平台经济条件下“二选一”行为的反垄断研究

梁 妮

（江西财经大学 法学院，南昌 330013）

数据显示，电商产业的发展迎来了新机遇，实现了质的飞跃，平台间的竞争亦呈现白热化趋势，“二选一”作为经营者实施排他性交易的行为，引发了广泛的关注。早年间，腾讯公司以“使用360软件（奇虎公司所开发）便不能再使用QQ软件”相威胁，消费者被迫“二选一”，其在经营中排除、限制竞争，实际就是典型的“二选一”行为。随着高科技的发展，平台经济中的“二选一”行为频频上演，为遏制该行为乱象频发，国务院反垄断委员会制定发布了《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称《指南》），《指南》详细列举了认定某类行为的考量因素，细化了不正当竞争行为的表现形式，对维护平台良性运转，促进企业合规经营，保护消费者利益，促进平台经济规范健康发展具有里程碑意义。

一、平台经济条件下“二选一”行为的理论概述

（一）基本概念

1.互联网平台

《指南》中的互联网平台内容描述之全面，被喻为《反垄断法》的“互联网平台定制版”。互联网平台作为数字经济的载体，根据现有形态，大致包含网络营销类、生活社交类、资讯信息类、金融科技类、计算运用类等，其中阿里巴巴、腾讯等科技平台都为大众所熟知。

2.平台经济

作为新经济时代的产物与媒介，平台经济依托互联网平台，便利多方之间的交易，并从中获益。平台经济具有诸多特点：首先，和传统产业相比，平台经济免受时间、空间的影响，可利用大数据优势形成较大的集中度，从而产生规模经济效应。其次，平台企业类型不断丰富，伴随着生活理念的转变，以短视频、直播为主的娱乐平台，以及网约车、外卖等平台显现在大众的视野中。再次，平台经济可以产生财富效应，在数字经济大时代背景下，掌握数据即拥有资产，以数据为媒介的平台经济可实现效益最大化，从而产生财富效应。

3.“二选一”行为

“二选一”又称独家交易或者排他性交易，是指平台只寻求平台内的经营者与自身进行交易，禁止或限制其与其他任何平台进行相同或者类似的交易。其具有三种行为方式：首先是针对经营者的明示的“二选一”，即直接通过书面的方式通知经营者，要求其进行选择；其次是针对经营者的隐蔽的“二选一”，若其拒绝退出竞争平台，则通过惩罚性的手段强制其进行选择，来实现目的；最后是直接针对潜在用户的“二选一”，即直接要求用户选择。

（二）反垄断法律适用

根据《反垄断法》，“二选一”行为可能构成滥用市场支配地位或纵向非价格垄断协议。《指南》第十五条对“二选一”作了相关规定，“二选一”实质上是一种排他性的交易活动，是具有市场支配地位的经营者滥用其市场支配地位对相对人实施限制交易行为。对于是否构成限定交易行为，需注意两点：第一，是否实施了“二选一”行为；第二，是否进行了独家交易。《指南》一方面规定了屏蔽店铺、限制流量等惩罚性措施，另一方面明确了补贴、折扣、优惠、流量支持等鼓励性措施，奖惩分明。此外，“二选一”行为还可能以交易双方达成协议的形式存在，当产生排除限制竞争的效果，可基于《反垄断法》第十四条第三项“国务院执法机构认定的其他垄断协议”进行规制。此外，《反不正当竞争法》《电子商务法》都对该类行为进行了不同程度的规定。《指南》是对近年来互联网平台竞争状况作出的细化规定，对“二选一”等限定交易行为的分析认定提供了极大便利，是对《反垄断法》的补充，表明国家将进一步加强对网络平台的监管。

二、平台经济条件下“二选一”行为的危害性

“二选一”排他交易的实质是排除限制竞争，最终通过排他交易实现主导平台的垄断利益，这不仅会刺激产品创新，阻碍技术进步，也会损害经营者和消费者的权益。

（一）损害经营者的利益

平台迫使经营者作出选择，对经营者实施的“二选一”行为，剥夺了其公平竞争权，有损经营者的合法权益。“二选一”等排他性交易行为使经营者的经营渠道极大缩小，使商家失去了更多的交易机会，同时，失去了一些对价格敏感的消费者，降低了其产品或服务的社会认可度。经营者被迫退出其他平台也可能导致员工冗余和大规模裁员，不利于维护正常的市场竞争秩序。

（二）损害消费者的权益

电商平台实行“二选一”排他性交易，使得原本可以在任意平台购买商品和服务的消费者必须在指定平台才能进行消费，大大限制了消费者的选择权。此种排他性交易具有明显的违法性，直接侵害了消费者的选择权；另一方面，电商平台对经营者实行的“二选一”行为，亦会对终端消费者造成一定程度的影响。因此，从长远来看，对电商平台的“二选一”行为必须进行法律规制。

（三）扰乱市场竞争秩序

市场影响力巨大的电子商务平台实施的“二选一”行为不仅具有排除限制竞争的强制力，还具有排除竞争对手（包括现有竞争对手和潜在竞争对手）的效果。除此之外，限定交易行为可能导致并使数据垄断风险急剧上升，扰乱健康有序的市场竞争环境秩序，不利于我国实体经济的发展。

综上，电子商务平台中的“二选一”行为带来的负面社会影响不可忽略，从法律上对电子商务平台的限定交易行为进行规制，利用互联网思维方式权衡利弊，并通过市场监督管理的力量促进平台经济健康绿色发展是有必要的。

三、平台经济“二选一”行为的反垄断分析

激烈的平台竞争致使电商平台领域的“二选一”行为变本加厉，遏制电商平台领域的“二选一”行为，成为我国强化数字经济领域反垄断的极为重要的方面。2015-2019年期间，阿里巴巴的电子商务交易额在中国境内电子商务交易总额最高占比76.21%、最低占比61.70%，均超过《反垄断法》规定的50%，国家市场监管总局对其“二选一”行为处以巨额罚款。此外，2021年2月，针对唯品会的“二选一”行为，国家市场监管总局作出不正当竞争行为罚款300万元；同年8月，对美团的“二选一”行为罚款约34亿元，并要求全额退还独家合作保证金约13亿元。《指南》中载明的电商平台的“二选一”行为或被认定为垄断，这一提法弥补了《反垄断法》在执法上的空白，震慑了相关平台，可减少数字经济领域特别是电商平台中的不公平竞争行为。《指南》必将对我国互联网经营造成压力，但与此同时，也是为了更好地维护消费者权益，保护数字经济良性发展。今后，反垄断将成为互联网的常态。“二选一”行为作为与我国《反垄断法》中的限定交易行为相类似的一种行为，在对其进行反垄断分析时，应首先分析其是否具有市场支配地位，其次分析是否造成了竞争损害，再次分析其是否具有正当性。

（一）市场支配地位

在对电商平台领域的滥用市场支配地位行为进行分析时，通常首先判断经营者在相关市场是否具有支配地位，再结合具体情况具体探讨是否构成滥用市场支配地位行为。相关市场可分为两类：第一，相关商品市场。界定相关商品市场的基本方法是替代性分析，在对其界定时，将平台分为一个或者几个关联市场，分析可能存在的跨平台网络效应。第二，相关地域市场。采用需求替代和供给替代在个案中对其进行界定分析，并且综合评估可能的因素。根据《反垄断法》，推定经营者是否具有市场支配地位，需要判断其在相关市场的份额是否达到二分之一。此外，《指南》明确表示，在特定个案中，若一种行为（只有依赖市场支配地位才能实施）持续了相当长一段时间，产生了损害效果，并且难以界定相关市场，但事实证据充足，可以不界定相关市场，并直接推定平台的经营者实施了垄断行为。

（二）造成竞争损害

《反垄断法》旨在反对垄断和保护竞争，平台实施“二选一”行为不仅会扰乱正常的市场竞争秩序，还会对经营者甚至是消费者造成一定的损害，当“二选一”行为导致或者可能导致竞争损害时，反垄断法便会予以调整。关于竞争损害的认定问题，可以综合考虑各种因素条件（如当事人的市场份额，相关市场的进入壁垒等）以及上文对相关市场的界定分析，从而判断经营者是否实施了垄断行为。

（三）抗辩理由

即便构成垄断行为，当事人仍有权提出抗辩。以下三种行为可能会产生积极效果：第一，套牢。在有些交易中，行为人可能需要某些限制性条款确保投资利益，此种行为被认为具有正当性，可以促进交易，提升效率。第二，搭便车。在同一相关市场内，搭便车问题时有发生，在特定利益群体内，一个销售商付出成本对其产品进行宣传，其他供应商可能会得益，但却没有支付成本。第三，维护产品形象。生产者通常会因为某些投资比较大的商品或服务要求经营者禁止销售竞争性的品牌，这种行为被认为有利于维护产品形象。

综上，限定交易行为具有双重效果，既可能限制竞争，也可能产生积极效果，对于正当性的判定必须结合实际情况对个案进行分析评估。

四、平台经济“二选一”行为的反垄断法规制

《指南》在当前节点公布，使电商平台领域经营者的市场支配地位难以认定的情况得到了改善，但作为新业态的平台经济还在不断扩容中，对于采用高科技手段实施的隐秘不法行为依旧是摆在监管者眼前的紧迫难点，且国内目前并没有形成一个并购重组的规范性流程。政策的出台对行业混乱现象起到了预警作用，之后仍需配套规定出台，这是一个不断完善与更正的过程，为此，本文拟多维度对平台经济领域“二选一”行为的规制提出措施。

（一）完善法律适用

合理规范平台的“二选一”行为，单靠一部法律是难以实现的，融合适用《电子商务法》《反垄断法》与《反不正当竞争法》，形成合力对“二选一”行为进行规制，对于我国司法实践具有一定的积极作用。目前，我国反垄断体系在实践中依然存在一定的障碍，有待进一步完善，例如，目前有大量的滥用市场支配地位不在反垄断法中，可见对于滥用市场支配地位应当增加一些兜底条款较为适宜；另外，一个企业若占有50%以上的市场份额即可认定其具有市场支配地位，对于这种一刀切的做法，事实上是不恰当的，应根据实际情况，考虑合理因素进行认定。因此，在对平台的“二选一”行为进行规制时，既要注重法律之间的衔接，又要依据实施情况进行法律的创新与完善。

（二）包容审慎监管

多年来，众多学者一直倡导对电商平台要进行包容审慎的监管，尤其是伴随着指南的出台，平台经济领域的反垄断整治或将迎来“强监管时代”。包容审慎监管不是放任不管，限定交易行为严重损害了各方主体的利益，外部监管的介入势在必行。平台经济的规范健康发展离不开监管的力量，对“二选一”行为的监管，要从经济的可持续发展角度来考虑，该管的管，不该管的不管，但绝不是放任不管。本文认为有必要建立健全互联网企业监管治理体系，深入研究和整合法律资源，提高法律的可操作性和可诉性，甚至可以通过综合考虑多种因素分析个案，发布一些典型指导案例，完善互联网企业监管框架。

（三）优化执法方式

《指南》的出台，不但具有指导性意义，而且表明了下一步执法的倾向，能更好地推动反垄断执法。从执法角度来看，限定交易行为具有隐蔽性，此种行为往往依赖于受害者的举报，但现实中很多经营者不敢大胆发声，导致难以采集有效证据。随着互联网经济的高速发展，该领域的不确定性因素愈演愈烈，严苛的反垄断执法反而会制约互联网行业的发展。因此，在执法过程中，以维护市场公平竞争秩序和保护消费者合法权益为宗旨，采取罚款等硬性与行政指导等软化措施并用的方法，以谨慎谦抑的态度执法，引导线上经济持续健康发展。

（四）激活公益诉讼

考虑到电商平台实施的“二选一”行为会损害消费者及其他平台的权益，破坏公平竞争的市场秩序，损害社会公共福利，应激活反垄断公益诉讼。反垄断公益诉讼本身所具有的预防性和起诉主体的广泛性，也体现了将垄断行为纳入公益诉讼的范围无疑是聪明的选择。提起反垄断公益诉讼不要求有损害结果发生，只要有证据证明行为对公共利益存在潜在威胁的可能，便可提起诉讼，将违法行为遏制在萌芽状态。因此，将公益诉讼纳入反垄断领域，有利于强化反垄断法实施效果，切实维护公共利益。