权利这一概念，既有日常生活中的理解，也有在学术研究中的指称，还有制度实践中的规定。前者未必一定是权利概念的正式运用，中者和后者则理应是它的正式运用。自然，在学术研究中，人们更关注的是其正式运用——特别是在法律和法学上被运用的权利概念，更是如此。例如，在英语世界，“right和law恰好是相互对应的”；而“在拉丁语中，法和权利是混合在一起使用的，jus一词既包括客观意义的法的含义，也包括主观意义的权利的含义，而且还包括非法律意义的正当的含义”。因此，对于法律学者而言，一谈到新兴权利这一概念，就容易惯性地、理所当然地将其理解为法律上的、正式意义上的权利。这样一来，新兴权利这个词就显得有些突兀，特别是在法学学术圈里谈论这个词汇，就更觉突兀。因为它面临着这一个基础性的追问：新兴权利是“权利”吗？它在法律上能够证成吗？如果回答是，当然就有研讨的合法性基础，否则，皮之不存，毛将焉附？
在学界所秉持的观念中，权利概念完全可以在不同的视角上被阐释。如有人在总结和综述权利的学说时，得出在学术思想史上，权利观念的八种思维向度，即资格说、主张说、自由说、利益说、法力说、可能说、规范说以及选择说等，不过无论上述哪种学说，大体上皆是在法律范围内界定权利概念的。因此，正如前文强调的，在西语世界，权利和法始终具有内在逻辑勾连一样，这些学术观点虽然在权利的本质属性以及内容取向上各有不同，但这些所谓本质属性和内容取向，最终都以形式理性的法律为依凭、根据和归属。所以，这些学术主张乃是被结构在法律规范的形式理性之内的，而不是游离于这种形式理性之外的。在此意义上，这些主张无疑仍是“从法律的观点看”，因此，权利理念仍逃不出法律的手掌心。
还有，当人们在外延上对权利概念做类型处理时，常见的处理方式有四种，即自然权利、习惯权利、法定权利和实在权利。自然权利是“天赋”于人的，习惯权利是人们在交往行为中日积月累、自发产生的，法定权利是通过国家实在法明令赋予的，实在权利是人们在生活交往中能够实际地享有的。这样看来，权利并不是囿于法律上的概念，而且在法律之外的更为广阔的视野中，照例可以使用这一概念——尽管自然权利、习惯权利以及实在权利这些概念，一旦离开法律的规范，便顿觉失去了凭借，但毕竟在这里，已经给人们打开了在法律权利之外关照权利这一概念的窗口，使人们能够进一步开阔权利理解和研究的视野，不仅“从法律的观点”看权利，而且从“社会/文化/经济/历史的观点”看权利。
如此一来，新兴权利是不是“权利”的问题，就有了完全不同的观察视野。为了进一步理解和阐释这些认知新兴权利的视野和角度，对究竟什么是新兴权利，做一个基本的界定和阐释是必要的。那么，究竟如何界定新兴权利呢？
(二)如何界定新兴权利
所谓新兴权利，是指在人们的交往行为中，尽管于法无据，但实际上能够普遍地、一般地、经常地影响人们资格、利益、主张等得以拥有、运用和处分的情形。这种情形，实质上使新兴权利处于一种规范状态。由此可见，新兴权利具有如下特点：
首先，新兴权利根据的非法定性。新兴权利是于法无据的——尽管它完全应当在法律调整的射程之内，即新兴权利一定是非法定权利(非法定权利未必是非法权利，但不排除非法权利)。如果一种权利虽然很新，但已然被法定化，则不能谓之新兴权利，可以称其新型权利——法定权利或裁定权利。其次，新兴权利之效力的时空——主体均布性。既然是权利，则它对交往行为中的主体而言，具有空间上的普遍效力，主体适用上的一般效力和时间上的经常效力。至于一种新兴权利具体的时空效力范围，端赖于该权利所依赖的规范的适用范围，它既可能是地方性、族群性的，也可能是一个国家、甚至跨国界的。再次，新兴权利对主体的增益性。新兴权利，无论其适用范围之广、狭，但只要其对相关参与主体发生实际的规范效力，便能有效地、实际地决定人们社会地位(资格)、经济利益和精神主张，因此在实践中，其对交往行为中的人们具有赋权功能。例如，数据权、祭奠权、照顾权等新兴权利都具有此种功能。最后，新兴权利的规范依赖性。新兴权利尽管是非法定的，但这并不意味着其没有规范根据。作为对交往行为中的主体具有普惠效力的权利形式，它自身是一种规范，也存在于一定的规范体系中。说它自身是一种规范，囿于在社会交往体系中的所有权利或义务，都是规范性的(无论是私契性的规范，还是公共性的规范)，是人们利益分配的凭据而不是结果(只有具体个体分配到的权利和义务，才是结果)；说它存在于一定的规范体系中，是说新兴权利要么是一种社会事实，该社会事实的规定性即新兴权利的规定性，例如人们因为对祖先的普遍缅怀需要和行为而生成祭奠权，要么它通过非正式制度事实(民间法)的规范形式表现出来，如社区公约、乡规民约、家法族规、社团纪律、宗教教规、民族/地方习惯、公司章程、社会道德等。这些社会规范，都可能孕育和产生新兴权利，从而有所谓法律权利之外的习惯权利、道德权利、宗教权利、内部权利这样的概念。
行文至此，想进一步追问的是：按照前述权利的外延分类，那么，习惯权利、自然权利、实在权利是否皆为新兴权利？下面笔者将对此做些具体分析。
习惯权利是否是新兴权利？这里的疑问，或许出自新兴权利这一概念本身。顾名思义，新兴权利，其基本特点就在于“新”，即它和法定权利相比较，是晚出的权利，是更新的权利。在通常的理解中，“习惯权利针对法(国家法)定权利而言，它是指一定社区内的社会主体根据包括社会习俗在内的民间规范而享有的自己为或不为、或者对抗(请求)他人为或不为一定行为的社会资格”，因此，所谓习惯权利，总是存在于社会习俗中，从而可以说皆是历史上人们长期交往行为中交涉、博弈、斗争和权衡的结果，一般说来，它是老的、旧的、传统的。这种观点，乍一看似有道理，但深究起来，问题不少。这是因为：
其一，习惯确实与古老、传统等相关联，但它并非总是古老的、传统的。它也可以是新生的、当下的。如随着互联网的迅速发展，经由互联网交易、互联网交流以及互联网管理的新习惯就大量产生，并且已经开始深入地影响着人们的日常生活。其二，即便那些古老和传统的习惯，当国家法不能全然吸纳之，甚至被国家正式法竭力排斥时，它作为“在野的”规范体系，也常常会以“新”的面目呈现出来。如因为反对迷信的“进步”要求，在法律上长期否定、甚至制裁人们缅怀祖先的权利时，有人通过司法提出祭奠祖先的诉求，即便法院未予受理，也相对于法律的既有规定，明显呈现出其新兴权利的“新”特征来。可见，分析习惯权利时，尽管不能排除其老、旧、传统等特征，但相对于既有法律，它也是、或者至少可能是新兴权利。
自然权利能否是新兴权利？这一疑问的提出，则在于自然权利这一概念自从其产生起，就被明确地预设为拥有所谓天赋的、与生俱来的属性，进言之，自然权利自来是和人的存在紧密关联在一起的概念，它不是外在于人的概念，反之，是内在于人的概念。若借用霍布斯的说法，则自然权利就是：“每一个人按照自己所愿意的方式运用自己的力量保全自己的天性——也就是保全自己的生命——的自由。因此，这种自由就是用他自己的判断和理性认为最适合的手段去做任何事情的自由”；“每一个人对每一种事物都具有权利，甚至对彼此的身体也是这样。”这种权利是天赋的。而所谓天赋，不但是一条抽象的普遍法则，而且也具象地表现在人身权利、财产权利和土地权利等各个方面。这就自然地生出了问题：既然自然权利是天赋的，对人而言是与生俱来的，那它一定是先在于法定权利的。先于法定，是否也一定先于新兴权利？即自然权利还能成为新兴权利吗？确实，这是一个颇耐人寻味并值得回答的问题。
诚然，就自然权利是一种天赋权利，是人人生而即有的权利而言，它是先于法定权利的，法定权利只能对之予以认可，所有法律，必须顺应或认可自然权利，从而似乎不存在相对于法定权利的新兴自然权利。但是，必须看到，或许由于立法者的认识能力，或许由于立法者的主观偏好，那些被称之为自然权利的东西，并不总是能够及时地被认可为一个国家的法定权利。反之，不少自然权利，不断遭遇国家实在法的排斥和对抗。例如针对平等权这一自然权利，即便把平等奉为圭臬的一些国家，也因为实在法上种族歧视、性别歧视和信仰歧视等而不断爆发抗争，从而派生出诸如族群平等、性别平等以及信仰平等等曾在历史上大放异彩的新兴权利要求(这些要求，在其后的法律上基本上得以保障)。除此之外，还需关注的是：自然权利也有其随着社会关系内容的更迭和变化，而催生出新的自然权利之可能。
实在权利能否是新兴权利？提出这一问题，是因为尽管实在权利一般是指法定权利的实际落实和呈现，但按照“活法”的理念，它不仅指落实为人们所实际享有的那些法定权利，而且也指向人们在法律之外所实际享有的权利，如前述自然权利、习惯权利以及宗教权利、社团组织成员依规所享有的权利等。固然，就实在权利是法定权利之落实这一层面而言，所谓实在权利，不过是法定权利的实然样态；但就实在权利还可能体现为其它规范规制下的权利，或者尽管没有具体规范，但在交往行为中，人们人同此心、心同此理地所享有的权利而言，实在权利则逃出了法定权利的范畴(尽管并未逃出法律调整的辐射范围)。
在前一种情形下，实在权利自然与新兴权利无缘，它只是法定权利的现实化、实践化。但在后一种情形下，无论实在权利是自然权利的实然化还是习惯权利的实然化，是道德权利的实然化还是宗教权利的实然化，是社团内部权利的实然化还是私人约定权利的实然化……它都存在于法定权利之外，因此，相对于既有的法定权利，都是新兴权利。和前述两种情形一样，这里所谓“新”，并不一定是指最新兴起的权利，而是指实际上普遍存在且有现实需要，但在法律上并未明文保护的权利。此外，还不得不说的是，后一意义上的实然权利，不仅因为传统的社会关系和社会事实而存在，而且也会因为新社会关系的产生而存在。例如网络虚拟财产权、网名权、网络密码权、代码权、变性权、复姓使用权等等。
(三)新兴权利的“权利”属性
理清如上问题后，再回过头来探讨新兴权利的“权利”属性。既然新兴权利不是常人所理解的法定权利，那么，它究竟是不是一种“权利”？如果是，那么，它又是什么意义上的权利？是自然权利，还是习惯权利？是宗教权利，还是道德权利？是社团内部权利，还是私人约定权利？抑或都不是，而完全是一种独立的、但具有全新综合特征的权利？
首先，新兴权利是“权利”，但它是尚未定型的权利，即它没有经过立法者的加工从而使其法定化、程序化和“正当”化。这种权利，既是人们的主观需要，也是社会的客观事实。说其是人们的主观需要，在于人们普遍有借助相关权利保护或获得利益、自由的内在要求。例如，当人们注册了一个博客后，就在主观上有了该博客不受非法侵犯的权利要求，没有法律上的理由，任何人不得对该博客进行攻击，予以查封。这种权利需求，即使并未规定在法律中，也存在于博客主们普遍的心理中。与之类似，微信作为国人普遍运用的网络交际工具，对于所有依赖该交际工具交往的主体而言，拒绝非法攻击或关闭微信，是所有微信主的普遍需要，尽管它不是一项法定权利，但它毫无疑问是一项权利。说其是社会的客观事实，则在于人们在交往行为中已然实际地享有、运用并处分此种权利。对法定权利而言，它是一种后补的、待定的权利，但在法定化之前，只要法律并未明确禁止，它就以权利的方式客观存在。
其次，这种新兴权利究竟是何种性质的权利？即在规范归属上是什么意义的权利？如前所述，它既可能是自然权利，特别可能是因为人们认识能力或主观偏好而被漏列的自然权利，以及因社会关系变迁而产生的新的自然权利；它也可能是习惯权利，无论是因传统而存在的被法律漏列的习惯权利，还是因社会关系发展而新生的习惯权利。它既可能是宗教权利，无论是既有的未被法律明令的宗教权利还是因社会发展新生的宗教权利；它还可能是道德权利，无论是法律漏列的道德权利，还是因社会发展而新生的道德权利。它可能是社团内部成员间的权利——这种权利虽因社团内部的规则而产生，但也存在着普遍化、法定化的可能，它也可能是私人之间因为契约(这种契约并非根据法定理由和程序而订立，而是纯粹根据双方的需要、爱好和意志自由而订立)而达成的权利。这样一来，新兴权利似乎是一种权利的大杂烩——法定权利之外权利之大杂烩，但它基本反映着新兴权利存在的事实状态。因此，把新兴权利归属于任何一种社会规范的名下，都不完全妥当。
这就需要对新兴权利予以新的界定，但是，这种逃离了上述既有规范的新兴权利界定，是需要承担一定论证风险的，因为它需要提供一种全新的、综合的规范依赖，为了避免这种风险，笔者准备在下文中摆脱规范羁绊，直接在事实中界定新兴权利。
二、新兴权利是何种意义的“权利”？
(一)新兴权利是与法律相关的概念
如上论述业已表明，新兴权利并不是法定权利。一旦某种新兴权利法定化或者具有法律的直接效力，受法律的直接保护，那么，它就不再是新兴权利，而是新型权利了。这样一来，新兴权利就不是一个法律概念，而是和法律相关的概念。必须申明：不是法律概念，并不意味着就是和法律绝缘的概念，反之，只要是在社会交往中所形成和产生的概念，就一定是和法律相关的概念。所谓和法律相关，一般可在三层意义上理解，即合法律的(正相关)，不违法律的(容相关)和违反法律的(负相关)。那么，新兴权利和法律是哪种相关关系呢？
可以肯定，新兴权利与法律之间，并非是法律意义上的正相关关系，如果是那样，则新兴权利就是法定权利了。对此，前文已经把其排除于法定权利之外，自然，就不存在其与法律之间的正相关关系。这样，新兴权利与法律之相关，就只剩下不违法律和违反法律这两种相关的情形了。那么，所谓新兴权利与法律之相关，涉及这两个选项呢，还是仅仅涉及其中某一个选项？在笔者看来，它涉及到这两个选项。
新兴权利在不违法律情形下与法律的相关，笔者简称它为“容相关”，即新兴权利的内容尽管没有上升为法律权利，但仍然在法律的放任性调整范围之内。放任性调整，是笔者对法律调整方式的分类之一，它与导向性调整、奖励性调整和制裁性调整一起，构成法律调整的四种类型。笔者在论及放任性调整时这样界定它：“权利规范决定着人们在法律面前自治、自决和自由的程度，法律上赋予人们的权利越多，也就意味着人们在实践中所拥有的自治、自决和自由越大。亦即法律权利的多少与人们在法律调整之下的自由的大小成正比。其原因，就在于法律权利是通过放任性调整而实现的。所谓放任性调整，就是主体根据自治的需要将法律权利规范贯彻、落实于其行动中，因此，这一调整方式反对任何形式的外来干预，哪怕是借国家名义的干预……”现在看来，这种对放任性调整的界定，还有明显疏忽，因为它的规范依据是法律(法定)权利，而没涉及包括新兴权利在内的非法定权利。这就进一步涉及法律对非法定权利(即新兴权利)的基本态度，从而也决定着法律对它的调整方式。
法律对新兴权利的第一种态度是包容，即当新兴权利虽然于法无据，但并不违背法律的规则、原则和精神时，法律对之以包容的态度予以对待，在另一视角上，也可以推定是人们的权利——法无明文禁止即权利。这样一来，法律的放任性调整，其规范依据不仅是法定权利这一正式制度事实，而且直接指向虽于法无据，但在实践中实际存在的、与法律并无实质性冲突的新兴权利。例如同性恋(非同性婚)权利，即使在我国法律上并不是一项法定权利，但与法律规则、原则等并无实质冲突，法律对这种权利只能报以宽容态度，而不能强行禁止。显然，这种情形是新兴权利与法律之间的相容性相关关系，是一种不违背法律的相关关系。
法律对新兴权利的第二种态度，则是排斥，甚至制裁。按照这种态度，一种新兴权利的主张、运用或请求，在现行法律上是违法的，它不但不受法律保护，甚至不能被法律所包容。仍以同性恋为例，虽然同性恋是法律可包容的一项新兴权利，但是进一步发展到同性婚姻，在我国法律上就不但不能包容，而且要宣布无效，因为其是主体不合法的婚姻。这种在法律上被否定的事实，能否被说成是“和法律相关？”确实，一般以为，只要被法律所否定的社会关系，看似就是和它无关的，但这种仅凭感觉的结论，是明显不当的。因为所谓“相关”，不仅是指法律在保护和包容某种社会事实时，它才和法律相关，而且即便法律排斥或制裁某种社会事实时，该社会事实也与法律相关。法律作为形式理性的规范体系，就是通过命令并引导、肯定并保护、包容并放任、否定并制裁等方式与社会事实发生关联的。正因如此，法律才能对社会关系产生尽可能整全地调整的结果。
以上表明，即使法律对新兴权利不包容或者排斥，但它仍与法律是相关的。随着时过境迁，那些不曾为法律所包容、甚至被法律所排斥的新兴权利，也可能升华为法定权利。如在不少国家，同性恋者的婚姻权，已从非法进至合法。特别是新兴权利作为一种权利现象，它一定是具有普遍性、社会性和规范性的社会事实，这进一步决定了它与法律的必然相关性。
(二)新兴权利是法律未规定的概念
虽然，新兴权利和法律有前述相关性，但新兴权利是法律尚未明确规定的权利，即新兴权利并非法定权利。法定权利，顾名思义，就是有法律明文规定的权利。这里的法律明文，既可能体现为成文法的规定，也可能体现为法院的司法裁判和判例。无论是哪种规范形式，一种权利一旦被法定，即表明它被法律所肯定，并且明确地受法律保护。然而，即便一个国家的法律制订得再周全，判例创制得再严谨，事实上，世上没有任何国家的法律和判例能兼容并包地载定所有的权利主张和权利要求，无法明定所有实存的权利事实。反之，在法律规范之外，还存在并不断生成零零总总、多种多样的权利主张、权利需求和实然的权利事实。何以如此？这需要从客观、认识、以及价值等多方面探因。
就客观因素而言，一方面，任何法律，无论成文法还是判例法，归根结底是以有限的语言文字表达无限的社会事实的形式理性和工具载体。虽然常言道：工欲善其事，必先利其器，但再完美有效的法律工具，也无以具象地承载每一种社会关系和社会事实，而只能抽象地规范类型化的社会事实。所以，法律就是把初民(简单)社会里普遍存在的个别调整，提升为复杂社会中一般调整的形式理性，并因此既节约了成本，也产出了公平。但要真正做到一般调整，并非一蹴而就的事业，面对如此复杂的社会关系，立法者对社会关系的类型化、规范化处理，本身不可避免地会存在顾此失彼，甚至挂一漏万的情形。而语言文字自身的表达和记载能力，又限制了其对社会关系全方位地、无所遗漏地规范的可能，所谓言有尽而意无穷，就是对这种情形的恰当概括。另一方面，社会关系并非铁板一块的静态社会事实，而是不断流变变迁的动态社会事实。对这种动态的、流动性的社会事实的具体表现，笔者在后文将详细论及。这里只想说的是：正是此种动态的、流动性的社会事实，增加了人们认识它的难度，也增加了立法者或司法者把这些社会事实及其规定性周全地表达在法律中的难度。
就认识因素而言，虽然，人类作为天地之灵，具有洞穿自然、社会和心理的认识能力，特别是就人类存在的历史长河而言，其认识能力是一个不断积累、不断进步的过程，在此意义上，人们有信心坚持“可知论”。但尽管如此，诚如一句民谚所言：“人类一思考，上帝就发笑”。人类的认识能力面对浩瀚无垠、变化多端的自然事实、社会事实和心理事实，每每是捉襟见肘、顾此失彼的。自然，这种认识能力及其导致的认识结果，会进而引致立法上对新兴权利的遗漏和忽视。还有，社会的迅速发展即新兴社会关系、社会事实的层出不穷，也必然给人们的认识带来困扰。这就是人们强调要研究新情况、认识新问题、找到新办法的缘由所在。这也意味着，由于人们认识不能及时跟进，也会造成由社会变迁所导致的新兴权利被遗漏在法律之外的情形。并且这种情形是新兴权利存在的主要原因。
就价值因素而言，众所周知，法律不仅是一套形式化的工具理性，而且这种工具理性自始就是以记载以人为核心的价值内容为宗旨的。即使看上去“价值中立”的那些法定内容，如环境保护法、程序法等，事实上都是有价值倾向的。它们都是以人的需要为中心的，因此，是“人文的法”，而不是“见物不见人”的“物文的法”。我们通过法律约束自己的能力最终取决于我们表达更好的共同生活方式的能力，以及致力于它。在法定的可为、应为、必为、必不为这样的规范模式中，每一种行为指向，都无不渗透着对人的需要的关注。这时候，被法律所排斥的价值未必在实践中就一定被人们彻底抛弃。事实上，它仍会以新兴权利的形式存在于社会生活中。如在天主教国家和地区，甚至韩国，都曾禁止堕胎，但这并不妨碍人们、特别是女性为堕胎权所做的努力。而在我们所熟悉的曾通过法律强制推行严格计划生育的年代，虽然法律在价值上选择了禁止多胎生育，但在“地下”、甚至公开场合，人们为了生育多胎这项权利而在不懈地或公开或秘密抗争。如今，这些权利已然从价值上受制定法排斥，成为明确地受法律保护的内容。
如上，对新兴权利何以法律未能规定原因之检讨，旨在说明新兴权利既没有法律或判例的直接根据，但又是一类实在的权利。作为权利，无论是需求、主张还是事实上的拥有，都表明，权利不仅表现在法律的直接规范中，同时也会表现在法律规范之外的社会事实或其他规范中。后种情形，就是新兴权利，即法律未明确规定的权利。
(三)新兴权利是可普遍化的概念
无论何种意义上的权利，都是一种规范性概念。所谓规范性概念，即是指它具有可普遍化的特征——对一定时空范围内的所有人而言，都会产生相类似的规范后果。例如当堕胎权没有法定化，而仍然是一种法律规范外的实在权利时，即便它并不为所有的人在价值和行为上所认可、同意，但只要人们产生了相关的意愿和主张，那么，作为一种实在的权利，对所有存在此意愿或主张者，都是平等地开放和分布的。这种情形，就是新兴权利的可普遍化问题。当一种权利主张或需要不能被普遍化的时候，它就只能是个别权利，而不是新兴权利。这意味着：
其一，新兴权利排除人们的个别权利主张。新兴权利的可普遍化，要求一种权利不但对主张者有意义，而且对潜在的主张者也有同等的意义。如果一种权利主张只对主张者自己有利，而对其他所有主体不能产生同样的意义，那么，尽管主张者的主张在程序上属于其请求权的范畴，在实体上也表达着其实际利益要求或需要，但它不能进一步普遍化、一般化为所有主体的权利，因此，它就不能谓之新兴权利，而只是个别权利。个别权利相对于普遍权利，个别权利不具有一般规范性，而普遍权利必须要求一般规范性。新兴权利属于普遍权利的范畴，因此，它排除不能普遍化的个别权利，即个别权利及其主张并不是新兴权利。一种新兴权利主张，即便在当下看是个别的、特例的，但只要其具有可普遍化、可一般化的属性，它就是新兴权利，否则就仅仅停留在个别权利。
其二，新兴权利表达人们相关的一般需要。权利是需要的产物，所有权利都生成于人们的需要。没有需要，就无需权利。这于新兴权利而言，也是一样。需要既可能是一种表达个体内心愿望的概念，也可能是一个表达社会群体内心愿望的概念。新兴权利自然表达的是后者。即便其实践形式最终不可避免地会呈现为每个个体的内心愿望，但这种情形，其实是根据新兴权利的复制。在这个意义上讲，新兴权利的可普遍化，其内在的实质性根据，就是它表达着人们的一般需要。不能表达为一般需要的权利主张，或者只能表现为个别需要的权利表达，不具有可普遍性，因此，不是新兴权利。例如，当一个人主张“清贫权”，即过一种清贫生活的权利时，尽管它可以是个别权利，但它与人们普遍渴望富裕的需求背道而驰，故无论如何，它是无法普遍化的权利，因此它只能是个别权利，而不是可普遍化的新兴权利。
其三，新兴权利的可普遍化，实质上就是其在实践中可复制地、可反复地适用。一项新兴权利，既然是摆脱了个别权利的，既然是人们普遍需求的规范化表达，那么，其规范化或者可普遍化的实践根据、技术手段，就是可复制、可反复适用的。这既指向这一概念的空间域，也指向这一概念的时间流。就空间域而言，在一个国家范围内，无论身处何地的人们，只要涉及相关新兴权利，都能够大体相同地主张之、要求之或实际拥有之。例如祭奠权，无论大江南北、长城内外的人们，只要主张、要求或拥有这项权利，其权利的基本内容是相同或至少相近的，不能把在一个人权利主张中缅怀逝者的内容，在另一个人的主张中变成批判和声讨逝者。那样，便不再是祭奠权了。所以，缅怀逝者是无论任何地方的人，在主张、请求或拥有祭奠权时均可复制的内容。就时间流而言，只要一项新兴权利产生、存在，就意味着无论时间流经多久，只要这项权利依然存在，那么，该权利的内容不仅适用于过往者，而且适用于现在者和未来者。这就是新兴权利和法定权利一样的可预期性。或以为，既然有些新兴权利是法律所否定的对象，那么，能否说它具有可预期性？如果有，那它的可预期性不就是被法律宣布为“非法”的可预期性吗？这确实是一个值得回味的问题。不过笔者要说的是，这仍是站在国家法视角的质疑和结论——尽管这一质疑和结论十分重要。笔者要强调的是，一方面，这确实是此类新兴权利的一种预期，但站在新兴权利及其所依赖的社会规范(民间规范、道德宗教、乡规民约、社团规约)的视角，它则具有上述法律预期之外的其它规范预期：即便它在法律上遭到否定，但在实践中人们并不以为忤。
强调新兴权利的可普遍化，事实上就是提醒新兴权利虽然在当下法定权利之视野中是新的、例外的，但在法律之成长过程中，一种新兴权利完全可能成长为新的法定权利——只要被法律予以肯定，它就从新兴权利的普遍性升华为法定权利的普遍性。当然，在另一方面，一项法定权利，也可能会在法律中下架，或者不再具有权利的性质(如我国法律史上曾普遍存在的男子“纳妾权”)，或变成法定权利之外的新兴权利(如法律取缔“封建迷信”、反对铺张浪费、主张移风易俗，但民间面对红、白事，依然大操大办，并视之为权利等)。
三、新兴权利的生成根据是什么？
在如上论述基础上，我们再来看新兴权利究竟是如何产生的，即它的生成根据究竟是什么？为什么在尽量包罗万象，并因之而强调法治，强调“使人类行为服从于规则之治”的情形下，还会有新兴权利这种没有被法律明令规定的权利形式？对这一问题的回答，要仍然沿袭前文的思路，从法律遗漏、法律排斥和社会变迁三个方面进入。
(一)法律遗漏与新兴权利之生成
法律遗漏是指因为主客观原因或立法者的价值选择，导致法律对于客观实存的社会关系没有规定，从而疏于更强有力地调整的情形。其中主观因素，主要取决于人们的认识能力。对此，前文在阐述新兴权利何以是法律未规定的概念这一话题时，已经略作说明。一言以蔽之，人类认识能力的限度是导致法律遗漏产生，并进而生成新兴权利的重要原因之一。人们认识能力的限度，取决于事物——尤其社会事实的复杂性。对社会事实复杂性的理解，除了要观察展现在人们面前的静态的社会事实之复杂外，更要关注的是所有社会事实都是一种动态的变迁的过程。这对人类的认识能力而言，是种更大的考验。如下笔者将围绕着社会关系或事实的动态变迁所导致的人类认知能力的限度稍加展开论述。
笔者认为，从不同的视角看，社会事实的动态变迁性主要体现在如下两个方面：
其一，从法律规范的视角看，所有社会关系，都应是社会主体动态参与的结果，都应是人们在法律规范所设定的框架内所进行的动态的游戏。虽然游戏的规则相同，但游戏的主体、内容、对象等却大相径庭。因此，法律视角的社会关系，就是人们以法律规范框架为标准的交往行为。对于合乎这一框架要求或能被这一框架所包容的社会关系，法律保护或放任之，对于悖离或破坏这一框架，从而被该框架所否定的社会关系，法律则否定并制裁之。所以，法律本来是以不变应万变来应对和规范纷繁复杂、变动不居的社会事实的，它面对的社会关系，从来不是一成不变的。尽管社会关系在此种意义上的所谓变，仍旧是在法律规范框架中的，不过它更能说明社会关系之变对人们认知能力的影响。特别是从表面看去，法律规范在类型化过程中已经尽可能地穷尽了相关社会关系，但当人们根据该框架内容而游戏过程中，又不免时常出现顾此失彼、捉襟见肘的情形时，更能领略法律内部视角展现的法律遗漏。
其二，从社会事实的视角看，首先，被法律所肯定、包容或否定的那些社会关系，可能会随着时过境迁，随着社会条件和环境的变化，随着人们价值观念的变迁，成为法律所否定、吸纳或肯定的社会关系，这意味着之前以新兴权利方式存在的主张、要求或事实，折射在法律中时也会呈现肯定、包容或否定、排斥的反复，进而客观上形成有些社会关系不能明令在法律中的情形。其次，随着社会的发展和变革，新的社会关系层出不穷，法律作为一种“向后看”的社会关系，不能、也不可能料事如神地前瞻未来的社会关系。与此同时，因为法律稳定性的要求所必然附带的法律的时滞性，客观上会导致人们对这些新生的社会事实，特别是新兴权利要求反应不敏，更兼之因为这些社会关系和社会事实是新生的，人们对它的客观认知只能循序渐进，不可能一蹴而就。不但如此，不少时候社会关系的变迁是不断的、持久的、但又是缓慢的，这势必导致人们对它的认知也是一个延绵不绝、循序渐进的过程。人类的认知，只能跟着社会关系变迁的脚步，而不是相反，社会关系变迁跟随人类认知的脚步。这些，都很容易导致这些社会关系及其所含有的新兴权利主张、要求或事实被法律所遗漏，成为在法律规范之外的存在。换言之，面对变迁的社会关系及其蕴含的新兴权利，人们在认知中的无所遗漏是例外，而人们在认知中的有所遗漏是必然。
至于法律遗漏的客观因素，它是和上述认识因素紧密相关的话题，这里不再赘述。而法律遗漏的价值因素，完全可说是立法者根据其价值偏好刻意所做的价值选择，因此是法律排斥的范畴，这在下文“法律排斥与新兴权利之生成”中，笔者将要述及，这里也不赘述。唯需继续探究的是：这些因素所导致的法律遗漏与新兴权利的生成关系。那么，究竟何以法律遗漏会导致新兴权利的生成？这是因为，一方面，任何社会事实，都是对人们的交往行为的概括，或者是经由人们的交往行为而直接生成的。因此，每种社会事实中都含有交往行为主体之权利义务的内容。另一方面，当法律把一种社会事实直接纳入其规范体系中时，相关社会事实中的权利义务就以法定权利义务的形式存在；当法律对这些社会关系遗漏了时——不论是何种意义上的遗漏，则意味着相关社会事实中的权利义务内容，就以新兴权利(义务)的方式存在。因此，新兴权利的重要生成根据，就是法律规范对社会事实的遗漏——因为这种遗漏，人们针对该事实的权利主张、要求和实际拥有，只能表现为新兴权利。
(二)法律排斥与新兴权利之生成
如果说法律遗漏在主观上出自立法者的认识不能或者认识不到位这类“过失性”的因素的话，那么，法律排斥乃完全是出自立法者的一种故意。这种故意是根据立法者的价值偏好做出的。当然，所谓立法者的价值偏好，在一定意义上也是立法者所代表的时代、人群的价值偏好，因为一种立法，哪怕被人们妖魔化的古代社会的法律，如果不能表达多数人的价值偏好，立法本身就没有运行的基本条件，就只能被社会所淘汰。而近、现代以来的立法，无论是议会的成文法、还是法院的判例法，无论是代议制立法、还是全民公决制立法，在根本上都以不违民意(价值)要求为旨趣。
然而，法律不违背民意(价值)，甚至追求民意(价值)，并不意味着任何民意都受法律保护。通常所谓人情与法律冲突的说法，恰恰是作为民意的部分人情，并未在法律上得到保护，反而在法律中予以排斥。一直以来，笔者主张情理与法理的一元论，但这只是一种应然的设想，它并不意味着实践中情理和法理的实然统一。例如大义灭亲的法律规定和“亲亲相隐”的亲亲伦理，在目前我国的法律上就存在明显的冲突。尽管2012年通过的“刑事诉讼法”修正案对此有所修正，但在其它法律中，这种“法不容情”的情形，无论在理念上，还是在规范上都明显存在。这说明，追求民意的法律，由于无法绕开价值，特别是无法绕开对那些有一定冲突性、对立性的价值之选择，因此，其每每是在表达一部分民意(价值)的同时，放弃另一部分民意(价值)。仍以“亲亲相隐”为例，它的“小资情调”和我们一直以来强调的“公而忘私”“大公无私”“大义灭亲”的精神价值明显暌违。当立法者对此缺乏更周到的考虑，而社会集体无意识地接受了这样的价值观时，“小情小调”的“亲亲相隐”只能是法律所牺牲的价值。问题是，尽管这种价值在法律上被排斥，但在实践中，作为一项近乎“自然的”权利，一直被人们所坚持，从而以新兴权利的样态存在于社会实践中。
以上论述表明，只要强调法律的价值之维，就一定意味着存在价值取舍。当法律在矛盾的、冲突的、甚至对立的价值之间有所取舍时，被其所取的价值就进入合法的范围，每当人们行使，都予以法律的保护；而被其所舍的部分，则归入非法的部分，一旦人们突破，则必予以制裁。显然，法律的取舍，使不同的价值境遇完全不同。但正如我们所知道的那样，被法律所排斥的价值及其社会事实，仍然是价值，仍然会因为人们对这种价值的主张、需要和事实上的拥有而变成社会事实。如此一来，则被法律所排斥的那部分社会价值，事实上变成一种价值的“在野存在”。法律对它的抛弃、甚至敌视，绝不意味着它就丧失了既有的价值。前述行文中笔者所列举的不少例证，都是说明这一问题的适例。
这些都表明：当法律明文排斥了某种社会价值及其事实，而该价值及其事实仍然被交往行为中的人们所持之以恒地坚持时，被法律所排斥的相关价值和事实，尽管没有升华为法定权利，甚至可能还是法定的禁止性义务，但实践中人们依然把它当做一种权利。这种权利虽可能因为法律的不予认可而遭到扼制，但绝不会完全被消灭。例如订婚及其彩礼，虽然在我国法律上不但不受明令的保护，不是婚姻缔结的必经程序，甚至还是法律所有意反对的社会事实，但是在实践中却是一项被天南地北的人们所普遍运用和接受的事实权利。面对这种权利，法律的不予肯认、甚至刻意排斥，并不能起到实际抑制的效果，反而即便在司法实践中，还需要尊重这种既成的作为新兴权利方式存在的事实。这表明虽然法律排斥地“规范了”一种非法价值和事实，但与此同时，这种非法价值和事实，却常常孕育着一种新兴权利。
(三)社会变迁与新兴权利之生成
谈到新兴权利的生成原因，还不得不谈及社会变迁与新社会关系的产生。众所周知，人类社会是一个动态变迁的过程。社会的动态发展——无论物质生产、生活方式，人们思考事物的方式以及通过规范(非法律规范)安排交往行为的方式，都是人类目光“向前看”的必然要求，也是其必然结果。在主观视角观察，它是人类追求“苟日新，日日新，又日新”的必然要求；在客观视角观察，它则是人类社会“自然进化”的必然结果。这种“主、客观的相统一”，造成人类社会不像法律预设的那样稳定，而一定是在不断变迁中的相对稳定。在这一过程中，往往旧的社会关系类型消灭了，会产生新的社会关系类型。面对这种新旧关系的新陈代谢，如果立法者一旦疏于对其变迁性的考量，就会使趋于守成性的法律应接不暇。
这里不得不再次谈到法律的时滞性问题。既然社会的不断发展不是以人的意志为转移的，则法律的时滞性就是“自然天成”的。时滞性乃是稳定的、守成的法律面对发展的、变迁的社会事实时所无可避免地存有的问题，是已定的规范世界对迷离的事实世界应接不暇时的必然结果，在此意义上，时滞性是法律的一种普遍属性。只要法律是守成的，而社会是发展的，就意味着法律的时滞性是必然的。这样一来，就不可避免地存在面对新型社会关系和社会需求时，既有法律“调整不能”的情形，进而存在规范与事实之间的所谓“规范距离”。
例如，在当下随着互联网的勃兴，人们的日常生活和交往行为越来越倚重于互联网。在某些领域(特别是互联网的公权管理领域)，立法者已经敏锐地抓住机会，制定了和互联网相关的管理机制、权利义务。但在某些领域，相关立法严重滞后。例如“人脸识别(刷脸)技术”在人们通行、住宿时被普遍运用，并“互联”到网络世界，但这一运用的法律根据是什么？限度是什么？权力能否不受制约地强制让经营者(如宾馆、车站、机场)通过“刷脸”索取公民的肖像？或者公民面对没有法律根据的强制刷脸，能否拒绝？因为这一拒绝使公民的出行、住宿需要无法满足时，能否获得司法救济？因为刷脸机器的放射性导致公民的人身权利受损时如何救济等，都还没有提上日程。再如因为互联网的方便导致的工作形式：足不出户，就可远程指导学生、远程提供公司业务、远程推销，这算不算劳动？能否计入人们的劳动中，在此种情形下，劳动权有什么变迁，又需要什么样的保护等，也没有得到制定法之明确、系统的规定，从而客观上存在一个法律一时难以规定的新兴社会事实领域。这一领域，也是新兴权利得以生成的广阔的地带。
问题不止于此，既然社会是发展的，那么，对守成的法律而言，新兴社会关系领域就是既定的法律在其调整的时空范围内，必须随时地、不断地面对的“未竟事业”。即便立法者再勤于观察社会变迁，随时为社会变迁提供立法规制的方案和技术，仍无法未卜先知地规范所有未来世界的新型社会关系，而只能亦步亦趋地用规范适应、应对新生的社会关系。这正是笔者在前文得出“时滞性”是法律的普遍属性的缘由所在。正是此种情形，使得新兴权利在新兴社会关系中的生成，不是一时的，而是不间断地呈现的，不是一地的，而是在任何地方、任何国家都会产生的；也使得新兴权利是既定法律和法定权利所面对的永恒问题，而非权宜性的问题；还使得法律因为新兴权利主张和要求的倒逼而不断改革、相应进步。
与新兴权利生成的其他两个原因相比较，因为社会变迁而致的新兴权利，具有广、恒和新的特征。所谓广，是就空间广阔性而言的。在凡是有国家法律存在的地方，都存在着因为社会关系变迁而产生的新兴权利。无论一个国家的法律在逻辑体系上是严谨的、还是不严谨的，完善的、还是不完善的。所谓恒，是就时间延展性而言的。无论什么时代的法律，都会面临社会关系的时过境迁问题，而在民治时代，更面临着因此种时过境迁而导致的新兴权利之不断生成问题。所谓新，则是与其他原因产生的新兴权利相比较，由社会变迁所产生的新兴权利，不存在传统根底，而全然奠基于新生的社会关系中。在这里，不难发现对新兴权利的生成而言，社会关系变迁这一致因比前述两种致因更加重要、更加实在、更加复杂。
四、新兴权利如何得以保障？
法律是用来保障权利的规范体系，因之，一般情形是，因为有了法律规定，才能使权利得以保障——这似乎意味着法律所保障的权利，主要是法定权利。如果把法律之保障予以阶梯化处理的话，那么，法定权利一定是法律保障的“一阶权利”，而新兴权利最多只是法律保障的“二阶权利”。但尽管如此，面对新兴权利，法律不能放任不管，而应或者对之予以特殊保障——权利推定，或者对之依法予以取缔。除此之外，对新兴权利的保障，还有其它规范形式，这属于新兴权利的社会保障形式，即通过民间规则的保障。在以上规范保障之外，在具体纠纷解决中对新兴权利的保障，具有明显的动态保障属性，故也是其值得关注的一个方面。下面分别予以阐述。
(一)新兴权利的法律保障——权利推定
和法定或裁定权利相比较，新兴权利是种萌芽性质的权利，它并不要求有完整的规范形式，但事实上被人们所主张、要求或拥有，也事实上给人们带来具体的精神的或物质的利益。这种情形，也导致新兴权利法律保障的难处。我们知道，在法律上，所有法律漏列的、或者法律尚未规定的权利，其基本的保护措施是权利推定。何谓权利推定？有学者这样认为：
“……以法律上已明示的某个或某些权利或法律原则以及法律的基本精神与立法宗旨为依据，推定与之相关的其他应有权利的合法性。它大多表现为法律解释上的推论或推拟。从而将那些由宪法和法律予以确认的明示权利所隐含(或暗示)的权利揭示出来。这种在立法中虽未明确授权，而在法律上可视为具有授权意图的权利……称之为默示权利，通过一定的法律程序(如法律解释和新的立法)对默示权利予以确认，就使其具有了明确的法律地位，并可与明示权利一样得到法律的保护。”
对郭先生的这一论述，在和新兴权利关联时笔者持不同意见。首先，郭先生所强调的已经是新型权利的范畴，而本文重点论述的，仅仅是新兴权利；其次，郭先生强调被推定的对象是法定权利之外的“应有权利”，而新兴权利则是实有权利或至少是人们的实有主张和要求；其三，郭先生强调权利推定时要寻找法律的“授权意图”，而新兴权利未必一定在既有法律中能够找到这样的授权意图，但它还在以新兴权利的方式存在，并应当得到法律的保护；其四，郭先生强调经由法律程序推定(权力主导的推定)，而在我看来，除权力主导的推定外，还有权利的社会推定；最后，郭先生期望被推定的权利能够与明示(法定)权利一样“得到法律保护”，而我强调即便一种新兴权利被推定，也只是“二阶权利”，法律对之所做的也是“二阶保护”——除非经由权力的正式认定，但那已经是新型权利，而非新兴权利了。
在如上五个区别中，第四点尤为重要，不妨略加展开的说明；权力主导的权利推定，乃是经由立法或司法的正式程序，对新兴权利的官方确认或认可。这种推定尽管是正式的、合法的、具有明确法律效力的，但只要经由这样的推定，一种新兴权利(或默示权利)就已然升华为新型权利(明示权利)，从而会获得郭先生笔下和明示权利一样的地位。其实，它之所以获得这样的地位，乃是因为在事实上它获得了法定(裁定)权利的地位。因此，与其说它是权利推定，毋宁说它是权利立法(裁定)活动。并且不得不关注的是，一方面，权力主导的权利推定，一是被法律可能容纳的那一部分；另一方面，即便能被法律所包容的新兴权利，也未必全然能得到权力主导下的权利推定。
对权力而言，面对新兴权利时，还有一种保护方式，那便是默认和放任，即不经过法律的正当程序，当人们在实践中主张或运用相关权利时，法律或保持默认的态度，或放任人们主张并拥有之。法律无需耗时费工，启动相关的推定程序。法律的这种态度，有如下三点益处：一方面，新兴权利还是新兴权利，即它以原来样貌客观存在；另一方面，也有利于权力继续认真考量，看其能否升华为新型权利这种法定的或裁定的权利；再一方面，节约权力运行成本，赋予社会以更多自治空间。
这就不得不涉及社会主导的权利推定。它表明这样一种情形：尽管人们主张或拥有的权利，在法律上没有明确根据，但在社会实践中，人们对相关主张不但不以为忤，而且认为理所当然，并予以或默认、或明确肯定与支持。显然，这里包含两个方面的问题：其一是人们对它的态度，这属于心理向度，即面对一种新兴权利的主张或拥有，人们的态度是理所当然、毋庸置疑。其二是人们对它的行为支持，即行为向度。无论是默示的还是明示的，都表明社会主体对这种主张和拥有的行为支持。这两个方面，构成社会主导的权利推定。还值得关注的是，社会主导的权利推定，既能保有被法律所包容的新兴权利，也能宽容被法律所否定的新兴权利，例如，于欢对辱母的报复行为，尽管在法律上不是一项权利，但在社会主体心目中，它不但是为人子女的权利，而且是期待国家法律支持的权利；在社会主体的行为中，对这种维护父母人格的行为，大都予以支持，从而用普遍价值维系了一种法律否定的新兴权利。这一问题，与下文将论述的新兴权利的社会保障又息息相关。
(二)新兴权利的社会保障——民间规范
如果说国家法律所保障的“一阶权利”是法定权利的话，那么，民间规则所保障的“一阶权利”则是新兴权利。新兴权利滋生于社会事实，这种事实对法律而言，具有三重意义：
第一，它是一切作为思想的法律得以制定的客观准据。一切时代的法律，只要它不是荒腔走板的，就一定是对社会事实及其规定性根据社会主体的价值好恶所做的规定。离开社会事实这一客观准据，所谓法律，毋宁是无源之水，无本之木。这种情形，正如埃利希所言：“法和法律关系是一种思想之物，它不存在于近在眼前、可被感官感知的现实领域，而存在于人的大脑之中。若不存在携带法观念的人，那么就不存在法。但在这里，正像在其他任何地方一样，我们人类的观念也是由我们从近在眼前、可被感官感知的现实领域提取的素材形塑的。它们总是以我们观察到的事实为基础，这些事实必定在我们的人脑从根本上意识到法和法律关系之前即已存在。”在这个意义上，新兴权利就是社会事实的规范形式之一。它的更完整的称谓是民间规范(民间法)，进而，民间规范是“初阶社会规范”，它是“高阶社会规范”——法律之基础。同时，新兴权利也在民间规范那里获得较为完整的保障。
第二，它是一切作为思想的法律予以保护的客观对象。当法律这种“思想之物”一旦根据社会事实形成，那么，法律反过来又安排和规范社会事实。所有与法律相关的社会事实，都在法律的安排和规范之中。尽管法律不能无所遗漏地、分毫不差地安排和调整社会事实，但至少，在人的观念中，应当把它看成是整体性地调整社会事实(社会关系的)规范，因此，体系化、规范化、逻辑化以及通过阐释的圆润，是法律调整的必然要求。“作为整体的法律……既是法律实践的产物，又是对法律实践进行全面阐释的激励。它向裁决疑难案件的法官们提出的程序是基本的阐释而非偶然的阐释；作为整体的法律要求法官对它本身已有完美法律阐释的同一材料继续予以阐释。它在开始时所作阐释的部分内容继续提供更详尽的阐释。”在这种意义上，新兴权利是法定权利的例外，法律虽然仍是社会关系调整的高阶规范，但与此同时，它已经成为社会建构的基础规范——尤其当人类社会由简单的熟人社会进入复杂的陌生人社会之后。在这里，民间规范也退居其次，但对新兴权利之保障而言，它在事实上优先于法律对新兴权利的保障，缘由在于新兴权利每每存在于民间规范之中。
第三，它是一切作为思想的法律予以变革的基因。众所周知，法律一旦制定，不可常变，但也不能不变，这就是所谓法律的稳定性与灵活性、继承性与变革性的关系问题。这不仅是法律存在的一项基本理念，而且也是法律存在的基本事实。尽管法律制定后，因其系统性、逻辑性和现实规范性，成为安排和调整事实世界的“一阶规范”，最高规范，但这并不意味着具体的法律是“天不变、道亦不变”的。它必须面对变迁的事实世界进行规范内部的调整。并且正是这种调整，既保障着法律之动态活力、现实有效，也避免了因为法律对社会事实的应对不力而导致的社会的急剧变革，混乱失序。
这表明，新兴权利及其依赖的社会事实——民间规范，是不断地支持法律变革的活水源头，尽管它存在于法律规范的幕后，但它从来没有缺席对社会关系的调整。相应地，存在于民间规范中的新兴权利，无论法律对它抱以何种态度——是抱持宽容、放任与保护，还是抱持排斥、制裁与消除，它都客观地存在于民间规范这种规范化的社会事实中。再完备无遗的法律，也不可能不留下那些新兴权利缺席的事实。但是，毕竟法律对新兴权利要么抱着否定态度，要么即使肯定之，也是在法律调整的辐射范围内予以间接的保护，即对新兴权利而言，法律所能提供的，只是一种“二阶保护”，尽管它可能是强有力的保护。能够对新兴权利提供“一阶保护”的，只能是民间规范——尽管民间规范是包含了诸如习惯规范、道德规范、宗教规范、社团纪律、社区规约、乡规民约、行会会约、民间合约等在内的一大堆杂乱无章、缺乏统一体系和逻辑闭合性的规范，但在实践中，它们既各自为政，又相互协作地调整着新兴权利，并对国家法律内容的变革提供着源源不断的清流。
(三)新兴权利的运行保障——纠纷解决
新兴权利不仅是一种社会规范事实，而且这种事实一定会从规范领域导入行为领域，从而实际地规范人们的交往行为。一旦其发挥实际的规范作用，进入人们的行为领域，则它们对社会秩序的整体塑造作用是毋庸置疑的。但这种作用，在不同的民间规范及其所承载的新兴权利内容之间，即在不同的新兴权利之间，在新兴权利和法定权利之间，不可避免地会产生冲突。这也势必给新兴权利的运行带来隐忧。某地发生的这例案件就颇有说服力：甲、乙系邻居关系。甲为了房子的采光和通风，在自家房屋后墙开了个窗户，正对着一巷之隔的邻居乙家之正门。根据当地习惯做法和说法，甲的这种行为是破坏乙家风水的。故乙提出交涉，要求甲把后墙窗户封死，或改由在远离乙家院子正门处开窗。乙不同意，两家开始为此打闹，继而诉诸法院。法院对之予以受理。
显然，这是一例法定的采光权、通风权和作为新兴权利的“风水权”的冲突。法定权利虽然在一个国家是最权威、从而也是保障力最强的权利，新兴权利似乎与之在实践中无法相提并论，更遑论分庭抗礼了。但在乡村地区熟人之间的实践中，一旦遇到这类问题，破坏人家“风水权”等习惯性新兴权利的人们，其道德合法性(常表现的“面子”或“脸面”上)的感觉会大为下降，即便开始时会强硬地诉诸法院、寻求“正义”的当事者，最终也会在法定权利和新兴权利之间寻求一条可接受的妥协之路。
这就意味着新兴权利的实践运行，并非波澜不惊的，反之，由于它是一种非法定的、甚至有时是被法律所否定的存在，它的运行，极容易引致和法定权利的冲突，也极容易导致不同的新兴权利相互之间的冲突。一旦发生冲突，那么，通过有效妥当的纠纷解决方式，也能起到保障新兴权利的作用。
我们知道，纠纷解决在形式上可分为正式解决和非正式解决。前者是指以国家名义出现的司法裁判(调解)、行政调解和法律授权的人民调解等纠纷解决行为；后者则是指以地方长老、民间组织、熟人亲人等出面的纠纷解决行为。与此相应，还可以分为实质上的正式解决和非正式解决。无论哪种纠纷解决形式，只要解决结果得到两造及社会其他主体的接受，则是实质性的、正式的解决；同样，哪怕是纠纷的正式解决方式，只要解决结果无法得到两造的接受，那么，对纠纷的真正平息而言，它仍是非正式解决，因为纠纷仍然存在。
在上述两类四种纠纷解决中，形式上的正式解决，又可以一分为二：一是司法裁判这种“高级司法”；二是司法调解这种“次级司法”。“高级司法”之于新兴权利，既可能保障之(在国家法律能够包容新兴权利的场合或领域)，也可能是排斥或否定新兴权利(在国家法律对某些新兴权利予以禁止、否定的场合)；而“次级司法”之于新兴权利，更多地予以保障和保护，因为“次级司法”作为以调解为手段的司法形式，必须在两造之间寻求妥协方案。其中民间规范以及新兴权利，每每是这种妥协方案的重要资源。这种情形，也可适用于行政调解和人民调解这样的正式纠纷解决机制中。
而形式上的非正式解决，其产生的重要前提，就是要设法尽量尊重人们习以为常，或者更富有弹性精神的新兴权利，以便使两造不伤和气地解决纠纷。显然，这种纠纷解决所追求的，不仅是解决有形的、可见的、物化的那些纠纷，而且解决精神的、心理的、内在的不平，即解决所谓“气”和“面子”的问题。所以，在形式上的非正式解决中，纠纷解决的主体、纠纷当事人以及它们的目的，都不是按部就班地拿法定权利说事，而是合情合理地把两造的纠纷解决了，并且让两造都能“满意”。显然，在这种纠纷解决方式中，纠纷解决的目的，就是实现两造和社会其它主体的自主的接受，并进而使新兴权利在纠纷解决中拥有一席之地。
至于笔者在此提出的实质上的正式解决和非正式解决这一分类和命题，既出于人们对纠纷解决的现实考量和实效追求，也出于对纠纷处理结果是否对纠纷双方、乃至其他社会主体产生了实际的权利义务约束。因之，这一分类及其命题，自始就把民间规范及其新兴权利作为纠纷解决的重要事实(或规范)依据。在这里，已然奉行着那句深刻地表达了经验理性的名言：“不论白猫黑猫，抓住老鼠的就是好猫”。对纠纷解决而言，不论运用官方法律还是民间规范，也无论保障法定权利还是新兴权利，能够让两造接受的，就是好的解决结果。显而易见，这种情形所蕴含的对新兴权利的可能保障作用。
综上所述，新兴权利是一种在法律规范之外实存的社会权利。它不是法定权利，但可能升华为法定权利。一旦从新兴权利升华为法定权利，则可谓之新型权利，从而溢出新兴权利的范围。因此，新兴权利又不同于新型权利。所以，区分新兴权利和新型权利，并非笔者刻意地咬文嚼字，而是对两种不同性质的权利(法定权利和非法定权利)之必要的学理梳理。
