论数字经济反垄断的范式转变
——以欧盟《数字市场法》为镜鉴
2022-11-01林秀芹
林秀芹
内容提要：在数字经济时代反垄断法面临新的挑战，大型数字平台携数据、资金、网络等多重优势构筑难以撼动的市场地位，进而实施自我优待、数据不当合并、数据不兼容、施加不公平交易条件等不当行为。此类不当行为实质排除或限制了市场竞争，然建立于相关市场界定地基上的传统反垄断法难以有效规制此类不当行为。我国2022年《反垄断法》专门增加了针对数字市场的反垄断条款，但过于原则、抽象。欧洲议会通过的《数字市场法》（DMA）堪称数字时代的反垄断法，在立法目标、规制理念和规制路径方面均有创新，创制了“守门人”的新概念，并用具体的“黑名单”“灰名单”规则规制垄断行为，将开启“数字治理的新纪元”，为我国数字市场反垄断提供可咨借鉴的有益经验。
一、问题与挑战：数字经济下的反垄断困境
近二十年来，我国互联网经济快速发展，新技术、新业态、新模式层出不穷，对推动经济发展发挥了重要作用。但与此同时，大型互联网平台经营者要求商家“二选一”“大数据杀熟”、利用平台地位排斥和限制竞争、未依法申报实施经营者集中等涉嫌垄断的问题也与日俱增。我国目前以及未来相当长时期将面临严峻的互联网平台垄断和数字治理问题。在立法方面，我国2019年1月1日实施的《电子商务法》在第22、35条首次规定了电商平台的市场支配地位滥用的条款；2019年8月1日发布了《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》（国办发〔2019〕38号）；2020年12月举行的中央经济工作会议两提“强化反垄断和防止资本无序扩张”；2021年2月7日发布的《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》对我国数字经济领域中的反垄断问题作出了针对性的规范；更为重要的是，2022年《反垄断法》专门增加了数字领域反垄断的相关规则（第9、22条），但是这些规定仍显原则、抽象和模糊，可操作性弱。
相较而言，2022年7月5日欧洲议会“一读”通过的《数字市场法》（Digital Markets Act,以下简称DMA）可谓开启了“数字治理的新纪元”，对苹果、谷歌等提供“核心平台服务”的“守门”互联网平台的行为规范作了许多变革性、创新性的规定，如引入“守门平台”规则、关于守门平台义务的“黑名单”“灰名单”规则等，以期有效遏制谷歌、苹果、亚马逊、元宇宙（原脸书）等大型科技公司市场支配力量的滥用，破除欧盟企业在与美国科技巨头竞争时面临的巨大市场障碍和壁垒，构建公平的数字经济秩序。
在数字经济的新时期，我国面对反垄断执法与司法的新问题、新要求与新挑战，如何有效加强数字经济环境下的反垄断立法和执法，构建良好营商环境，既是高质量发展的必然要求，亦是依法治国的重要任务。在此背景下，欧盟针对数字经济的反垄断立法经验对我国无疑具有重要的参考价值和借鉴意义。
二、数字经济时代反垄断价值目标的革新：多重价值目标的统合
（一）数字经济时代单一价值转向的内在要求
1.我国传统竞争法价值目标的二元分立
反垄断法由规制垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中的“三大支柱”规范构成。但是，各个国家和地区反垄断法的目标有所不同。例如，日本反垄断法的目的在于促进“公正且自由的竞争”；欧盟竞争法的目的是“保护和促进有效的竞争”，旨在通过市场竞争机制实现资源的有效配置，追求一种静态的效率，尽管动态效率和创新的价值也会被考虑。同时，各个国家和地区反垄断法的目标因其竞争法采用“一元立法体例”或“二元立法体例”而存差异。在采用反垄断法与反不正当竞争法“二元竞争法立法例”的国家，如我国，维护公平、自由竞争的目标由反垄断法和反不正当法协同担负。其中，反不正当竞争法主要禁止以违反商业道德等不正当手段扰乱市场竞争秩序的行为，其目的是维护“公平”竞争秩序的法；反垄断法则旨在反对限制竞争、维护“自由公平”竞争和经济活力。这种“二元化的竞争法立法体例”自1993年《反不正当竞争法》实施起在我国就备受争论。最后，因我国反垄断法起草之时反不正当竞争法已运行十余年，“二元分立”已为既成事实、两法合并困难等原因，“二元化的竞争法立法体例”在中国确定下来。在此种二元分立制下，反垄断法的目标比较单一，即保护市场的公平竞争。但是，在当今数字经济下，面对相关市场界定难度大、双边和多边市场存在普遍、市场边界难以确定、跨界杠杆市场力、新模式和新业态不断翻新等新挑战，不正当竞争与滥用市场支配力的界限也逐渐模糊甚至重叠。与此同时，在数据成为经济要素和资源的新时代，市场主体的创新与竞争经常是围绕着数据的控制、获取和运用进行的。在此背景下，数字经济时代的反垄断法的视角应当更开阔，规制的方法和手段也要与时俱进地调整更新。在此方面，DMA中的制度创新具有重要的启示意义。
2.体系论下DMA 对多重价值目标的追求
从法律体系融贯性的角度出发，要准确把握DMA的地位及其反垄断规则，需要将其置于两个体系下加以解读和阐释：一是欧盟竞争法体系；二是欧盟数据治理法律体系。
首先，应当将DMA置于整个欧盟竞争法体系来解读，以考察其对于现有欧盟竞争法制度有何革新和发展。欧盟竞争法的基础由《欧盟运行条约》（Treaty on the Functioning of the European Union，以下简称TFEU）第101条和第102条确立。其中，第101条调整可能影响成员国之间贸易或减少共同市场竞争的反竞争协议和协同做法；第102条旨在解决滥用市场支配地位的问题。此外，欧盟《经营者集中条例》调整限制竞争的经营者集中行为。但是，随着数字经济的发展和平台力量的扩张，欧盟的决策者、产业、消费者协会和学术界逐渐认识到，一些大型数字平台的做法减少了市场可竞争性和创新性，并导致平台与其用户形成不公平的交易关系。2015年以来，欧盟委员会的一系列文件和立法草案表达了对此种日益强化的趋势的担忧。诸多研究报告表明，传统竞争法的“事后规制”模式不能有效地应对数字平台无所不在、花样繁多的垄断行为，如自我优待、数据封锁、数据割据等，出现“炒鸡蛋困境”（crumbled egg）。欧盟委员会认为，TFEU第102条无法有效地解决守门平台的垄断问题，因为一些平台尚未达到“市场支配地位”或者其行为未对相关市场产生明显的损害，或者救济太慢、太迟。
其次，应当将DMA置于整个欧盟数据治理法律体系来解读。欧盟于近年提出“塑造欧洲数字未来”的数字战略，致力于建立欧洲单一数字市场，并奠定欧盟在数字治理方面的全球领导者地位和规则主导权。其中，数字战略的目标之一是“发展公平且有竞争力的数字经济”。迄今为止，欧盟就建设数字单一市场提出了至少28项立法和计划，涵盖数字时代生产、生活的诸多领域，如数字文化、数字未来、数字生活、数字信任、数字购物和数字连接等。最近，欧盟通过了两项重要立法：《数字服务法》（Digital Service Act，简称DSA）和DMA。在欧洲的数字经济立法谱系中，致力于构建公平、有效竞争和创新的数字市场的DMA具有基础性的地位。欧盟认识到，大型互联网守门平台的垄断地位和垄断行为阻碍了数据的联通、流动和应用，并排除中小企业进入市场从而阻碍创新。于是，DMA的作用就是担当数字时代反垄断法的角色，维护欧盟数字市场的公平竞争和创新。DMA具体列举了8个领域的数字服务作为规范对象：（1）在线中介服务；（2）在线搜索引擎；（3）在线社交网络服务；（4）视频共享平台服务；（5）与号码无关的人际沟通服务；（6）广告服务；（7）操作系统；（8）云计算服务。这8个领域具有下列共同特征：极端的规模和范围经济、重要的网络效应、市场的多边性、可能的用户锁定和缺乏多归属、垂直整合和数据驱动优势等。这些特征本身并不鲜见，但当它们累积应用时，就会导致市场集中以及现有欧盟法律无法有效解决的竞争秩序问题。
综上，DMA实质上具有数字经济时代反垄断法、反不正当竞争法、创新促进法三重身份和角色，统合了市场秩序维护与创新促进双重目标。它的生效将重塑互联网领域竞争的准则和秩序，具有形塑未来数字经济秩序的基础性作用。毋庸讳言，该法开启数字经济竞争秩序的新纪元，不过它是欧盟竞争法在数字经济领域的发展和补充，而不是取代。
（二）DMA 对反垄断法多重目标的统合
DMA开宗明义地表明，其目的是促进竞争、重塑数字经济下的利益分配机制进而促进创新，可谓是竞争法与创新促进法二维目标统合并行。既考虑传统反垄断法的静态效率，即通过市场机制降低价值、为消费者提供多样化产品的资源分配效率，也考虑动态效率，即通过促进创新增进消费者福利。DMA序言第79节指出，“本条例的目的是确保在数字领域尤其是通用和核心平台服务方面的可竞争性和公平性，从而促进创新、高质量的数字产品和服务、公平和有竞争力的价格，以及为数字领域的最终用户提供高质量和选择”。欧盟期望通过DMA与《数字服务法》联动发威，实现两个目标：一是创造顾及数字服务所有用户基本权利的安全数字空间；二是在欧洲单一市场和全球范围内构建一个促进创新、增长和竞争力的公平的竞争环境。可见，基于数字守门平台资金流、数据流、交易流、信息流高度汇集的特点，因势制宜，将促进公平竞争、有效竞争、创新与消费者保护统合其中。
具言之，DMA旨在实现以下三个目标：（1）确保数字市场的可竞争性（contestable），这意味着市场不应该保持不变，而应当是新公司比较容易进入的竞争性市场；（2）向提供数字服务的新进入者和创新者开放，其提供的服务可以替代或补充现有平台已经提供的服务，从而促进竞争与创新；（3）确保数字守门人（gatekeeper）与其商业用户之间（B2B）关系的公平性。具体阐析如下。
1.确保数字市场的可竞争性
公平和有效的市场竞争与产业的结构息息相关。然而，如前所述，互联网和数据技术的发展以及多重要素的叠加效应，使大型数字平台拥有几乎不可撼动的支配地位。欧盟在DMA立法过程中开展了一系列研究和市场调查。研究表明，大型数字平台在数字经济中扮演关键的角色，具有无可撼动的地位，如控制最终用户可以接触的信息和服务，控制平台商业用户的功能、定位、交易条款和条件等。同时，欧盟数字市场高度集中。如谷歌、亚马逊、元宇宙等公司几乎把控了数字经济的所有特定细分市场，由于数据经济中网络效应和叠加效应，市场有固化的危险，新的竞争者很难进入市场。欧盟有超过10,000个平台，其中90%是中小企业。由于大型平台几乎控制了所有数据经济的“门户”并拥门自重、控门自肥，使中小企业难以开展竞争。根据“新竞争工具公开咨询”的结果，88%的受访企业和商业用户在大型平台上遇到了不公平的交易条件。欧盟的评估报告认为，守门平台的垄断造成“创新机会的不平等”。例如，守门平台以外的其他替代应用程序或平台提供商无法访问相同规模的市场数据或缺乏访问相关平台的全部功能，或者大型数字平台使用其控制地位阻止潜在挑战者的进入或扩张。
因此，DMA通过一系列“前所未有”的创新规则，试图在欧盟范围内提供统一的规则以加强市场的可竞争性。例如，通过强制守门平台企业有条件地开放数据和接口，使其他竞争者有机会进入数字市场。有观点认为，DMA是针对谷歌、亚马逊等大型互联网公司“量身定制”的反垄断规制措施。但是，从DMA的立法背景文件考察，DMA具有更加长远的目标，旨在确保欧洲数字市场的公平性、竞争性、创新性和可持续发展。
2.促进数字市场的创新性
如前所述，传统反垄断法没有将创新作为一个直接的价值目标。即使近年来欧盟竞争法的解释和适用会考量创新因素，但是，创新仍难以被视为与公平竞争平行的价值目标。然而，DMA一个重要创举就是明确将促进创新奉为反垄断立法的价值目标之一，而且是作为与消费者福利并列的最终目标，公平竞争则弱化成了一个中介目标。其实，DMA的正文中并没有关于立法目的的条款，也没有关于创新目标的规定。但在DMA的序言部分多处（第4、17、25、52、54、79节）提到创新目标。其中，DMA序言第25节规定，在反垄断执法机构评估某一服务商是否达到守门平台地位时，应追求“保持和促进创新水平、数字产品服务质量的目标”。DMA序言第79节又指出：“本条例的目的是确保在数字领域尤其是通用和核心平台服务方面的可竞争性和公平性，从而促进创新、高质量的数字产品和服务、公平和有竞争力的价格。”
在数字经济时代强调促进创新的重要性，是欧盟数字立法的总体目标之一。欧盟认为，过度集中的数字市场会造成创新和消费者福利的衰减。欧盟理事会在其2020年6月发布的《关于塑造欧洲数字未来的结论》中指出，“某些非常大型的在线平台公司……获取大量资产，包括海量数据，这可能使他们变成数字经济的守门人。这可能会限制新的创新者成功进入市场，减少消费者的选择”。欧盟试图通过“事前规制”促使具有显著市场力量的经营者允许新进入者（包括中小企业、企业家和初创企业）进入市场，从而促进竞争和推动创新。DMA促进竞争与创新的一个重要措施是“数据赋能”中小企业，通过规定数据共享义务，强制守门平台企业向商业用户或最终用户开放部分商业数据，为后续的创新和竞争创造机会。同时，DMA要求守门平台提供数据获取路径，有利于缩小数据鸿沟，增加中小企业市场进入机会，使中小企业有可能以新的数字服务取代现有守门人的服务并刺激市场新进入者的颠覆性创新。欧洲学者认为，鉴于创新的高度不确定性，保持所有创新路径的开放是明智的政策选择。例如，按照DMA，守门平台如亚马逊、苹果、谷歌等公司有义务在下列方面为竞争者开放创新和竞争的机会：（1）DMA第5条b项规定，允许商业用户以不同于守门企业（如亚马逊）提供的价格或条件向最终用户提供相同的产品或服务；（2）DMA第5条c项规定，允许商业用户通过守门平台直接获客并开展营利活动；（3）DMA第5条g项规定，应免费向广告商和出版商提供访问守门平台的性能测量工具，并向广告商和出版商提供独立验证广告库存活动所需的信息；（4）DMA第6条k项使创新者和技术初创企业有机会在网守平台中创新，而不必遵守限制其发展的不公平条款和条件。这些规定为竞争者提供机会，有利于中小企业的创新。
在欧盟为规制大型科技平台设计打破陈规的DMA时，其他国家也启动了针对数字经济领域垄断的规制立法，并将促进创新列为反垄断法的价值目标之一。如美国立法者也提议一些“突破性”的反垄断立法，其中，最引人注目的是美国《创新和选择在线法案》《开放应用市场法案》，这些法案明确禁止大平台自我优待、要求互操作性以促进竞争与创新。我国2022年《反垄断法》第1条也将“鼓励创新”增订为立法目的之一，但是，如何实现这一立法目标，还有待进一步的明确。
3.保障数字市场的公平性
在数字经济的多边市场中，守门平台连接并促进了来自市场不同方面经济主体（通常包括消费者或最终用户与商业用户）的互动，是在线经济活动的核心。因此，公平的数字市场涉及到多维度的交易关系，特别是，平台与其商业企业的关系，以及平台与最终消费者的关系。然而，由于大型数字平台的超级市场地位和企业、消费者对数字平台的依赖性，守门平台利用市场力量对其他主体施加不公平条件的现象屡见不鲜。欧盟试图通过一系列强制性规则扭转这种现象，DMA是其中的基础性规范，目的之一是确保数字守门人与其商业用户（B2B）和最终用户（B2C）关系的公平性。
DMA作为数字经济反垄断法的一个范本，创制了许多新的规则，主要从两个维度促进公平竞争。首先，保障守门平台与商业用户的公平交易。DMA的“黑名单”和“灰名单”中均有大量条款是为了保障守门平台公平地对待商业用户，其中，“黑名单”条款基本上是处理平台与其商业用户的条款。例如DMA要求守门平台不得进行数据合并（第5条a项）、尊重商业用户的差异定价权（第5条b项）、允许商业用户通过守门平台获客（第5条c项）等。“灰名单”中也有许多保障P2B关系公平性的条款。例如不得利用商业用户的信息（第6条a项)、不得自我优待（第6条d项）、允许商业用户在不同的平台中进行选择（第6条e项）、实现数据互操作（第6条f项）、为商业用户提供某些数据（第6条g项）、保障商业用户公平访问守门平台（第6条k项）等。这些条款的共同目的是为商业用户提供公平的商业环境，以消除平台内部和平台之间的市场扭曲。
其次，数字市场公平竞争的另一个维度是平台与最终用户（消费者）关系（B2C）的公平性。DMA主要通过两类机制实现这一价值目标。第一，通过保护最终用户的个人信息权。为此，DMA要求平台遵守2016年欧盟《通用数据保护条例》（GDPR）关于保护个人信息的规则，并特别要求守门平台保障用户的数据可携带权（第6条h项）。此外，DMA第5条a项还创立了禁止数据合并规则，禁止平台将其控制下的各平台的个人数据进行合并，规避GDPR中给予个人对收集信息的“具体选择权”。第二，DMA通过保护消费者选择权和公平交易权的路径保护最终用户。例如，DMA要求守门平台允许消费者安装第三方软件（第6条c项）、不得限制终端用户选择权（第6条e项）等。此外，DMA不允许守门人依赖其不正当优势对商业用户和个人用户实施不公平的做法。这样，消费者有选择更优服务的权利和机会。如果消费者愿意，将有更多机会更换供应商，以直接获得更好的服务和更公平的价格。
三、框架突破：DMA对守门人规则的创制
(一)数字经济时代传统相关市场界定路径的阻滞
在传统反垄断法中，通常采用“相关市场界定—市场支配地位认定—行为违法性分析”的分析框架。这意味着传统反垄断规制分析不可省略的第一步就是界定相关市场，并以此为基础进行后续分析。如果被调查对象不具有支配地位，即使其商业行为违反了反垄断法也不应受到质疑。在我国，对“相关市场”和“市场支配地位”的认定仍是反垄断法必不可少的步骤。虽然国家市场监督管理总局在2020年11月10日发布的《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》曾规定：“在特定个案中，如果直接事实证据充足，只有依赖市场支配地位才能实施的行为持续了相当长时间且损害效果明显，准确界定相关市场条件不足或非常困难，可以不界定相关市场，直接认定平台经济领域经营者实施了垄断行为。”但2021年正式发布的《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》将此条款删除。这样，即使是平台经济领域，我国仍然遵循传统反垄断法的分析路径，界定“相关市场”仍是认定市场支配地位的前置条件。
（二）DMA 对传统反垄断分析框架的突破和制度创新
欧盟认为，传统反垄断法框架无法解决大型网络平台带来的“结构性问题”，如数字经济市场的多边性、动态竞争的复杂性、多方的联动性等。例如，现行的TFEU第112条要求规制对象在相关市场具有“市场支配地位”，然而数字领域的相关市场不易清晰界定，许多有能力排除、限制竞争的网络平台并没有达到在相关市场具有市场支配地位的门槛。因此，需要“结构性改革”和干预，于是创制了“守门人”这一新概念，并按营业额和用户数规定了达到守门人标准的三个条件。只要符合三个条件，意味着其获得了“稳固（entrenched）而持久（endurable）的地位”，便可推定相关平台具有守门人的地位。如此，反垄断执法机关无须履行传统的执法步骤，即越过界定相关市场。守门平台规则便于有效地规制不法垄断行为。
在DMA草案发布之前，欧盟的政策讨论主要集中在对守门人的识别、设定义务以及应取缔的潜在行为上，各方认为应当设立“透明、客观、易于衡量”的守门平台认定标准。DMA从三个角度确定守门人的门槛标准：其一，其规模和对欧盟内部市场的影响；其二，其是否控制商业用户接触终端用户的重要“门户”；其三，有关控制是否牢固和持久。
在操作规则层面，界定数字守门人需要结合定量和定性条件。量化标准包括“市场份额、受平台运营影响的用户数量、用户在平台网站上花费的时间、平台的年经济收入”等指标，具体包括：（1）核心平台所属的企业在过去三个财政年度的欧洲经济区每年营业额等于或高于75亿欧元或平均市值等于或高于750亿欧元，并在至少三个成员国提供同样的核心平台服务；（2）核心平台作为商业用户接触最终用户的重要门户，其上一财年至少拥有4500万在欧盟有住所或位于欧盟的终端用户，且年度在欧盟有住所的商业用户超过1万个；（3）如果在过去三个财政年度中每年都达到第（2）点的门槛，则该核心平台具有稳固且持久的地位，或者可以预见它将在不久的将来享有这样的地位。相对地，定性标准更难评估，主要考虑几个变量，例如平台控制访问或利用其主导地位的能力、在欧盟市场的影响等。
（三）守门平台规则的证成
数字经济下大型网络平台的“门户”（或“瓶颈”）地位、网络效应与数据要素效应的三重叠加形成的市场影响力及其对竞争秩序的影响是守门平台规则的底层逻辑和理论基础。在当前数字经济环境下，守门平台通过获取和控制大量的个人信息和数据，借网络效应形成巨大的市场力量，成为数字经济的“枢纽”与“核心”，大量的商业用户依赖于守门平台向最终用户提供商品或服务，守门平台可凭借其市场力量单方面控制市场进入机会和交易条件，这通常会造成对商业用户的不公平；同时，守门平台还可以将在核心平台的优势“杠杆”到其他市场，以操控更大的“数字生态”，从而进一步可实施搭售、自我优待等排除竞争和歧视性行为。此外，守门平台可能利用其市场力量扼杀其他平台或者利用其平台的经营者创新。经济合作与发展组织（OECD）于2020年发布的《数字市场的滥用市场支配地位》指出，数字市场中滥用市场支配力或垄断策略问题不仅因为市场力量更为普遍，而且因为数字商业模式和关系的性质，特别是，许多市场具有纵向整合、生态系统化或集团化模式、交叉补贴（包括零价格产品）的表征。欧盟委员会认为，大型在线服务平台“充当企业与公民之间的数字守门人”，这些在线服务平台“控制和影响对在线服务的访问……从而可对数字领域的竞争和创新产生强烈影响”。欧盟委员会支持守门平台规则主要基于三点理由：第一，传统企业越来越依赖少数大型网络平台，导致大型网络平台与其用户和竞争对手的谈判能力失衡；第二，这些平台在很大程度上控制了在线生态系统，使创新的数字公司和初创企业的替代产品和服务很难进入市场；第三，守门人有能力将它们在一个市场的支配地位“杠杆”到相邻市场。结果，大型平台有能力控制对产品或服务的访问、收取高额费用、操纵排名并控制商业声誉。简而言之，三个要素导致大型网络平台对市场竞争造成危害：首先，企业对平台的依赖性；其次，平台的“门户”和“瓶颈”地位；最后，平台的多边市场和相互的联动“杠杆”效应。这三个要素的每一个要素均会对公平、自由的竞争市场带来危害和威胁，如其他企业对平台的依赖性使其失去平等的谈判地位；平台的“门户”地位使之实质上成为企业和消费者从事经营和社交的基础设施和“关键设施”；多边联动“杠杆”效应急剧放大了网络平台的影响力和支配力。三者的叠加效应使大型平台有能力搭建巨大的数字经济生态系统，形成各自的数字“帝国”，并排除、限制竞争者进入。欧洲近年来的研究报告显示，由于“网络效应”和“海量的数据累积”（如用户的个人和非个人数据以及竞争对手的销售数据），一些大型平台可以通过多种措施控制关键的销售渠道，从而具有市场支配力量。学者Caffara和Scott Morton指出，当一个网络服务商实质上控制了交易平台任何一侧的关键部分，就可以施加交易对手无法避免的规则。实际上，守门人一词涵摄了市场力量，揭示了中介平台充当大量市场参与者的主要“瓶颈”的能力，这是其他市场主体无法企及的。这一定义的内在逻辑是守门人背后的市场力量，包括：（1）巨大规模经济；（2）直接和间接的网络效应；（3）数据驱动的竞争优势；（4）平台多边市场构成的整个生态系统。
可见，欧盟的DMA跳出传统竞争法“市场支配地位”认定框架，是一种重大的突破和制度创新，比我国2022年《反垄断法》更加大胆、激进。我国《反垄断法》没有直接规定数字经济的反垄断执法可以跳过认定市场支配地位，但新增的第9条和第22条第2款似乎为灵活解释提供了空间和接口。
（四）DMA 创制的守门平台规则评析
迄今，欧盟DMA的守门人规则得到积极的评价。欧盟一项权威的专家联合评估报告认为，DMA规定的认定守门人的三项标准是合理的。基于营业规模的“可反驳推定”（rebuttable presumption）规则加快了对守门人的认定并减少信息的不对称。虽然平台营业和用户规模不一定直接代表守门人的市场地位，但DMA所规定的“定量和定性”相结合指标明确稳健，提高了法律的可预测性。可以说，DMA通过精心设计硬性的“定量规则”来确定守门人，显然是为了不留规避的空间和余地，以遏制大平台公司各种试图逃避法律规制的把戏和骗局，并加快守门人确定过程。然而，对于低于硬阈值但法律仍想规制其行为的平台，DMA采用更为弹性的认定方法。
根据《欧盟委员会影响评估》，按照DMA的守门人标准，目前大约有15个网络平台达到守门人条件，包括Alphabet、亚马逊、苹果、元宇宙和微软。Caffara和Scott Morton则认为，除了著名的大型互联网平台，一些较小的平台也可能达到守门人条件，如Oracle、SAP、AWS和Microsoft Azure；一些平台如Booking、Spotify、Uber、ByteDance/TikTok、Salesforce、Google Cloud和IBM Cloud似达到守门人的部分条件，但部分条件未达到。相反，如Twitter、Airbnb、Bing、LinkedIn、Xbox Netflix、Zoom和Expedia尚未达到守门人资格。可见，DMA的规制对象是超大型的数字服务平台，数量不多但影响巨大，核心在于规制特定科技巨头以实现市场秩序维护、创新促进与消费者福利保障的多重价值目标。
四、范式创新：规范模式转变和规则创新
无论是采用竞争法的一元化立法体例，还是采取反垄断法、反不正当竞争法二元共治的立法体例，传统反垄断法一般采取“事后规制”和“行为主义”的立法模式，欧盟也不例外。我国2022年《反垄断法》虽然增加了关于数字经济反垄断的专门条款，但仍采用传统的“事后规制”模式。然而，DMA改弦更张，采用激进的“事前规制”模式，具有“结构主义”的色彩。DMA在界定守门人身份的基础上直接在立法中规定了守门人的义务，具体采用“黑名单”和“灰名单”的立法模式。第5条的“黑名单”中规定守门人的义务；第6条的“灰名单”中规定通过“个案审查”其合法性的可疑行为。这两个列表普遍适用于所有被识别为守门人的网络平台。这种规制范式对我国数字经济的反垄断具有直接的参考价值。
（一）“事后规制”转向“事前规制”
反垄断法的基本目标是维护公平、有效的市场竞争秩序，根本上是对排斥、限制竞争行为的否弃和限制，传统上具有“事后规制”性质，只有在认定为反竞争的特定行为出现后进行阻止或惩罚。但是，这种“事后规制”模式存在诸多局限性。首先，执法程序漫长，有的超过5年甚至10年，从而可能导致对竞争产生不可逆转的损害和风险。批评者认为，基于TFEU第101条和102条的现行反垄断执法“太慢”“太烦琐”“太不可预测”，与快速发展的数字环境不相适应。这点得到欧盟委员会“联合研究中心”（Joint Research Center）6位经济学家的专项研究报告的支持。最近欧洲审计法院（European Court of Auditors）报告表明，欧盟现行反垄断法的“事后规制”存在明显的缺陷，欧盟委员会对反垄断案件处以罚款的威慑作用是有限的，需要引入“事前规制”。其次，对于竞争的结构性问题，即当对竞争的损害不是源于行为，而是来自于市场的基本经济特征（例如网络和规模效应、对平台的依赖性、消费者锁定等），即结构本身时，“事后规制”显得力不从心。近年来欧盟的研究和欧盟委员会在针对谷歌、亚马逊等科技巨头发起的反垄断调查实践表明，传统竞争法的“事后规制”（在行为实施后进行规制）存在上述局限性，因此，有必要在数字领域引入“事前规制”以创造公平竞争的市场，而且“事前规制”是唯一现实的选择。于是，欧盟委员会期望在DMA中解决现有欧盟竞争法无法解决的反竞争问题；欧洲议会也通过了几份立法报告，呼吁欧盟委员会提出一项“事前规制”的立法议案，包括规定作为守门人的大型平台的义务以及有效的实施机制。
如前所述，欧盟DMA实施“事前规制”的路径是祭出一份“黑名单”和“灰名单”。“黑名单”直接规定守门平台的7项义务，明令禁止一系列“剥削性和排他性”行为。“灰名单”是规定11项需进一步认定的守门平台的义务。在DMA的有力规制下，守门平台企业的有害竞争行为将受到严格的约束。如下列行为将成为DMA规制的对象：亚马逊公司使用自家平台上其他卖家的流量数据为自营产品进行优化；元宇宙和谷歌公司在消费者不知情的情况下使用个人数据进行个性化广告推广。可以说，DMA是对数字领域竞争秩序的一次结构性改革和“重塑”。
从纯粹的“事后规制”转向“事前规制”有以下四个优点：第一，有利于快速制止反竞争行为，避免在负面结果发生之前对竞争造成不可挽回的损害。第二，透明度更高，DMA提高了透明度且更贴近平台运作的现实。此前，2019年欧盟的《P2B条例》为平台和搜索引擎设定了同样的透明度义务，但仍显不足，未能解决与大型网守平台的滥用问题和不公平交易条款问题。第三，规制更有针对性。“事前规制”允许对数字“守门人”进行有针对性的干预，即使它们在竞争法下不被视为具有支配地位，只要其商业模式可能阻碍竞争和创新，DMA允许执法机构解决这些问题。显然，这是现行竞争法所未能企及的。第四，更为直接、有效，无需界定相关市场。对于与数据有关的反竞争行为，利用现有竞争法进行规制面临许多挑战，难点之一是相关市场的界定。因为大多数在线平台不会将数据作为独立的交易业务，因此无法根据现行竞争法清晰定义相关的数据市场。在这种情况下，“事前规制”可以确保市场竞争不被数字守门人的数据控制所扭曲。最后，促进竞争的“事前规制”框架将使平台的商业用户更有信心创新和投资，有利于促进竞争和创新。
鉴于传统反垄断法采用“事后规制”的模式，且延续百余年。DMA“先发制人”的规制模式无疑是对先前欧盟竞争法理论及其实践的质疑和挑战，因此引发了激烈的辩论。有论者指出，DMA这种“事前规制”模式类似美国反垄断法上的“本身违法”规则，灵活性和适应性相对不足。同时，DMA通过制定一份事前定义的守门人义务和禁令详细清单，这些规定的影响是多方面的，因为某一行为可能同时具有促进和反竞争的效果，具体效果取决于市场状况和具体守门人的情形。“欧洲规制中心”（Centre on Regulation in Europe，简称CERRE）的报告认为，DMA的“黑名单”立法模式过于僵硬，需要更大的灵活性。因此，有人建议要为DMA设置“安全阀”。这也是我国借鉴DMA对数字领域进行反垄断规制时需要考虑的。
（二）禁止性规范和强制性义务相结合
传统反垄断法采用“事后规制”及“行为主义”的规制模式，一般采用禁止性规范的立法模式，禁止经营者进行滥用市场支配地位的行为、违法垄断协议和违法集中，没有义务性规范。然而，DMA作为数字经济下的反垄断法提供了新的范式，既有禁止性规范，规定守门平台的消极义务；也有强制性义务规范，规定守门平台的积极义务和包容义务。
1.黑名单条款
DMA第5条列举了一个“黑名单”，直接规定守门人的7项义务，且大多是禁止性规范。根据第5条，守门人应当：（a）避免数据合并。避免将来自这些核心平台服务的个人数据与来自守门人提供的任何其他服务的个人数据或第三方服务的个人数据合并以便平台合并个人数据，以及避免导致最终用户订入（signing in）守门人的其他服务，除非最终用户被提供了欧盟第2016/679号条例意义上具体选择权（specific choice）并作出同意表示。（b）尊重商业用户的差异定价权。允许商业用户通过守门人以外的第三方平台以不同于在守门平台上提供的价格和条件向最终用户提供相同的产品或服务。（c）允许商业用户通过守门平台直接获客并开展营利活动。允许商业用户向通过核心平台获得的最终用户推广优惠服务，并与这些最终用户签订合同，无论为此目的的活动是否使用守门人的核心平台服务；允许终端用户通过守门核心平台（core platform services，以下简称CPS）访问和使用商业用户（BU）的软件应用上的内容、订阅、功能或其他项目，如果这些项目是由终端用户从商业用户处获得而未使用守门平台的服务。（d）尊重商业用户的质疑权。避免阻止或限制商业用户就守门人的任何做法向相关公共机构提出质疑。（e）不得阻止商业用户提供独立的身份识别服务。在商业用户使用守门核心平台提供服务的情况下，不得要求商业用户使用、提供或与守门平台兼容身份识别服务。（f）禁止搭售CPS。避免要求商业用户或终端用户订阅或注册任何依据本法第3条确定的或符合第3（2）（b）条规定的阈值的其他核心平台服务作为访问、注册或登记任何根据该条确定的核心平台服务的条件。（g）广告推介的信息透明义务。应其请求，向接受守门平台广告服务的广告商和出版商提供有关广告商或出版商所支付价格的信息，以及支付给出版商的金额或报酬的信息，包括守门平台提供发布某一具体广告或每一项相关广告服务的价格或报酬信息。其中，第a、d、e、f项下的义务是禁止性规范，要求守门平台不得从事这些限制、排除竞争的行为，第b、c、g项所规定的强制性的积极义务，要求守门平台必须按要求为一定行为或者包容他人的行为（第b、c项）。
2.灰名单条款
DMA第6条规定，守门人应当：（a）不得为竞争利用商业用户的信息。避免在与商业用户竞争的情况下，使用任何未公开的数据，如果这些数据是平台的商业用户包括其终端用户在业务活动产生的，或者是由商业用户或者其终端用户提供的。（b）允许卸载守门平台软件。允许终端用户在其守门核心服务上卸载任何预安装的软件应用程序，但不损害守门人限制此类卸载的可能性，如果此类卸载对操作系统或设备正常运行具有关键影响且在技术上不能由第三方独立提供此类关键软件或设备。（c）允许安装第三方软件。允许安装和有效使用第三方使用守门平台操作系统或与此操作系统兼容的软件应用程序或者程序商店，且允许这些软件程序或程序商店通过守门人核心服务以外的方式访问。但守门平台不应被阻止采取相应（proportionate）措施以确保第三方软件应用程序或应用程序商店不会危及平台硬件或操作系统的完整性（integrity）。（d）不得自我优待。避免在对所提供的服务和产品进行排名时给予守门平台自己或属于同一企业的第三方类似服务或产品比给予其他第三方产品或服务更优惠的待遇，并对此类排名采用公平和非歧视性的条件。（e）不得限制终端用户的平台选择权。避免从技术上限制终端用户通过守门的操作系统在不同的软件应用和服务之间切换或者订阅要访问的不同软件应用和服务的能力，包括选择终端用户的互联网接入提供商。（f）兼容义务。允许商业用户和辅助服务提供商访问和兼容守门平台在任何辅助服务中所提供或使用的操作系统、硬件或软件功能。（g）信息提供义务。应广告商和出版商的要求免费向其提供访问守门平台的性能测量工具，并向广告商和出版商提供其自己独立验证广告库存活动所需的信息。（h）保障用户数据可携带权。为商业用户和终端用户通过活动产生的数据提供有效的可携性，尤其应为终端用户提供工具以便于行使根据欧盟2016/679条例规定的数据可携带权，包括提供连续和实时的访问。（i）为商业用户提供数据共享。向商业用户或商业用户授权的第三方免费提供有效、高质量、持续和实时的、对聚合或非聚合数据的访问和使用，如果这些数据是这些商业用户和终端用户在使用相关核心平台服务的情景下进行与商业用户的商品或服务有关的业务活动所提供或生成的。对于个人数据，仅在终端用户通过平台的核心服务实施的（effectuated）与相关商业用户进行商品或服务业务往来相关的情况下才提供访问和使用，且须终端用户以欧盟2016/679条例意义上的同意方式选择加入此类共享。（j）以FRAND规则提供相关搜索数据的义务。应其请求，向任何第三方在线搜索引擎提供商以公平、合理和非歧视性的条件提供终端用户在守门在线搜索引擎上免费和付费所形成的相关排名、查询、点击和查看的数据；对于构成个人数据的查询、点击和查看数据要进行匿名化处理。（k）保障商业用户公平访问守门平台。对商业用户访问本法第3条指定的软件应用商店（指守门平台），应普遍适用公平和非歧视性的访问条件。该条所规定的大多数（8项）是禁止性规范，但第b、c项是包容义务性规范，第f项是积极义务性规范。
以上7项“黑名单”和11项“灰名单”是欧盟反垄断实践的经验总结。例如，2018年欧盟委员会在“安卓捆绑搭售案”中，因谷歌公司强迫安卓用户预装谷歌搜索和谷歌浏览器等服务，被认定为违反反垄断法并处以43亿欧元的罚款。2019年7月，欧盟委员会对亚马逊使用平台卖家数据以销售其自营产品，涉嫌构成垄断行为为由展开反垄断调查。此案反垄断调查理由是第6条a项关于禁止平台滥用商业用户的未公开信息的雏形。
DMA的许多规定可谓“石破天惊”，是对传统反垄断法的大胆突破和创新，是对数字经济竞争行为新模式、新特点的回应，具有创新性和现代性，为世界所瞩目。但是，略显不足的是，“黑名单”和“灰名单”列举的行为规范尚缺体系化，诸多规定仍显抽象，其含义和界限尚需进一步具体化。
结语
数字时代的市场竞争关系更加多边化、市场力来源更加多元化、市场力的运用更加多维化且有跨界性，建立在大量数据流基础上的数字经济极易放大“赢者通吃”的互联网竞争法则，容易形成并固化平台的垄断优势。为此，根基于工业经济时代的传统反垄断法规则体系和分析框架已无法适应和把握。传统反垄断法的规制目标、逻辑和分析方法均呈现明显的局限性：无论在数据市场的划分、竞争损害的评估、行为分析框架、规制范式等方面，传统反垄断法的分析框架均捉襟见肘。故，数字时代的反垄断法需要更新规制理念，改变规制逻辑，变革传统反垄断法的分析框架和规制方式。欧盟DMA作为全球首部数字时代的反垄断立法，首创了“守门人”制度，并对守门平台进行“事前规制”“强规制”“快规制”；同时，反垄断与促进创新并行，促进数字经济的公平竞争、有效竞争和持续创新，实现数字经济的健康与可持续发展。这些理念和规制措施对我国具有借鉴意义。鉴于欧盟市场的重要性，DMA的影响力会超出欧盟本身，会对其他国家的大型平台产生直接的效力，我国应重视DMA的创新理念与规制逻辑，做好应对的准备。
