论点摘编

创新规制的时间逻辑

在2022 年第3 期撰文指出，创新既是人类社会进步的动力，也是破除旧制度弊端的良药，因此创新规制是人类社会恒久的话题。创新规制之所以复杂和繁难，源于创新一直处于变动不居之中，规制者需“捕捉”动态并适时妥当回应，过早或过迟规制都难以达成规制目标。要实现促进创新健康发展的规制效果，妥当的规制内容和适当的规制时机都必不可少。但令人遗憾的是，创新规制中时间要素的重要性被严重忽略。在数字时代背景下，创新规制时机的抉择更为重要，对时间要素的忽略尤为影响创新规制效果。创新和规制都具有两面性，创新处于发展变化之中，规制策略具有灵活多变性而规制方式也具有多样性，因此针对不同的创新，灵活规制内容的因时制宜颇具难度。基于规制理论与时间结合的视角，可以在一般规律层面探究创新规制具体措施的起始、转换和终结的时间逻辑标准，进而厘定创新规制内容起始、转换和终结的妥当时机。

论数据权益：以“权利束”为视角

在2022 年第7 期撰文指出，自罗马法以来，传统大陆法国家财产法秉持物债二分、物必有体以及物权排他性的理念，这一理论框架难以有效解释虚拟世界中的数据权益。数据中包含了复杂的权益类型，各种权益呈现出一种网状结构，尤其是数据权益中常常包含个人信息权益，其与个人信息具有不可分割性，难以通过以所有权为基础的权利分离理论来解释，否则会割裂数据与个人信息之间的关联性，弱化对信息权利人的保护。因而有必要借鉴“权利束”理论作为数据权益的一种分析框架，依据该视角观察，数据权益是信息之上产生的多项集合的“权利束”，无法简单地将其看作某一类单一的权利。在信息主体的权利与数据权利主体产生冲突时，应当优先保护个人信息权益。数据的价值在于利用，只有利用才能产生价值，确认数据权益也要保障数据的有效利用。

个人数据携带权与企业数据获取“三重授权原则”的冲突与调适

在2022 年第7 期撰文指出，个人数据携带权与《欧盟基本权利宪章》中的个人数据受保护权一脉相承，试图从基本权利的高度强化数据主体对信息隐私和数据流转的绝对控制。在我国，其与以数据持有企业合法数据权益保护为本位的企业数据获取“三重授权原则”，在企业间的数据争夺案件中屡屡出现价值理念和数据流通规则方面的冲突，成为数据司法乃至整个数据法治必须回答的时代之问。这种冲突本质上是个人数据权利、数据持有企业的数据权益、数据市场竞争秩序保护三种法益之间的共时性矛盾。立法和司法不能简单偏废其一，而应当基于立体的法律价值博弈系统达成不同主体利益的纳什均衡。就个人数据携带权来说，可从适用领域、适用对象、通过“数据盗用理论”的反向限制、原位数据权的引入等方面予以限定、补充和调适；对企业数据获取“三重授权原则”而言，需要细分不同的数据类型和适用场景，建立合理的数据流通授权规则，以达成数据私权保护和数据公共利益的协调。

论数据权益定价规则

在2022 年第3 期撰文指出，数据领域纠纷解决的关键是数据权益定价。影响数据权益定价的因素是多元的，各方应当在综合考量数据横纵向容量、质量、来源、互联性以及与特定法益的关联性等因素后，衡平选用市场法、重置成本法和收益现值法作为数据权益定价的基础，进而依据应用场景与数据类型确定其法律属性及定价方案。公共数据应以调用频次确定指导价，联盟数据应按主体差异区别定价，作为服务对价与作为商品的数据则应侧重市场主体合意定价。在纠纷解决中，涉及数据迁移的，数据迁出/入方应通过支付合理使用费的方式补偿数据收集方；涉及数据侵权的，损害赔偿数额的计算应在成本法和收益法区间内，综合考量数据类型、当事人过错程度与责任能力、侵权行为性质与严重性等因素后予以酌定；涉及行政罚款的，应优先选择区间倍率计算方法来确定罚款数额。

二阶序列式数据确权规则

在2022 年第3 期撰文指出，数据作为数字经济时代重要的生产要素和资产类型，其权益分配归根结底是如何满足和平衡各方合理利益期待的问题。以虚拟形式存在的数据权利体系与以有体物为原型构建的传统财产权体系在两方面存在重大区别：从数据价值产生过程来看，它是用户和平台持续深度合作、共同投入和维系的结果，具有多方贡献性和合同不完全性特征；从数据法律属性来看，它具有主体非排他性和内容非消耗性的特点，是包含了公共利益、人格利益和财产利益的开放权益集合。数据权益分配应当遵循二阶序列式论证规则：一是公共利益与人格利益一般优先，即《个人信息保护法》《数据安全法》和《网络安全法》确立的个人数据权益与公共数据权益构成法定优先权；二是财产利益分配，在公平与效率原则指导下，按各方在数据活动中的贡献度确定权利边界。

数字贸易中跨境数据流动的国际法规制

在2022 年第3 期撰文指出，跨境数据流动是进行数字贸易的前提，但各国对于跨境数据流动的规制分歧难以弥合。WTO 框架下的一些安排推动了数字贸易基础设施的贸易自由化，从而促进了跨境数据流动。新近FTA通过确立“原则+例外”的规制模式为跨境数据流动构建了相对自由的法律框架；FTA 还针对特殊数据规定了专门规则，包括个人数据保护和政府数据开放规则。WTO 成员可以在WTO中为数据保护达成一个基本框架，成员还可以依据GATS 第7 条通过互认机制来协调个人数据保护标准，并加强与APEC 或OECD 的合作。我国对跨境数据流动的规制坚持了以风险为基础的思路，初步形成了分级分类管理的顶层设计框架。我国的国内规制措施已经与国际接轨，但还应进一步完善有关立法和标准，并加强对外协调。

中国计算法学的未来：审思与前瞻

在2022 年第3 期撰文指出，作为一门尚处于概念凝练、知识酝酿阶段的新学科，计算法学的实践效果还未充分显现，其前景有着不确定性。充分应用统计学知识、机器学习方法的计算法学与法律实证研究本质上是“一体两面”的关系，两者在研究对象和方法等方面具有共通性。计算法学应该在法律实证研究基础上衍生与拓展，成为实证研究的2.0 版。具备公开且定量化、可以模式识别、具有相对确定数量关系的数据才能被有效计算，计算法学的核心方法应是统计学与机器学习方法，其关键是获得较高的数据拟合度，通过分析历史数据，“预测”法律的运行现象。此类预测虽然可以揭示法律现象之间的“相关性”，但难以发现法律实践的“因果律”。相比法律人的决策，机器学习式的计算在视角、效率、成本收益等方面存在局限性。未来，计算法学需要结合我国法律数据的“本土资源”，探索可行的法律计算思路与计算方法，致力于揭示法律实践规律，验证、补充和修正法学理论，以打造中国计算法学的“拳头产品”，促进计算法学的落地生根。

论信息时代网络著作权信息披露制度的重构

在2022 年第3 期撰文指出，信息化时代，在个人信息价值不断提升的同时，网络著作权信息披露制度的重要性日益凸显，但我国立法中有关著作权信息披露的规定却仍显滞后，缺乏明确和完备的披露程序和条件的规定。其他一些国家对网络著作权信息披露制度进行了较为科学和合理的设计，值得我国借鉴。我国应通过对《信息网络传播权保护条例》第13 条和第25 条的修订来重构著作权信息披露制度：应规定著作权人有权请求网络服务提供者披露侵权人信息，对行政机关行使信息披露权进行限制，同时明确规定可以通过人民法院行使信息披露请求权，并且应明确信息披露请求权的具体行使要件。

人工智能创作中数据获取与利用的著作权风险及化解路径

在2022 年第4 期撰文指出，数据获取与利用贯穿人工智能创作全过程。基于表达性使用的特点，人工智能创作使用数据作品面临著作权侵权风险，且难以适用合理使用规则。基于传统许可模式难以满足数据规模化利用的现实考量以及促进文化艺术繁荣的公共政策考量、维护公平竞争的市场秩序考量、促进人工智能技术发展的国家战略考量并借鉴域外立法，建议在立法上增设“人工智能创作”合理使用类型。此种合理使用类型的适用主体应当涵盖所有为人工智能创作而使用数据的科研机构和企业，并不以非营利目的为适用条件，适用行为包括复制、改编、广播和信息网络传播四种。

排除版权合理使用合同条款的法律规制

在2022 年第4 期撰文指出，版权人通过合同条款排除用户合理使用行为，打破了版权制度设计的初始静态利益平衡，诱发了版权合同与合理使用之间的冲突。合理使用性质的多维性和价值的多样性决定了并非所有类型的合理使用均只能作为消极的侵权抗辩事由。为了维系数字时代版权法的利益平衡，保护用户的合法权益，推动数字内容产业的良性发展，在著作权相关立法未就排除合理使用合同条款的法律效力做出规定的情形下，我国可适用民法典的合同效力规则，认定排除适当引用、教学科研目的使用、保存或陈列版本、制作少数民族语言文字版本、制作阅读障碍者能感知的无障碍版本以及国家机关执行公务使用六类著作权法明确规定的合理使用的合同条款无效。同时，禁止合同条款排除著作权法未明确规定的反向工程及文本和数据挖掘合理使用。但对于排除著作权法规定的其他类型的合理使用和其他不受著作财产权控制的作品利用方式的合同条款，则应遵循意思自治，法律不宜加以干预。

反垄断司法的逻辑与经验

在2022 年第3 期撰文指出，反垄断法施行中逻辑与经验缺一不可、相辅相成、不能偏废。逻辑以经验为灵魂，经验以逻辑为依托。逻辑不是僵化的教条，法律诠释经常有斟酌选择的余地。经验不是任性和恣意，仍受法律适用的稳定、透明、效果等约束。在具体的法律适用中，逻辑与经验经常互为表里，经验需要转化为逻辑，法外因素的考量必须内化于法律，并受法治和法律的约束，因而逻辑与经验又是法律适用的两个侧面。政治决策和宏观政策应该成为可以感受到的时代需求和公共政策，可以通过法律逻辑融于反垄断法的施行。司法是法治的重要堡垒，具有遵循正当程序、兼顾逻辑与经验、追求结果妥当性。反垄断司法应当强化法官主体性，保持必要的司法谦抑，并奉行适当的最低限度主义。

反垄断视阈下的算法价格歧视问题

在2022 年第3 期撰文指出，算法价格歧视是否违反了反垄断法？反垄断法能不能对这种行为进行有效的规制？中国《反垄断法》第17 条第1 款第6 项明文禁止差别待遇，这个条款是规制算法价格歧视的主要依据。认定是否构成差别待遇通常需要考虑三个因素：第一个因素是当事人在相关市场是否具有市场支配地位，这需要进行非常复杂的经济学分析论证。第二个因素是当事人是否对条件相同的交易相对人采取不同的价格。《平台经济领域反垄断指南》进一步明确消费者的偏好和习惯上的差异，并不构成交易条件上的差异。因此基于大数据和算法，根据消费者的支付能力、消费偏好、使用习惯等实施算法价格歧视，属于《反垄断法》所禁止的差别待遇。第三个要考虑的因素是实施差别待遇是否存在任何合理理由或正当理由，比如是不是基于无歧视的算法实施的具有随机性的交易呢？当然，正当理由并非脱离反垄断分析框架而单独存在，须结合具有一定正当性的差别待遇，对其带来的经济效率做整体性的评估和判断。

转售价格维持反垄断法实施的冲突困境及其解决路径

在2022 年第4 期撰文指出，我国实务界对于转售价格维持反垄断法实施路径存在着明显分歧：法院青睐合理原则，执法机构倾向违法推定规则。它们都有支持各自反垄断法实施路径的法律依据，这背后潜藏着经济分析与法律形式主义之间的持久张力，以致于两者难以达成共识。根据决策理论的分析框架，从规则产生错误决策的可能性、规则产生各类错误造成的损失大小，以及规则的操作成本高低这三个方面来看，转售价格维持反垄断法实施的理想路径应当是违法推定规则。《反垄断法》的转售价格维持规定虽然在形式上符合违法推定规则的要求，但也存在着诸多问题。《反垄断法（修正草案）》虽然对转售价格维持规定做了修订，却仍有一些不足。理想的做法是借鉴《禁止垄断协议暂行规定》的相关内容来确立完善的违法推定规则。