法律经济学视域下互联网平台数据获取规则

谢晨昀

（浙江理工大学，杭州 310018）

一、问题提出

随着数字经济时代的到来，用户数据已经成为互联网平台发展的核心竞争力。因此，近年来关于互联网平台数据获取纠纷类的案件频发。法院在面对此类行为时往往需要依据《反不正当竞争法》的第2条对其不正当竞争行为进行调整。然而《反不正当竞争法》第2条作为“一般条款”，其本身的适用是以诚实信用和商业道德为标准的，只是忽略了数字经济的运行效率。而在“新浪微博诉脉脉”案中，北京知识产权法院提出的“三重授权原则”，的确在一定程度上进一步明确了该领域以商业道德为核心的裁判模式。此模式受到了许多关于不利于企业竞争、抑制数据创新、与法律经济学理论相悖的批评。我国在2021年颁布的《个人信息保护法》中规定，个人数据可携带权可以促进数据的自由流通，提升数据产业的发展效率，但其所提倡的用户数据转移模式与“三重授权原则”并不匹配。因此，如何对《反不正当竞争法》一般条款进行效率向的要件化，以及如何调整“三重授权原则”的裁判规则，使其与作为法定权利的数据可携带权相契合，是目前互联网平台数据获取争议中亟待解决的问题。

二、互联网平台数据获取的规则及其局限

（一）《反不正当竞争法》一般条款：重道德轻效率

由于我国的《反不正当竞争法》互联网专条并未对新型数据竞争行为予以规制，所以《反不正当竞争法》第2条“一般条款”因其灵活性和原则性，成为最先用来认定数据不正当竞争行为的法律规范。《反不正当竞争法》第2条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。在其适用过程中，如果能证明数据获取者在获取数据时，越权甚至无权而获取了互联网平台合法收集、整理的数据，那么由此便可认定数据获取者获取数据的行为违反了商业道德和诚实信用原则。

一般条款因其注重诚实信用和商业道德，具有开放性，成为《反不正当竞争法》中的“帝王条款”，然而其不够明确的保护方式也成为限制其经济效率的最大弊端。其原因有两点：其一，诚实信用和商业道德是不断变化的不可能界定的伦理学范畴，由于人们对诚实信用和商业道德的理解不一，让经营者对自身行为的合法性难以进行预判。一旦市场中的企业难以预测自己的行为后果，会导致他们无法及时做出有效率的决策，从而对正常的市场秩序造成负面影响。其二，存在传统经济模式的商业道德的误用。一般条款在做出商业道德认定时，依然适用传统经济中的商业道德，然而互联网经济中的商业道德与传统经济中的商业道德存在本质性的不同，数据具有公共性，其他主体对统一数据的使用非但不会让数据的价值减损，还能创新出更多的成果，因此互联网经济提倡开放、共享。将在传统经济思维下建立的一般条款思路适用于互联网经济领域，无疑会降低该行业的运行效率。

（二）“三重授权原则”：苛刻的同意标准不符合“卡尔多—希克斯效率”

“三重授权原则”在“新浪微博诉脉脉”案中被北京知识产权法院所提出，“三重授权原则”并非法律原则或者法律规则，而是专门用于裁判该类案件的裁判规则。法院在裁判该案的过程中，提出了企业获取数据应遵循“三重授权原则”，数据获取者向互联网平台获取用户数据时需要经过三重授权，即“用户授权互联网平台共享其数据，互联网平台授权数据获取者获取其数据，用户授权数据获取者使用其数据”。

“三重授权原则”以其苛刻的标准，消弭了可能出现的法律风险，保护了用户的隐私，然而其本身过高的同意标准也引来了学界的诸多质疑。许可教授通过改进德国经济学家罗伯特·阿历克西的“权重方程”（W=P/P，将其用来分析数据获取行为的效率。该方程根据经济学中的成本收益分析方法，来计算一种权益的实现对另一种权益造成损害的比例值。该方程得出的结论是，数据抓取行为只有在侵害计算机信息系统安全和用户隐私权的条件下才是收益大于损失的，因此获取行为需要经过数据持有者的同意。而“三重授权原则”的苛刻标准，是要求所有数据获取行为一律需要经过数据持有者的同意，其同意规则显然有悖于“卡尔多—希克斯效率”。

（三）数据可携带权：实施成本过高

2021年8月20日通过的《个人信息保护法》，首次在我国的法律中对个人数据携带权进行了规定，数据可携带权要求数据主体有权向数据持有者要求获取其个人的结构化、可机读数据，如果数据主体提出将这些数据转移至另一个数据控制器时，数据持有者必须在符合规定条件的情况下帮助转移，且不能对转移行为进行阻止。

虽然数据可携带权所代表的个人信息自决权和数据自由流通的价值值得被提倡，但其真正权利的实施还尚未满足条件，其原因有两点：其一，数据可携带权的实施成本过于昂贵，中小企业无法负担。中小企业为了落实数据可携带权，首先需要专门购买或者设计用于数据传输的软件，以满足用户携带数据的要求。其二，数据可携带权会对初创阶段的企业带来发展阻碍。对于互联网行业的初创企业而言，由于“网络效应”的存在，用户往往会倾向于选择使用人数更多的平台，在此情况下，数据携带权会产生反向效果。

三、互联网平台数据获取规则的优化路径

优化用户数据获取行为的认定规则，需要以经济效率的分析为着力点，将模糊抽象的商业道德进行以经济性为主导的要件改良，并且通过区分合规的接入行为和使用插件的接入行为，扩大数据可携带权的适用，仅在不合规的场景下保留“三重授权原则”，使其符合“卡尔多—希克斯效率”的要求。

（一）一般条款具体化：以市场效率为要件

《反不正当竞争法》的一般条款因其概括性，避免了罗列式条款的滞后与局限，作为“帝王条款”而存在。但在另一方面，一般条款又由于其过于注重诚信与商业道德的高度抽象性，使得其缺乏对经济效率的重视。笔者将从数据的创新量增长、数据持有者对于数据的贡献、行业惯例三个角度，对一般条款以市场效率为导向的三要件进行明确。

1.以数据的创新量增长为原则。如果数据获取者在取得了用户的同意并获取其数据后，能够利用获取的数据拓展数据使用的途径，开发新的数据功能，为数据使用创造了新的商业模式，那么对于此种数据获取行为，我们应该秉持一个包容的态度。例如，在微信APP和华为magic手机关于微信用户聊天信息数据的纠纷中，华为开发的应用“magic live”在经过手机用户同意的情况下，通过手机的输入法获取了其在使用微信期间的聊天数据，结果却遭到微信的投诉。在此次数据纠纷中，因magic手机通过自身输入法获取用户聊天数据的行为并未破坏微信的正常运行，同时华为在获取用户数据时也经过了手机用户的明确同意，因此其行为并未对用户的合法权益造成损害。华为的数据获取行为在未对数据持有者或用户造成不利影响的前提下，拓展了微信聊天数据的使用途径，开创了聊天数据使用的崭新模式，增加了数据的使用效率。因此，其行为具有正当性，应当被支持。

2.以数据持有者对于数据的投入为依据。如果将数据的储存视作是法律上对于数据的实质性投资的话，那么数据的投资门槛就会被这一宽泛的认定拉得很低（史宇航，2018）。目前，互联网平台的用户数据主要来自用户的自行选取和上传，不论是微博平台上用户发送的实时文字数据，还是用户在抖音平台上传的视频数据，本质上均是由用户主导的，难言互联网平台对数据进行了实质性的管理、加工或投资。虽然互联网平台在前期的平台建设过程中的确有所投入，但其投入的成本也会因为用户对互联网平台的使用而逐渐获得回报。总而言之，互联网平台不应当在未对用户数据做出实质性投资的情况下，利用在先的投资优势拒绝第三方数据获取者获取用户数据，利用竞争优势而打压对方的产品创新。

3.通过行业惯例进行辅助认定。特定的行业惯例可以被视为商业道德，在司法实践中常常以数据竞争行为是否符合行业惯例来辅助认定其行为是否具有正当性。但并不是所有的行业惯例都可以被直接视为商业道德，因为行业惯例的规则往往由行业顶部的少数企业参与制定，其产生过程的局限性使得行业惯例不一定会保障所有行业主体的利益。因此，若要将某一项行业惯例作为商业道德的辅助性认定标准，对其效率衡量的再审查是十分必要的。

对行业惯例的效率性审查，需要注重以下三个方面。其一，以符合法律的强制性规定为基础。行业惯例的制定需要考虑多方主体的共同利益，违反法律规定，擅自剥夺行业主体合法权利的行业惯例是无效的。其二，以符合消费者利益，保障经营者权利，维护竞争秩序为核心。其三，以行业惯例中的双方签订的具体协议为重点。互联网产业中许多行业惯例以签订的协议的形式实现，行业惯例的正当并不能直接等同于双方的行为具有正当性。

（二）同意规则调整：数据携带权和“三重授权原则”的价值平衡

1.合规接入的数据获取行为优先适用数据可携带权。数据可携带权可以强化个人对自身信息的控制，在促进数据流通的同时激发市场的创造活力，有效提高数据的利用率，这符合我国保证数据市场效率运转和强化个人信息自决权的立法目标。因此，在那些已经合规对接的主体之间，应当充分发挥数据可携带权的价值。

在2019发生的微信抖音数据纠纷（杭州铁路运输法院（2019）浙8601民初1987号）中，法院认判定“‘三重授权原则’是在互联网平台获取数据时经营者应该遵守的商业道德”，抖音将数据共享给多闪的行为具有不正当性，因此通过裁定的方式要求抖音立即停止与多闪的微信用户数据共享行为。此案在学界引发了较大的争议，有的学者提出以数据可携带权的思路来保障用户的个人信息自决权。但此案发生时我国还未引入该权利，如果数据可携带权已经成为一种法定的权利，那么其权利理应被提倡。数据可携权部分地打破了用户和平台之间的信息不对称，使用户在个人数据问题上具有主动性，充分认识并积极塑造自身的数字人格。同时，它也是对数字寡头化和数字垄断化的有力回应，进而促进了数据在不同主体间的流通，有利于互联网产业的良性竞争和数据创新。

2.插件接入的数据获取行为需要经过三重授权。罗伯特·阿历克西得“权重方程”业已证明，“三重授权原则”只有在行为不合规时才具有绝对的经济效率，而未经互联网平台同意的插件使用行为可能会对互联网平台的安全运行造成威胁，轻则构成不正当竞争，重则会触犯“入侵计算机信息系统罪”。因此，在插件接入互联网平台获取用户数据的场景，需要优先适用“三重授权原则”。

比如，在2019年“微信诉搜道”案（北京市海淀区人民法院（201）海民（知）初字第12602号）中，搜道公司研发的插件虽然提高了使用者的体验感，但是其大量自动化、批量化的操作行为，会导致微信运行效率和稳定性下降。因此，法院经审查认定搜道公司的行为破坏了微信作为个人社交软件的运营秩序，判定其行为违反了反不正当竞争法。由于插件的使用有可能因为损害互联网平台的安全运行导致存在违法行为，因此插件制作者在将插件接入互联网平台前应先取得互联网平台的同意，只有互联网平台审查认为插件不会损害平台的稳定性和运行效率时才能允许接入。因此，在使用插件接入互联网平台时，应遵循“三重授权原则”，即在用户授权互联网平台收集其数据的前提下，插件接入互联网平台获取用户数据需要经过互联网平台和用户的双重授权。

结语

数据可携带权、《反不正当竞争法》一般条款、“三重授权原则”组成的数据获取规制体系，在运行效率上还存在诸多的优化空间。通过将《反不正当竞争法》一般条款衡量标准从数据的创新量增长、数据持有者对于数据的贡献、行业惯例三个方面予以明确，用具体的经济指标代替抽象的道德判断，可以提高互联网市场的运行效率。同时，通过区分不同的使用场景，在合规情况下适用新的数据可携带权，促进数据流通；在不合规插件接入情景下，适用“三重授权原则”，使其符合“卡尔多—希克斯效率”，并化解同数据可携带权在规则上的冲突。相信法律经济学以效率为导向的改良路径，将补充传统法学抽象的道德论证，促进数字经济蓬勃发展。