侵害抵押权的民事救济：基于物权编内外的体系考察

张平华

(山东大学 法学院，山东青岛 266237)

权利救济和权利确认如同车之两轮、相辅相成，没有救济就无法实现权利，而救济又须依据立法模式和权利属性而展开。《民法典》“总分结合”的立法模式决定了权利救济的体系架构。就侵害抵押权而言，在“分”的方面，我们可以从物权编内部寻求固有救济，通过抵押权保全制度防止抵押财产的价值减少、恢复其减少的价值、增担保，以至于主债权加速到期、实现提前清偿；在“总”的方面，既然是支配权，抵押权自然又应受侵权责任编之保护，从而获得一般性侵权救济。问题是，人们往往止步于保全之名谓而不再深究其性质，从而不仅造成了理论上的含糊也阻止了抵押权救济体系的科学完善。为此，本文试图追问：归于抵押权保全的价值恢复请求权、增担保请求权，究竟是违约救济还是物权救济？抵押权人可否享有妨害预防、妨害排除、返还原物等物权请求权？抵押权侵权又应具备什么样的责任构成和法律后果？

一、基于抵押权的违约救济

(一)作为违约救济的价值恢复请求权、增担保请求权

《民法典》第408条延续了《物权法》第193条，规定了抵押权的价值恢复请求权、增担保请求权，其法律性质如何？多数学者认为，这两项权利是物权请求权。因为物权请求权被规定在《物权法》第一编的物权总则中，且并没有区分物权的类别，作为物权，抵押权自然享有物权请求权价值恢复请求权、增担保请求权不仅对相对人有效，还可向第三人主张。当损及抵押物价值的行为是第三人所为时，如果否定抵押权人能够行使物权请求权，则会陷入如下矛盾：同为减损抵押物价值的行为，只因行为主体不同，就会导致抵押权人在权利救济上的重大差异，这显然违背了同等事物同等对待的基本认知。也有学者认为上述权利是违约救济，其在修订《物权法》制定民法典物权编的建议中指出，应该将义务主体从抵押人扩及到“其他人”，从而将抵押权保全中的违约救济扩展为物权性救济。

我们认为，根据《民法典》第408条第二、三句话，在抵押财产遭受现实侵害以至于价值下降的情形下，抵押权人享有价值恢复请求权、增担保请求权，二者都仅限于针对抵押人而不是第三人行使，从法律结构上看，都属于违约救济。首先，价值维持义务是抵押合同的主给付义务，该义务被违反后所产生的违约救济方式是价值恢复请求权，其意在于按照价值权的本质实现抵押财产在价值上的复原而非实体之恢复，属于对主债务的实际履行而不是损害赔偿。其次，增担保请求权是当抵押人违反合同义务时，为弥补担保财产价值之不足，经抵押权人请求而成立新的担保的权利。该权利是抵押权人依法享有的救济权，其性质属于合同债权。当事人可以协商采取人保、物保或人保与物保混合的方式为债权人提供增担保。增担保和原抵押可以构成共同按份担保或共同连带担保等，其具体类型完全取决于债权人和增担保人的意愿。除非当事人有相反约定，抵押权人当然可以请求设立增担保。抵押人负有提出合理的增担保的义务，抵押权人不得拒绝合理的增担保，否则将有违诚实信用原则，构成权利滥用。最后，违约救济以“加速到期”或“提前清偿”为抵押权人的最终保障。提前清偿以抵押人不能价值回复或提供增担保为前提，应扣除至清偿期间的利息，具备惩罚性色彩，其完全符合合同履行中的不安抗辩权之要求。

承认价值恢复请求权、增担保请求权是违约救济而不是物权请求权，至少具有下列优势体系：

1.有利于对未生效抵押提供合同救济。即便抵押权尚未生效，债权人也完全可以按照抵押合同寻求救济。而在这一意义上，《民法典》第408条的抵押权保全实际上都可属于基于抵押合同产生的债权制度：抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，债权人有权基于抵押合同的预期违约、债权人代位权或撤销权请求抵押人停止其行为；抵押财产价值减少的，抵押合同的债权人有权向抵押人追究违约责任，请求恢复抵押财产的价值，或者请求提供与减少的价值相当的担保；抵押人不恢复抵押财产的价值，也不提供担保的，债权人有权依据不安抗辩权、预期违约请求债务人提前清偿债务。

2.有利于依违约责任进行便利的救济。传统上，物权请求权以实体物为客体构建起来严密的体系，而如何维持物的实体完整就成为其主要目的。与之类似的，在物权法救济中，一旦出现侵害抵押权纠纷，人们需要先对抵押财产的价值进行评估，再对照考察其和担保范围的关系，以确定是否出现损害，再去维护价值上的完整。违约救济可以避免繁琐的价值评估，抵押人对抵押财产价值减少的防范和恢复都未超出抵押合同注意义务之射程，只要抵押人违反价值维持义务就应当承担违约责任，债权人有权主张恢复原状、赔偿损失。

诚然，在承认价值恢复请求权、增担保请求权是违约救济的前提下，第三人的原因导致抵押财产价值减少时，因第三人与抵押权人并无合同关系，抵押权人无法直接适用《民法典》第408条第二、三句。但是，抵押权人有权根据债权人保全制度代位行使抵押人的抵押财产返还请求权。

(二)违约救济的共同要件

1.抵押财产的价值已现实减少。一是抵押财产实物遭受毁损或拆移。例如，抵押人以工厂为抵押财产的，其效力及于厂内的机器，倘若抵押人搬除机器的，抵押权人可责令归还；抵押人将抵押房屋拆毁时，抵押权人有权请求修复。二是尽管抵押财产的物理形态没有变化，但其交换价值有所下降的，也可以适用价值回复请求权。其多发生于：(1)抵押车辆发生事故虽经修理复原而出现贬值。(2)抵押房屋周边受到环境污染而导致其价值下跌。(3)抵押房屋出租，因租金收取方式变化而导致房屋价值减少。例如，抵押房屋先予出租的，抵押人与承租人改变租赁合同约定，令承租人提前支付全部租金，造成两年多时间内房屋的使用与收益不同步，抵押房屋交易价格的贬损，显属恶意损害抵押权的行为。

2.抵押财产的价值减少无须可归责于抵押人。价值恢复请求权是否以抵押人有过错为前提？比较法上存在两种做法：瑞士法认为，价值恢复请求权以可归责于抵押人为前提，如因抵押人过失而导致抵押财产价值减少的，抵押人只是在获得补偿或救济的范围内回复价值(《瑞士民法典》第810条)。德国法则认为，抵押人须承担无过错责任。当抵押权因土地毁损而受到危害时，不论抵押人是否存在过失，债权人均可规定一个适当的期限要求其消除危害、修缮土地或另行提供抵押(《德国民法典》第1133条)。我国《民法典》对此未作规定。立法机关认为，只有当抵押人存在过错时才须承担恢复抵押财产价值的责任。审判实践也认为，如果“抵押财产毁损的原因是火灾，并非抵押人的行为，不适用抵押人价值回复义务。”

我们认为，抵押人应承担无过错责任，无论其有无过错都须对抵押物减少之价值负责。相比过错责任，令抵押人承担无过错责任具有下列优势：一是使法律体系更加协调。我国民法对违约责任原则上适用无过错责任，为避免体系矛盾，抵押合同也应适用无过错责任，违约救济不以可归责于抵押人为前提。二是风险负担更为合理。有学者认为，作为一种物权，抵押物意外毁损灭失的风险应由权利人负担，因此，抵押人无过错即无须对抵押物减少之价值负责。问题是，在通常情形下，物权主体即为物之占有人，物之意外毁损灭失的风险自然应由权利人负担。而抵押权人并不占有抵押物，不应再适用上述风险负担规则。还有学者认为，因为不可归责于抵押人的原因导致抵押财产毁损灭失的，只有当由此引起获利时(例如，保险金给付、不当得利、第三人的损害赔偿金等)，抵押权人才可以在获利范围内提出增担保。我们认为，该做法容易使抵押人隐匿获利、推卸责任，增加了保全抵押权的成本，并不可取。

作为典型的违约救济，物权编对价值恢复请求权、增担保请求权未予规定或规定不明的，可以适用民法典合同编、总则编。例如，上述两项权利能否被强制实际履行也须符合合同编的规定；价值恢复请求权的诉讼时效应依据总则编确定为3年；不可抗力可以成为价值恢复请求权的免责事由，等等。

二、基于抵押权的物权救济

第三人侵害抵押财产的，占有抵押财产的抵押人当然可以基于所有权、用益物权而行使物权请求权。抵押权是物权，抵押权人应当也享有物权请求权。只不过，由于抵押权是价值权而不是实体权，其物权请求权应着眼于价值而非实体的圆满，并呈现出不同的特点。

(一)价值减少防止权

按照《民法典》第408条第一句，抵押人正在实施的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求停止相关行为，这就是抵押财产价值减少防止权。该权利与传统的妨害预防请求权、妨害排除请求权有何关系？我们认为，抵押财产价值减少防止权是对上述两种传统权利的兼容。这是因为：一是比较法上有将两者合二为一的先例。按照《德国民法典》第1133条，如果抵押的土地发生毁损，债权人可规定一个适当期限要求抵押财产的所有权人消除危险。第1134条则规定了对所有权人或第三人的停止侵扰之诉。此处的消除危险、停止侵扰之诉即为价值减少防止权，是为了保护抵押权的不作为请求权。我国《民法典》第408条在文义上将价值减少防止权限定为对抵押人的权利，实务上应将价值减少防止权扩及为可针对第三人行使的物权请求权。二是为了体现实体权和价值权的不同要求。实体权上的妨害排除请求权和妨害预防请求权可以明确地区分开来，前者用于排除正在发生的妨害，后者用于预防可能发生的侵害。而抵押权的侵害以价值降低为衡量标准，不注重抵押财产的实体而以其交换价值为取舍，使基于实体侵害的形态划分丧失了规范意义。三是抵押权是从权利，抵押权侵害最终须取决于主债权能否实现，法律上应当对妨害排除和妨害预防进行长效判断，没有必要根据侵害结果是否已经发生而赋予物权人不同救济措施。

价值减少防止权须满足下列构成要件：

1.存在妨害价值圆满的行为。妨害抵押财产价值圆满的行为包括抵押人的行为和第三人的行为。至于该妨害行为是出于故意还是过失，是作为还是不作为，是已经造成抵押财产价值减少还是仅对其构成威胁，是对抵押财产的全部侵害还是部分侵害，是出于合同不履行行为还是源于侵权行为，均在所不论。妨害价值圆满的行为虽不以抵押人存在归责事由为前提，但须构成不法。这种不法主要是结果不法，须立足于抵押权的法律目的或结构，根据社会一般观念判断是否妨害了抵押权的圆满状态或存在抵押财产价值减少之虞。如果抵押人正常占有使用抵押财产导致财产折旧，则抵押权人应宽容其行为。

2.行为正在导致价值减少或者有导致价值减少之虞。价值减少防止权主要适用于抵押财产存在价值减少之危险的情形。如果已经造成价值减少且该状态持续存在的，也属于妨害。如果行为只是暂时造成了抵押财产的价值减少，原则上不会构成妨害。妨害行为导致抵押财产部分价值减少的，根据抵押权的不可分性，其效力应及于抵押财产之全部，抵押权人可以请求第三人中止对整个抵押财产的侵害。

妨害行为的具体多样类型。一是对抵押财产的直接妨害。无权占有或毁损抵押财产，并且导致抵押财产价值下降，或者对抵押财产及其效力所及的物之构成成分或从物之不当分离的，都构成妨害。例如，甲对乙所有的山林中的树木享有抵押权，第三人丙未经同意即采伐树木，并将其运出山林，此时构成不当分离，属于妨害抵押权圆满状态的行为。

二是妨害抵押权实现的行为。具体情形包括：(1)登记机构基于过错涂销抵押权登记、缩小抵押权登记范围的行为，这些行为虽不至于导致抵押权消灭，但会使抵押权的行使受到妨害。(2)抵押权生效后，抵押人有权继续设定用益物权、承租权，但如果因此妨害抵押权实现的，抵押权人可以行使价值减少防止权。实务中，申请执行人的不动产抵押权登记在先，案外人租赁权设立在后，如果租赁权的存在对抵押权实现有影响的，该租赁权不能排除执行法院为实现抵押权而采取的强制腾退措施。

三是妨害抵押权优先顺位的行为。例如，抵押合同无效、抵押权已经消灭，但抵押权登记未被涂销，在实现抵押权时后顺位的抵押权因此受有妨害或侵害，则后顺位抵押权人可以主张价值减少防止权。再如，后顺位抵押权人为了侵害先顺位的土地以及建筑物上的抵押权，而和债务人共谋设立内容不当的短期租赁契约，以此来对抗解除请求，最终导致土地和建筑物无法拍卖的，构成妨害抵押权优先顺位的行为。

(二)返还原物请求权

1.抵押权人的返还原物请求权。第三人不法占有抵押财产的，抵押权人是否享有返还请求权？行使返还请求权后，能否直接占有抵押财产？否定说认为抵押权不具备占有权能，不享有返还原物请求权。抵押权人无权干涉财产占有关系，即使第三人不法占有，也不构成侵害或妨害抵押权。否定说绝对排斥适用返还请求权，忽视了抵押权的物权属性，明显不合理。

在肯定说中，有的从抵押人的担保价值维持义务出发，承认抵押权人当然享有回复原状乃至于返还财产请求权；有的承认返还原物请求权是代位行使抵押人对第三人权利的结果；有的突出强调了抵押权的物权属性，不论是债务人(抵押人)还是第三人都可以成为返还原物请求权的对象。由于抵押权中缺乏对抵押财产的占有权能，抵押权人不能提出向自己返还的请求，但可以请求返还给抵押人。肯定说虽然满足了抵押权的物权属性之要求，但又按照抵押权无占有权能之本质排除了抵押权人受领返还之可能。这样的制度设计无疑会极大地降低抵押权人行使返还原物请求权的动力，并不利于保全抵押权。

折中说认为，按照抵押权的物权属性抵押权人本不享有返还原物请求权，但是，如果抵押人拒绝受领返还并予以占有的，则抵押权人可以直接占有，这种占有的法律性质为管理占有，是代抵押人进行的占有。日本最新学说认为，如果抵押财产被第三人不法占有进而造成了抵押财产的变价困难(例如，抵押财产为暴力团体不法占有，买受人通常不愿购买)，此时应构成妨害抵押权的客观盖然性，可以结合抵押权的妨害除去请求权应该既不同于所有权人的返还原物请求权，也承认抵押权人的返还原物请求权，抵押权人享有直接占有而不是管理占有抵押财产的利益，其得请求执行法院禁止妨害行为，交付于执行官保管，再进一步，抵押权人得请求不法占有人将抵押财产直接交付于抵押权人。

我们赞成折中说，基于抵押权的返还原物请求权不同于抵押权人代位行使抵押人的返还原物请求权，后两者都将在一定程度上淡化了抵押权的物权性格，法律适用也过于迂回。承认抵押权人的返还原物请求权，且支持特殊情形下抵押权人可以受领返还，不仅满足了抵押权物权属性，也能够对抵押权人行使该权利产生激励作用。

2.返还原物请求权的内容。尽管在名称上抵押权的返还原物请求权与实体权所对应的权利并无不同，但实际上该项权利是价值减少防止权的特殊表现形式，应限定于以下特殊情形而不得扩展适用。

首先，对于抵押财产灭失之残留物，抵押权人得请求占有。如果残留物仍是不动产，抵押权不消灭，其效力及于残留物；如果残留物由不动产转为动产，则抵押权消灭，对残留物成立法定质权，债权人有权基于质权请求返还。其次，在非依物之通常用法导致抵押财产分离时，抵押权仍然存在，其效力及于分离之成分。抵押权人基于维护价值之需，可以请求并受领返还。最后，动产抵押权人可以于债务人有害抵押权时请求占有抵押财产。

(三)抵押权的追及效力

无论抵押财产流转至何人，具备对抗效力的抵押权人都可以基于抵押权的追及效力对受让人主张抵押权。追及效力反映了抵押权作为物权的动态属性，是交易活动中抵押权人重要的物权救济路径。

1.抵押财产的自由处分与追及效力。按照《物权法》第191条第2款，抵押人非经同意不得转让抵押财产，一旦转让即须涤除抵押权消除抵押负担。经过此番操作，抵押权人的物上追及效力恐怕难以发挥实效。《民法典》第406条承认无须经抵押权人同意，抵押人可以自由处分抵押财产，其明确承认了抵押权的物上追及效力。只要第三人没有取得物权，抵押权人就可以直接行使抵押权。

只有具备对抗效力的物权才可以产生追及效力。未经登记的动产抵押权不具有对抗善意第三人的效力，善意买受人将取得抵押财产的所有权，相应的动产抵押权也就没有追及效力。按照《民法典》第404条，在动产抵押中，即便已经登记的抵押权，也不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。抵押权人不得追及该财产。不动产抵押权以登记为生效要件，经过登记的抵押权具有追及效力，新取得不动产的第三人不得对抗抵押权。但是，如果第三人通过执行拍卖取得的财产为合法取得，抵押权人不得向通过法院拍卖裁定取得抵押财产的第三人主张权利。

抵押财产转让而“可能损害抵押权”的，抵押权人可以向抵押人主张将转让价款提前清偿或提存。如何判断“可能损害抵押权”？有学者指出，其首先可能是违反了禁止转让的特约；其次应当结合转让抵押财产是否可能导致其交换价值有明显减损，或抵押权实现是否具有明显困难等情形予以判断，而不能仅仅认为转让即“造成损害”。我们赞成这一观点，所谓可能损害抵押权，应该指抵押权追及效力无法实现，与此相关的物权请求权、违约救济不能实现或难以实现。为防止过高的调查成本，此处的“可能损害抵押权”应予推定，并通过审判实践逐步进行类型化。

2.抵押权人的物上追及效力与物上代位权是什么关系？我国台湾地区“民法”与意大利民法原则上仅承认标的物绝对灭失时的物上代位，而对标的物相对灭失则不承认物上代位。如果抵押物可能通过修理而恢复原状的，抵押权人仍可以对抵押物行使抵押权。依日本民法，标的物无论绝对灭失或相对灭失均得发生物上代位，其不仅承认抵押财产因毁损、灭失所受得赔偿金、保险金得为抵押财产之代位物，而且认为出卖抵押财产所得的价金也得属抵押财产之代位物的范围，而租金则不属于物上代位物。

我们认为，在抵押财产相对灭失时，如出卖标的物变为价金请求权，或者设定定限物权而取得对价请求权的，抵押权人可以自由选择物上追及效力和物上代位权，以实现权利目的。在物权法生效期间，经抵押权人同意，抵押人可以转让抵押财产，此时抵押权人将基于抵押财产的优先受偿权转化为基于转移抵押财产所获特定价金的优先受偿权。抵押权人不再享有对抵押财产的追及力，而仅可就抵押财产变现的特定价金实现抵押权。在民法典生效后，抵押人可以自由转让抵押财产，物上代位权的效力将更加可以及于转移抵押财产的所获价金。

无论是物上追及效力还是物上代位，都是价值权的效力之体现，应予以同等对待。只有交由抵押权人选择方得确保抵押权之实现。抵押权效力自然应及于抵押财产的代位物。物上代位并非直接及于价款而是成立法定债权质，抵押权人享有请求付款义务人交付代位物的义务。抵押财产的可分性不同，经抵押财产流转、代位后所形成的法律关系也不同。如果抵押财产可分，抵押财产部分流转后形成基于物上追及效力产生的抵押权和原抵押权构成共同抵押。抵押财产是不可分物的，基于追及效力的抵押权和抵押合同价值维持义务构成竞合。

基于抵押权的物权救济还可以适用物权请求权的一般原理或制度。例如，既然价值减少防止权不适用诉讼时效，由于抵押物返还请求权建立在价值减少防止权的基础上，当然也不应适用诉讼时效；价值减少防止权、返还原物请求权都应适用于抵押财产存在价值减少的危险且危险持续发生的情形。

三、抵押权侵权的责任构成

一直以来，抵押权侵权似乎被淹没于保全体系而成为可有可无的“鸡肋”，果真如此吗？答案可通过考察侵害抵押权的侵权责任构成、法律后果窥其一斑。首先肯定，《民法典》第1165条是侵权责任一般条款，其第一款确立了侵权责任的一般构成要件，可以适用于侵害抵押权的侵权责任。

(一)损害

通常而言，抵押权侵权中的损害需要满足下列条件：

1.以抵押权有效成立为前提。凡抵押权不生效、无效、被撤销的，均无法成立侵害抵押权。而这又需要区分不动产抵押和动产抵押而异其对待。未经登记的不动产抵押权不生效，也就无从论及侵害抵押权。因登记机构过错致使债权人未获抵押权的，所侵害者不是抵押权而是债权人的期待权益。抵押权预告登记的内容是将来会产生抵押权的请求权，而非现实的抵押权。如果开发商与购房人以套取银行贷款为目的虚假签订商品房预售合同的，该恶意串通的预售合同应属无效，购房人不能因此取得预售商品房的产权，也就无法办理抵押权设立登记，不存在对抵押权的侵害。

未经登记的动产抵押不具备对抗善意第三人的效力，但在抵押合同当事人之间具备物权效力，也可以对抗知情的恶意第三人。此时抵押人或恶意第三人侵害抵押权的，抵押权人可以按照违约、侵权择其一进行救济。

2.侵害了抵押权标的物效力范围内之事物。所谓抵押权标的物效力范围指依据抵押权价值权属性，可以折价用于清偿主债权的财产。一般而言，抵押权设立前已经存在的土地和房屋、原物和孳息、主物和从物、主权利和从权利、附合物等，可以一并成为抵押财产，当然属于抵押权效力范围，对上述财产的侵害都可能构成侵害抵押权。抵押权设立后土地上新增的不动产、孳息、从物、从权利等，尽管可以在实现抵押权时一并折价，但不得用于优先清偿主债权。通常情形下，对新增财产的合理处分并不构成侵害抵押权，但是，如果因此导致抵押财产价值下降的，可以构成侵害抵押权。

因为抵押人、代位物给付义务人的行为导致抵押权人无法实现物上代位而造成损失的，抵押权人可以要求抵押人、代位物给付义务人承担侵权责任。

3.侵害了抵押权的优先受偿权。侵害抵押权以侵权行为导致抵押权优先受偿权不能完全或部分实现为前提。如果抵押财产上存在其他权利，且该权利的优先受偿顺序位居抵押权之前，则相关行为不会对后顺位的抵押权人造成损害。例如，“百货公司将其被抵押房屋因拆迁而获得的补偿费及回迁的门面房1037平方米委托杰成公司出售得款803.3万元，用于支付职工身份置换金、医药费、养老保险、返还职工集资款，本案法院认为，百货公司没有将补偿费及出售回迁房款优先支付抵押权人，侵害了原告抵押权。”我们不完全赞成法院的做法。因为职工身份置换金、医药费、养老保险都属于法定优先受偿权，其具备优越于抵押权的顺序，对其优先清偿不构成侵害抵押权；而职工集资款则属于股权或不具备优先效力的债权，因此，当该款项用于清偿集资款项时，构成侵害抵押权。

4.侵害抵押权是否应以损及债权实现为前提？肯定说认为，只有破坏对抵押权交换价值之支配，导致抵押财产价值确定减少的才构成侵害。抵押权实现前，因抵押财产的价额没有确定，不能请求损害赔偿。纵然抵押财产价值有所减少，但是在清偿期届满前债务人主动为清偿，抵押权即消灭。否定说认为，在破坏抵押财产交换价值的前提下，损害在抵押权实现前也可得以确定。即使抵押财产的剩余价值足以清偿债权，抵押权人也得请求侵权损害赔偿。

我们赞成否定说。少数情形下，侵害抵押权可以直接导致主债务不能清偿，立即判断出对抵押权的侵害。例如，因拆迁人与抵押人签订拆迁协议，未通知抵押权人而向抵押人发放安置款，致使抵押权人失去对代位物的控制、无法实现优先受偿权。除此之外，侵害抵押权须以未来主债权能否实现为判断标准，属于未来损害。该损害不同于在未来确定会发生的所失利益，而具有相当的风险性、不确定性。完全由法官确定未来损害的可补救性将导致过高的自由裁量权。正确的做法是，应当区分损害发生的风险性、不确定性之高低，基于未来损害和现实的紧密关联度承认其可补救性。

在抵押权实现前，根据拍卖情况，抵押财产的价额可能还会有比较大的变化，难以确定抵押财产的价格是否在债权额之下。此时如果不对侵害抵押权的行为提供救济，就会放任侵害、背离正义，不利于保护抵押权。为此，应综合考察债务人的主观状态(故意或过失)、抵押财产的利用状态、对担保义务的违反等，衡量侵害行为是否构成抵押财产的价值降低。为减轻证明负担，比较法上认为，如果第三人的行为具备使抵押财产价值减少的可能性(盖然性)的话，即可发生物权请求权及侵权损害赔偿请求权。关于最终损害赔偿的确定标准，有的以抵押权可以行使时为确定损害的时间点，赔偿范围取决于抵押权设定时和实现时的市价差额。有的认为应该以提起诉讼且口头辩论终结之时为确定损害的时间点。因为诉讼往往与抵押权的变现联系在一起，抵押权人可以直接对抵押财产行使优先受偿权，所以此时即便尚有其他财产，其也可以主张损害赔偿。

(二)侵害行为

实务上，侵害抵押权的行为主要包括下列类型：

1.导致抵押财产形态或交换价值不利变化的行为。绝大多数的侵害抵押权行为是通过对抵押财产的侵害体现出来的，具体表现为：抵押财产的损坏、毁灭、占有的剥夺。相关侵害行为可以是作为或不作为，不作为侵权之典型有：抵押人未尽保管义务或未及时修复而导致抵押财产毁损；抵押人原本对抵押财产有保险却不予保险更新或续交保险费。多数案件认为，侵害抵押权不仅要有抵押财产形态的不利变化，而且须导致债权不能实现。例如，拆迁人未尽到提存拆迁款的义务，以致张某某、李某某得以使用拆迁款，进而导致甲银行无法就拆迁款优先受偿的，构成抵押权侵害行为。

抵押财产的物理状态虽未发生变化，但其交换价值受到影响的，也可以构成抵押权侵权。如因邻居开妓院而导致抵押房屋价格下降；抵押汽车被撞虽经修复，但市场上仍视之为“事故车辆”因而贬低价格等。

2.妨害抵押权实现并造成现实损害的行为。侵害行为虽未导致抵押财产毁损、灭失，但妨害抵押权实现并最终造成现实损害的行为，也构成侵害抵押权。由于已经造成了现实损害，因此其和价值减少防止权中的妨害行为手段相似但结果却不同。其典型有：违法涂销抵押权登记、登记错误或遗漏，从而导致抵押权完全或部分不能实现；登记错误而善意第三人因相信登记取得物权，造成抵押权人损失；以不当手段妨害拍卖抵押财产，如第三人申请停止拍卖并故意迟延拍卖程序，使抵押不动产价格跌落，致使抵押权人无法完全获得清偿；顺序在先的抵押权人与抵押人合意增加担保金额，侵害顺序在后的抵押权；故意在抵押财产上设立顺序在后的承租权，形成对抵押权实现之事实妨害。

3.抵押财产处分行为。按照《民法典》第406条，尽管抵押财产可被自由转让，但这不意味着抵押人处分抵押财产就不会构成侵害抵押权。此时，侵害抵押权的主要情形包括：

其一，处分抵押财产后，动产抵押权人不能对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人，也就不能行使追及权，此时如果抵押权人又不能行使代位权的，法律上就会承认构成侵害抵押权。

其二，处分抵押财产，进而抵押财产被毁损、灭失且无代位物，导致抵押权人无法行使物上追及效力的，抵押权人可以主张侵权损害赔偿。

其三，抵押人处分抵押财产，即便抵押权人可以行使物上追及效力但仍存在损害的，抵押权人也可以行使损害赔偿请求权。对此，《意大利民法典》第2813条规定了第三人购买已经抵押的不动产时对抵押权人的赔偿责任(当然须存在重大过失)。在丹麦，如果一个农场主在购买农夫的动物时知道该农夫出售其动物不是出于经营目的，而是因为无支付能力而不得已而为之，则该农场主须对该农夫的贷款银行和担保物权人承担赔偿责任。

其四，抵押人处分行为导致抵押权人的优先受偿权受到侵害。例如，原抵押未经登记，抵押人再行设定抵押，且对新的抵押进行登记的。

(三)因果关系

1.加害行为与损害后果之间须具备相当因果关系。

首先，加害行为与损害后果之间存在引起与被引起的逻辑关系。这一逻辑关系是侵权责任构成的关键前提，可以依照“若无，则不”(but for)公式加以判断。例如，拆迁人若查明了系争房屋设有抵押权的事实并按规定将房屋拆迁安置补偿款提存，就不会导致抵押权人无法实现抵押权，故拆迁人的过错行为与抵押权人的损害后果之间存在因果关系。

其次，因果关系的相当性取决于引起与被引起的关系能否进一步符合一般经验、交易常识。例如，船舶设定抵押后在运营过程中与他船发生碰撞而沉没，船舶碰撞和抵押权受侵害之间是否存在因果关系？法院持肯定态度。我们不赞成这一见解，因其并不符合一般常识，因果关系不具备相当性。

最后，因果关系的相当性还取决于法律规范目的。不限于所有权人，当第三人的行为与抵押权受侵害之间存在相当因果关系时，抵押权人有权向加害人提起独立的损害赔偿之诉。而哪些类型的损害应由物的其他权利人获得赔偿，取决于法律规范目的。通常而言，受害人的物上之权能越接近于所有权，其获得损害赔偿请求权的可能性就越大；受害人在物上的权能越弱，就越不容易主张侵权损害赔偿。在多样化的抵押制度中，比起动产浮动抵押，“超级优先权”、顺位优先的抵押权的受害人更容易获得侵权救济。

2.多个加害原因导致同一结果的情形。

其一，共同因果关系。其多发于第三人和抵押人共同侵害抵押权的场合。例如，拆迁人和抵押人以侵害抵押权为目的，事先串通未告知抵押权人就拆除抵押财产，并向抵押人支付拆迁补偿款。

其二，补充性因果关系。因果关系并非存在于平面上的原因力划分，而具有明显的层次性。其中，第一层次占据主导地位，相关主体承担第一位的责任；第二层次占据次要地位，相关主体承担第二位的责任。

其三，择一因果关系。甲以自己的生产设备、原材料、半成品、产品对乙设定抵押，丙、丁在仓库抽烟引燃仓库，导致抵押财产完全毁灭，现无法确定究竟是何人的抽烟行为导致火灾，丙、丁的抽烟行为和侵害抵押权之间存在择一因果关系。

其四，聚合因果关系。在上例中，如果丙、丁在仓库抽烟，分别纵火，最终都能引燃仓库致抵押财产完全毁灭，则构成聚合因果关系。

其五，假想因果关系。第三人故意阻碍抵押权行使，在这一过程中又发生市场行情下跌导致抵押财产价值下降的，第三人阻碍行为和抵押权受侵害之间是真正的因果关系，而市场行情下跌则是假想因果关系。

(四)过错

1.不同类型的抵押权侵权可适用不同的归责原则。例如，抵押人以房屋提供抵押，获得抵押权人融资10万，后因房屋周边环境污染导致房价一落千丈，房屋不足以担保借贷的，应当适用无过错责任。一般情形下，只有抵押人或第三人存在过错才需要承担责任。抵押权人必须容忍抵押人对抵押财产的正常使用，因为抵押人的正常使用行为导致抵押财产价值下降或其附属物分离的，抵押人不存在过错，不构成侵害抵押权。

2.侵害抵押权的过错包括故意、过失。问题是，故意的情形包括：抵押人恶意毁损抵押财产骗取保险赔付，而不给予抵押权人优先受偿；抵押人和后顺位抵押权人恶意串通进行清偿，损害先顺位抵押权人的利益等。

除故意外，更常见的是抵押人或第三人存在过失的情形。抵押人必须以一个合理人对待自己物时所应有的态度对待抵押物。如果抵押人没有采取这种态度，就违反了善良管理人的注意义务，构成过失。对注意义务的违反是否须以侵权人知道抵押权或预见到其行为构成对抵押权的侵害为前提？否定说认为，由于抵押权是物权，侵害抵押权并不以行为人预见到抵押权为前提，建筑公司未经抵押权人同意即拆除建筑，即便其不知抵押权的存在，也构成侵权行为。肯定说认为，抵押关系之外的第三人对抵押财产上是否存在抵押权并无注意义务，只有因为抵押人的过失导致抵押财产毁损，或者明知存在抵押权而故意侵害的，才会构成侵害抵押权。实务上采取了否定说，坚持建筑公司或第三人的查明义务，不以侵权人已经预见到抵押权为判断过失之前提。甚至说，有的案件要求侵权人对过错承担举证责任。例如，拆迁公司理应查询并知悉拆迁物已被抵押的情况，并应将拆迁事宜及时告知抵押权人。现其将抵押房屋拆除，并立即将拆迁补偿款支付给抵押人，致使抵押权受到侵害。拆迁公司未提供证据证明其在拆迁过程中尽到谨慎的注意义务，主观上存在过错。

3.违反注意义务的类型。抵押人或第三人违反注意义务的类型纷繁复杂。以拆迁或征收抵押财产中的抵押权侵权为例，抵押人或拆迁人可能违反的注意义务有：

其一，征收单位的查明义务。征收管理局在征收实施前应查明房屋所有权人，对房屋是否设定抵押以及征收是否会损害抵押权人的利益负有必要的注意和审查义务。具体包括通过房产交易机构查询房屋权属及是否设定抵押，并在此基础上根据产权人提交的产权证作进一步的核实，以避免房屋产权证未能反映抵押设定情况而所有权人故意不告知所带来的抵押权人利益受损的风险。违反上述查明义务的，应当认定征收单位具有过失。

其二，征收拆迁单位的书面告知义务。抵押财产因拆迁等可能灭失的，抵押人应及时书面通知抵押权人。《民法典》第406条第二款规定，“抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。”这里的“通知”不是转让行为的生效要件，而是抵押人应基于合同承担的附随义务。因为未通知抵押权人，导致抵押权损害的，抵押人存在过错。不限于转让，如果抵押财产已经毁损、灭失，抵押财产价值下降，抵押权的实现存在现实障碍的，基于诚实信用原则，抵押人应该通知抵押权人，以使抵押权人采取增担保等救济措施。如果因为拆迁获得回迁安置门面房，应该将此情形告知抵押权人，未告知抵押权人而将代位物转售的，抵押人存在过错。

其三，征收单位不得将拆迁款直接支付给被拆迁人。征收单位不能直接将拆迁款交付给被拆迁人。基于抵押权的物上代位性，即便拆迁人和抵押权人之间没有抵押担保合同关系，拆迁人仍负有给付抵押权人抵押物代位物的法定对待给付义务，此项义务不因其系合法拆迁而自动免除。《上海市城市房屋拆迁管理实施细则》第51条规定，拆迁设有抵押权的房屋，抵押人与抵押权人应当按《上海市房地产抵押办法》的规定，就抵押权及其所担保债权的处理问题进行协商，并向拆迁人提交有关书面协议后，被拆迁人方可取得补偿款或者安置房屋。抵押人和抵押权人达不成协议的，拆迁人应当对被拆迁人实行货币补偿，并将补偿款向公证机关办理提存。按照这一规定，抵押人和抵押权人之间的协商处理是拆迁的前置步骤。只有按照这一前置步骤，抵押权人同意的，拆迁人才能直接对被拆迁人进行货币补偿；否则，只能将补偿款向公证机关进行提存。实务中，有的法院认为，“铜山征收办公室在拆迁前已经通过相关职能部门查明拆迁房屋已设定抵押，但未能向抵押权人告知拆迁情况和将补偿款向公证机关提存，而将拆迁款直接支付给抵押人，致使苏州农商行丧失了主张抵押权或要求提存补偿款的机会，最终导致苏州农商行的优先受偿权受侵害。据此，认定铜山征收办公室在拆迁过程中，未尽到必要的、合理的注意义务，对苏州农商行的损失存在过错。”

(五)免责事由

1.不可抗力、意外事件。无论因不可抗力还是意外事件导致抵押财产发生毁损或抵押权实现受阻的，抵押人都不需要承担责任，尽管抵押权人仍可以基于物上代位权进行抵押权保全。例如，因为物价下降而导致抵押财产价值贬损的，构成意外事件，抵押人不承担侵权责任。

2.抵押权人的过错。既然抵押财产归抵押人占有，为何抵押权人还会存在过错？这主要包括下列情形：其一，违反了对抵押财产的合理注意义务。抵押财产虽归抵押人占有，但如果抵押权人在设定抵押时未对抵押财产状况进行确定，不掌握抵押财产的具体位置、是否发生改建拆除等情况，或者疏于关注抵押房产的状况的，双方对抵押权的灭失均有过错，应各承担一半责任。实务中，为优越保护抵押权人，法院通常对抵押权人的过错认定较为严格，且即便认为抵押权人存在过错，也常常难以承认该行为对损害发生之原因力。

其二，行使抵押权过程中存在过错。抵押权人怠于行使权利的，可构成过错。例如，原审原告享有抵押权的两处房产已经拆迁管理部门公告列入拆迁范围。自公告之日起至房产被拆除及签订拆迁补偿协议达1年有余，期间原告既未向房屋拆迁主管部门申请保留追偿债务权利，也未及时与百货公司就抵押财产拆迁问题协商清理债务，或采取有效措施避免权利受损，即其未尽到注意义务而采取合理的保全措施，因此对抵押权未能实现也应负有一定责任。在另外一个案件中，法院认为，“中行昆山分行对于贷后管理工作未见明显疏忽，未有怠于行使抵押权的行为，不存在过错。”

四、抵押权侵权的法律后果

(一)侵权损害赔偿

侵害抵押权之损害赔偿不以损害范围已经确定为前提，一般地应以请求赔偿时之抵押财产市价为标准计算赔偿额。如果抵押财产正在投入使用且可以获得收益，此时因为侵害抵押权而导致收益减少的，受害人也可以主张损害赔偿，但应依相当因果关系法则予以限制。

当事人也可以依据主债务的债务不履行责任确定侵害抵押权的损害赔偿。在不能适用增担保的情况下，抵押权人可以请求主债权加速到期，执行主债权。如果因此导致损害的，抵押权人可以主张损害赔偿，其范围限于主债权、利息及实现抵押权或债权的费用。如果抵押担保是足额的，损害赔偿完全可以按照主债务不能履行的数额确定；如果抵押担保是不足额的担保，则应先按照担保比例确定债务不履行数额，再以此为基础确定最终的赔偿额。损害赔偿额一般是被担保债权不能得到满足的部分，如果主债务人无其他财产可供执行，抵押权人有权获得的赔偿额应以未能从抵押人处获偿的部分为限；如果主债务人有其他财产可供执行，抵押权人应扣除该财产及执行费用，请求赔偿剩余不能获偿之部分。如果抵押财产的价格在债权额度之下，则应以该抵押财产的价格为赔偿额的上限。为实现抵押权而产生的费用应先于抵押权所担保的债权受偿。

(二)多数人侵权责任

1.连带责任。抵押人和代偿义务人对抵押权人承担连带责任，其主要情形包括：抵押财产在火灾中灭失、毁损后，抵押人应将保险理赔金给付抵押权人，保险人将保险金支付给抵押人指定的案外人的，保险人和抵押人应共同承担赔偿责任。土地收储人将补偿款支付给抵押人后，又将土地房屋转让给善意第三人，抵押人下落不明致使抵押权人无法实现优先受偿权的，土地收储人与抵押人应当承担连带责任。

关于抵押人和第三人承担连带责任的基础，其既可以是共同加害行为，也可以是基于聚合因果关系的数人侵权。在有的案件中，法院认为，保险人和抵押人虽无充足的证据证明双方存在共同侵权的合意，但其各自的侵权行为都足以造成全部损害，因此承担连带责任。基于同一给付的不同责任人应当对抵押权人承担连带责任。例如，“瑞丰龙168”轮沉没后，港口信用社基于抵押权的物上代位性对其保险赔偿款享有优先受偿权，然而该款项已经由桂子阳实际取得，那么桂子阳应当在其取得保险赔偿款数额的范围内和抵押人瑞丰龙公司对抵押权人承担连带赔偿责任。

关于连带责任的内部关系，有的案件指出，抵押人和第三人在原因力上存在主次关系，但应对外承担连带责任：抵押人将拆迁补偿金及代位物的出售款用于安置职工、返还集资款，致抵押权不能实现，对侵害抵押权承担主要责任；房地产开发企业将拆迁补偿款和抵押代位物销售款交给抵押人，致原告抵押权不能实现，应对侵害原告担保物权负次要责任，其向原告承担责任后，可向抵押人追偿。

2.补充责任。当第三人原因导致抵押财产毁损，抵押权人因此丧失优先受偿权的，抵押人承担第一位责任，第三人承担补充责任。其中，第三人原因有：拆迁人未通知抵押权人即向抵押人发放安置款，致使抵押权人失去对代位物的控制且无法实现优先受偿权的，拆迁人应就抵押权人的损失承担相应的补充赔偿责任。补充责任的承担，有的情形是，“应当根据过错程度在竺晓贤财产不能偿还贷款的基础上，承担补充赔偿责任。”有的情形是，“乙工程公司承担的应当是以甲银行从张某某、李某某处未能获偿的部分为限的补充赔偿责任。”还有的情形是完全补充责任，即“应对抵押权人苏州农商行不能实现抵押权范围内承担补充赔偿责任。”

(三)不同救济权之间的关系

规定于物权编内部与外部的各种救济权是否直接对应侵害抵押权的特别救济和一般救济？进而在法律适用时先适用特别救济再适用一般救济？否，不同救济权之间存在多样化的关系：

1.竞合关系。如果不同救济权之间具有相同的目的，可以构成竞合关系。此时，权利的法律性质可以一致，都是违约请求权或者物权请求权。例如，价值恢复请求权和增担保请求权都是违约请求权，目的在于恢复抵押财产之价值。尽管增担保是新的担保，其在实践中的操作成本可能相比价值恢复要高，但抵押权人照样可以在两项权利中择一行使，二者并无法律上的先后次序。尽管救济权的法律性质不同，但如果权利目的是一致的，也可以构成竞合。例如，价值减少防止权可以和增担保请求权构成竞合。

尽管侵害抵押权的违约救济和侵权救济分别规定于物权编之内部和外部，但其共同目的是为抵押权人提供一般性救济，二者可以构成竞合。其中，违约救济不以抵押人存在过错为前提，在救济上较为便利，但其法律效果只能是获得抵押财产的价值维持、增担保；侵权救济适用过错责任，抵押权人的举证负担较重，但其有权获得侵权损害赔偿。

2.优先关系。不同的救济权何者应被优先适用？这需要结合不同救济权的构成逻辑或价值判断做具体分析。例如，如果抵押权人获得了充足的增担保，就不存在现实损害，也就不能适用侵害抵押权的侵权救济，因此从构成逻辑的角度看，增担保请求权要优先于侵权救济；只有超出容忍义务的才能适用价值防止请求权，凡不构成价值防止请求权的，也就不会构成侵权损害赔偿请求权，在此意义上，价值防止请求权是优先于侵权损害赔偿请求权的救济方式。在物权请求权和侵权损害赔偿的关系上，基于抵押权的本质属性，物权请求权应当优先适用，只有在该项请求权不能适用时，才能适用侵权损害赔偿。在物上代位和增担保的关系上，物上代位既适用于物之灭失也适用于部分灭失或转让的情形，而增担保则适用于抵押财产价值减少但又没有全部灭失之情形。当抵押财产部分灭失时，增担保和物上代位可以并存；而当抵押财产完全灭失时，抵押权人只能主张物上代位而不是增担保。

3.并用关系。为实现对抵押权人的全面救济，有的时候不同请求权的法律目的可以兼容，从而使得这两项请求权结合并用。例如，基于损害的广泛性，无论抵押权人主张违约救济还是物权请求权，其都可以和损害赔偿并用。再如，价值恢复请求权和增担保请求权可以是并用关系，在只能部分恢复抵押财产价值时，抵押权人还可以要求采取增担保。对抵押财产毁损后所产生的保险金优先受偿权不足以获得全部救济的，抵押权人还可以要求抵押人增加担保。

此外，第三人侵害抵押财产的，首先可构成对抵押财产所有权的侵害，所有权人可以提起侵权之诉；而由于抵押权人对抵押财产享有支配权，故对抵押财产的侵害可能又同时构成侵害抵押权。有的学者认为，此时抵押权人与所有权人成立连带债权关系，但所有权人有义务在内部关系中赔偿抵押权人的损失。我们不赞成该观点，抵押权人与所有权人不应存在连带债权关系，否则可能会使抵押权人不能获得现实救济。

结语

抵押权虽为价值权，但仍然须以物为客体。因而其只能维持占有和物权、实体和价值分离的结构，抵押权人无法直接跨过物之实体支配交换价值，基于这一结构衍生出的救济方式与实体权存在诸多差异，该差异可以从物权编之内部和外部进行体系考察。就内部而言，价值减少防止权与返还原物请求权是物权救济，其中前者将传统的妨害预防请求权与妨害排除请求权合二为一，后者则是价值减少防止权的作用结果。规定于物权编内部的救济并不必然属于专属于侵害抵押权的特殊救济，因其还包含了价值恢复请求权、增担保请求权等一般性的、违约救济。就外部而言，抵押权侵权是物权编外的救济路径，其并非可有可无的“鸡肋”，而提供了最终的救济方式，并搭建起多数人侵权的架构。理顺多种救济渠道的关系，有利于现实解决和抵押权相关的纠纷，保护抵押权人的合法权益。