大数据时代技术治理的法治挑战与应对——以民族地区为例

王真平 彭箫剑

（中山大学 法学院，广东·广州 511400）

一、引言

如今，以大数据、云计算、移动互联网、人工智能、区块链等为代表的数字化技术快速兴起，并在社会治理和社会监管中发挥了重要价值。技术治理与传统的法律治理相互作用，共同影响和形塑着全新的社会治理逻辑，已经成为全球社会治理和政治活动中最重要和最明显的趋势。党的十九届四中全会指出，“坚持和完善共建共治共享的社会治理制度......必须加强和创新社会治理，完善党委领导、政府负责、民主协商、社会协同、公众参与、法治保障、科技支撑的社会治理体系。”无疑，法律和技术已经被擢升至顶层治理体系设计的高度，成为国家治理体系和治理能力建设的重要仰赖。

近年来，我国民族地区正大力推进社会治理的法治化和现代化转型。各少数民族地区通过积极畅通渠道、搭建平台等技术和组织保障，充分激发各类社会主体参与治理的内生动力，逐步将民族地区的社会治理纳入法治化轨道。

然而，在人的意志主导下的技术并非绝对中立，技术也存在“向善”和“向恶”的二重悖反，技术治理的外部性问题不容忽视。譬如，在技术治理和算法领域引发高度关注的“大数据杀熟”，就应该及时进行法律规制和法治矫正。就民族地区的技术治理而言，还面临着与自治条例、单行条例等民族自治法规的适配问题，以及与传统权威、社群规范为代表的民族民间规则的冲突问题。破解这一难题，需要解决技术治理在民族地区的法治化问题。实现技术治理与民族自治法规、民族民间规则的衔接，以法治保障民族地区技术治理的“善”，从而抑制其走向“恶”的极端。

二、大数据时代技术治理的出场逻辑

技术治理并非是完全的新生事物，只是由于新的技术形态出现而被赋予了全新的治理逻辑和时代内涵。大数据时代，大型企业平台可以跨越时空界限，在线上线下不间断进行商品和服务交易，商业纠纷和案件数量呈指数级增长，远远超出了传统法律的规制能力和作用范围，以传统法律为基础的社会治理体系面临解构和重组。然而，大数据技术领衔的技术治理则通过“场内规则”和“场外协调”等方式，有效应对了数字经济、共享经济等领域的争议解决，化解了大量的商业纠纷和矛盾冲突，进而完成了对数字平台企业的自治和他治，大大节省了社会治理的制度成本，弥补了传统法律的治理局限，并逐渐成为数字经济领域最为有效的治理范式。

（一）技术治理的理论界说

1.技术工具说

技术工具说认为，虽然技术和国家在治理过程中相互建构，但从根本上看，技术的终极目的只是为了实现国家意志和统治阶级利益，技术只是国家解决问题的手段和方法。技术作为社会治理工具被嵌入传统的治理机制，进而重塑着社会治理的人本、效率、主体等价值机能，并以技术赋能推进社会治理的现代化转型。同时，技术赋权政府治理，还必须统筹考虑政府治理的整体目标、结构和组织程序等进行系统化设计。

2.法律技术说

法律技术说主张社会治理体系是涵盖多种组织形态的技术范式，将法律也归于技术之列，“法律本身也是一门技术”。法律以技术的形式体现，并不断通过自身制度体系调适，联合道德、习惯等一道形成对社会经济活动的管理和规约，以保障整个社会秩序的良性运行和协调发展。法律构架于技术的体系范畴之上，法律是一种“看得见、用得着”的技术手段。

3.二元共治说

二元共治说摒弃了对法律和技术的从属划分，从全视角来审视和阐释技术与法律之关系，更加注重二者的价值协同和功能互补。技术治理的发展能够为法律的治理手段和结构调整提供源动力，而法律治理的内生价值和人文关怀又可以对技术治理进行有效归化。技术与法律作为社会治理的两种基本范式，在国家和政府治理中均具有实质性价值，“技术发展与政府治理是共生与进步的双向互动关系。”譬如，有学者指出，AI赋权与政府治理间本质上是互动与合作的关系，AI通过技术功能来改善政府治理的流程与结构，而政府治理也会通过理念、文化、制度（法律）等来影响AI 对治理架构的整体设计。技术治理与以法律制度为基础的政府治理互为支撑，共同建构起数字时代社会治理的协同共治形态。

理论是实践的先导，对理论的正确理解有利于实践的有效推进。在民族地区的社会治理中，应该正确对待技术治理的理论属性，尽快厘清技术治理与民族法规、民族民间规则的关系和界限，从技术的理论发端和历史嬗变中找到契合社会治理的价值通约。在此基础上，结合民族地区政治、经济和法治实际，挖掘技术治理的内涵要义和理论价值，以指导和引领技术治理的民族实践。

（二）技术治理在民族地区的适用价值

鉴于特殊的历史和现实国情，民族地区经济社会发展滞后，发展动能和发展后劲不足，与非民族地区差距明显。与此相应的社会治理体系也不够健全，社会治理能力明显不足。譬如，自治条例和单行条例与宪法、法律的适用冲突问题，以及民族地区特有的传统权威、社群规范和村规民约等民族民间规则，在治理规则、概念和价值目标上也与现代法治精神分殊明显。

为有效缓和上述发展难题和治理僵局，技术治理在民族地区的出场适逢其时。以大数据、云计算等新兴技术为主体的技术治理，通过其规范效应和技术驱动能力，可以为民族地区经济社会发展注入强大动能，提升经济发展活力和发展潜能，扭转民族地区经济社会疲软乏力的运行态势，缩小与非民族地区和经济发达地区的差距。

概言之，民族地区正面临着经济发展和社会治理动能的双重不足，亟待新兴的技术治理要素嵌入，为地区经济社会高质量发展和整体跃进注入强大活力。藉此，以技术规整和盘活区域社会治理的存量资源，撬动民族地区社会治理的杠杆和基点，推进地区社会治理的体系建构和范式整合，实现区域内社会治理制度机制的“帕累托最优”成为重要选择。

三、民族地区技术治理的法治挑战

（一）技术治理的合法性危机

第一，技术本身的危机。从技术产生的本源看，主要指人类认识和利用自然过程中积累起来的经验、知识和智慧，也包括实操中的技巧、能力和方法。技术如果被有效利用，将会使整个人类受益。然而，技术也非绝对中立和客观，技术本身的“恶”时有体现，甚至极有可能与人类社会所倡导的主流价值相悖。譬如，以人工智能和算法为基础的自动驾驶技术，在不能避让时的优先保护及撞击目标选择问题，以及由此带来的伦理危机和法律归责难题，引发了各界的广泛关注和讨论。

第二，技术治理中的危机。从技术治理的运作逻辑分析，不管是技术治理还是对技术的治理，起决定作用的终究是人的意志和思想。技术治理中人的主观意志和主观偏见始终客观存在，人可以决定技术治理的时机、方式和程度，甚至可以决定技术治理是否出场，亦即要不要使用技术治理的问题。在大数据时代主要体现在对算法的控制上，算法需要大量的数据“喂养”，人可以决定“喂养”数据的数量多寡、样本代表性或覆盖的全面性。这也是算法歧视、算法“黑箱”和算法偏见出现的内在因素，已经引发了对技术治理的深度追问和规制诉求。

（二）民族地区技术治理的现实挑战

1.技术治理对民族民间规则的冲击

长期以来，民族地区已经形成了一套适合本地区本民族的民间规则，具体包括民族地区的传统权威、社群规范和村规民约等。民族民间规则遵从民族群众的内心认同，耦合民族文化、民族习俗中的“情”“理”“法”成分，以调和多样化的民族价值观念，解决民族内部的矛盾和冲突。民族民间规则作为民族地区社会的治理基础，直接或间接规制着民族地区的经济社会活动，具有稳固的群众基础和执行保障。客观来说，技术治理尤其是以大数据、人工智能为代表的新兴技术的植入，将对整个民族地区的治理体系带来重大变革。传统的以民族内心认同为基础搭建的治理架构和治理体系将遭受猛烈冲击，其适用的空间和范围将被不断限缩。具体而言，技术治理可能会造成传统权威的离散、社群规范的肢解和村规民约的失效，更可能对民族风俗、民族经验和民族文化等带来适用混乱，进而引发民族地区对新技术治理的逆反和抵制。

对此，在尊重民族习惯法基础上，如何将大数据技术运用于民族地区的社会治理，以新技术畅通民族地区从“因俗而治”到依法而治的治理路径，就十分值得深思。在政府层面，民族地区政府应该加强对新技术治理的分析研判，综合权衡各方利弊，制定循序渐进、更可接受的技术治理方案。具体而言，民族地区地方政府一方面要大力推进数字经济发展，另一方面也要结合民族习惯、民族风俗和民族文化实际，引导技术治理在民族地区推广适用，并做好技术治理与民族民间规则的衔接和互动。

2.技术治理与民族自治法规的冲突

我国宪法第一百一十六条规定：“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。”基于中国特殊的历史国情和民族实际，民族区域自治制度是一个合理的、可行的制度选择，是民族制度建设和民族政策的伟大创造，既保障了全国法制的统一，又充分照顾了少数民族地区的经济文化实际。由此，民族地区的法律适用体系将包括宪法、法律、自治条例和单行条例，这在法律适用上体系较为庞杂，具体适用时需要考虑自治条例和单行条例的优先属性，还需要评估其是否违背宪法和法律的基本精神。

此外，在民族地区还存在对技术规则的适用意愿、适用能力等问题，如何在现行法律规则体系下调动民族地区对技术治理的接受意愿，让民族地区群众和企业主体愿意适用新技术、有能力适用新技术，都将直接影响技术治理的推行效果。因此，如何找到民族自治法规与新兴技术的契合点，寻求技术与法规的治理“公约数”，统筹技术与法规的治理效能，在民族地区形成“在技术中植入法规，在法规中适用技术，在技术与法规之间融入习惯”的共治局面，成为技术治理在民族地区的适用面临的重大挑战。

四、民族地区技术治理的法治应对

（一）技术治理在民族地区的法治定位

1.技术治理的运作边界

前已述及，技术治理存在着自身难以克服的缺陷，技术治理不会也不能取代法律治理。技术治理必须恪守自身的运作边界，在边界范围之内发挥治理的价值和功能，边界之外则排除技术的适用空间。技术治理不能大包大揽，技术治理必须树立自身的“领地”意识，避免侵蚀法律、自治条例、单行条例和民族民间规则的治理空间。这也是技术治理在民族地区社会治理中发挥价值的基本前提。否则，技术治理必将失去其存在的适法性根基和社会基础，而被民族地区社会治理体系弃用。

第一，法律保留原则的类比适用。法律保留原则的核心内涵是指“行政行为必须有法律的依据，也即行政机关只有在法律有明确规定的情况下才能作出积极的行政行为，否则就构成行政违法。”法律保留原则是对立法和行政的界限区分，只能由立法规定的范域内，自动排除行政介入。大数据时代，技术治理已经具备“准行政权”的作用，实质上发挥着对社会经济的行政治理权能。在法律有明确规定或者必须由法律予以确认的领域，技术治理应该自行退场，保持对法律作用场域的尊重和谦让。由此，对民族区域自治法、自治条例和单行条例有明确规定的，技术治理应该保持最基本的克制和忍让，服从和服务于法律和民族法规之规定，这也是技术治理在民族地区适用的基本前提。

第二，技术治理必须尊重民族民间规则。实质意义上，民族民间规则、民族风俗等也是民族地区的“法律”，并且实际上发挥着“法律”的功能。民族习惯和民族风俗是民族历史和文化经验的积淀，早已与民族群众融为一体。比起生硬的法律条文和冰冷的法律文字，少数民族群众更易于接受以民族习惯和风俗来规制的社会秩序。自治条例、单行条例等法律法规也是在此基础上逐步形成和构建的。新兴的技术治理作为“外来者”打破了民族地区业已形成的治理架构，就更应该保持对民族习惯、风俗和文化的尊重，并在此基础上寻求治理价值趋同。技术设计要充分考虑民族民间规则和民族风俗，保障设计的技术具有民族情结和民族温度，体现出对民族地区的现实关怀。

2.技术治理的民族法治监督

大数据技术嵌入社会治理，通过技术赋能和技术赋权不断革新社会治理理念，推进业务流程再造，进而打破了原有的社会权力结构和权力秩序，是对权力的二次分配和再分配。在对制度的构建和分配过程中，技术本身也渗入了权力内容，具备了权力的实质面向和赋权特征。前已言及，新兴的大数据等技术本身就具备“准立法、准行政和准司法的权能”，技术治理早已和权力交融。按照“有权必有责，用权受监督”的一般理论，附带权力属性的技术治理必须在法治的“阳光下运行”，接受法治监督。

在民族地区，技术赋权为村民带来了广泛的政治话语权，打破了行政权力在社会治理中的专断，融洽了民族群众与政府之间的公共对话。“技术赋权与技术监管的平衡增加了体制的韧性和载荷，使公民参与和社会治理达到有序和可控的状态。”但技术赋权也可能造成意识形态无序引发政治风险、数字鸿沟带来的分化风险、算法偏见附带的歧视风险等问题。因此，民族地区的技术治理不仅要在整个国家法治进程中规范运作，更需要接受民族法规的监督和检视，使之匹配整个民族地区的特殊法治需求。对违背民族法治的技术治理形态，应该及时接受整改、修正或废止。如此，技术治理才会真正被民族地区的社会治理体系所接纳，技术治理才会在民族地区获得广泛的生存空间。

（二）技术治理法治化的规范方案

1.技术治理与民族法规的衔接

技术治理不是社会治理的唯一选择，技术治理必须主动融入社会治理场域。以技术推动民族区域内法治、人力和组织等资源要素的引入和整合，促进要素资源配置的优化升级和区域创新，推动区域内技术创新和非技术的组织创新，使技术治理成为民族地区社会治理的动力来源。技术应该统合社会治理力量，与法治项下的治理要素一道打造“社会治理共同体”。这一“社会治理共同体”在民族地区的范式展开，有利于实现民族团结和共同繁荣的民族政策，是党的民族政策在边疆地区社会治理的具体实践。技术治理也要做好与民族立法、司法和执法工作的衔接，推动民族地区法治的技术化运用水平，实现技术治理与法律治理的价值最大化。

2.技术治理的民族法治评估

大数据、人工智能和区块链等技术作为新生事物，在给人类谋取福利的同时，其技术异化带来的政治、经济、道德和伦理风险也不容忽视。因此，技术治理必须定期接受法治的评估考核。民族地区需要尽快构建起技术治理的法治评估体系，在民族法治的轨道上审视技术治理、规避技术风险，实现“技术正义”。

一是价值输出评估。民族地区应该通过制度设计科学合理的评价指标、评价参数和评价权重，以经济、社会和文化等价值维度为考察基准，对技术治理产生的经济价值、社会效益等进行客观评价，保障技术治理始终存在正向的价值输出。在具体方法适用上，可以结合民族地区的具体情况，参考借鉴经济学上的成本收益分析，对技术治理产生的社会福利进行核算，并将价值评估结果作为民族地区技术适用、技术改进的重要依据。

二是正当程序评估。程序公正是实现实体正义的重要保障，程序本身就具备独立的价值。即使是在政府行政领域，对越复杂、技术性或专业性越强的行政行为，都需要进行更严格、更科学的程序机制设计。大数据、人工智能等领域的新兴技术更是如此，其算法项下的样本选取、参数设置和机制设计都必须保证公开透明，以“看得见”的方式运作技术治理，避免“技术黑箱”。譬如，为应对自动化行政、算法行政等新兴技术行政类型，有学者就主张从“透明与可解释性、技术运用中的形式公平、评估与认证”等方面不断发展正当程序原则，以技术治理的程序正义保障实体正义。

三是安全风险评估。大数据时代的安全问题尤其重要，技术异化可能对数据安全、个人信息保护甚至国家数据安全、数据主权等带来不可逆的影响。如《广东省数字经济促进条例》明确规定，数字经济发展要“健全关键信息基础设施保障体系，建立安全风险评估、监测预警和应急处置机制，采取必要安全措施，保护数据、网络、设施等方面的安全。”这对于民族地区的数字经济发展和数字技术治理同样适用。民族地区应不断加强对技术治理的风险评估和安全预警，对不符合治理安全价值取向的，要及时启动技术修正、技术补强或技术退出机制。

五、结论

新兴的大数据技术触发了改革并替代了旧技术，新旧技术之间的迭代转换，有助于国家治理能力的再度创造和持续进步。大数据时代，提高政府治理能力的内在逻辑是以信息技术创新驱动政府数字化运行模式和治理理念革新，进而进行精准治理和有效治理。技术已经成为社会治理的重要依赖，包括民族地区在内的各级政府要持续推动数字化政府转型、构建数字化规则体系，充分挖掘数据资源和数字化技术的治理效能，以便能全面提升整个社会的治理质量和治理水平。

民族地区社会治理也无法回避大数据时代的技术植入，且面临的问题更为复杂、更为棘手。如何整合民族地区的社会治理资源，将技术治理融入现存的社会治理架构中，发挥其最大的治理效能，已经成为民族地区社会各界工作的优先事项。本文以技术治理的一般理论为切入点，就技术治理对民族地区的治理价值、合法性危机和现实挑战等进行了考察，并从技术治理在民族地区的法治定位和规范方案两个维度发散，辅之以技术治理的运作边界、法治监督、法治衔接和法治评估等内容加以展开。阐释了技术治理与自治法规、民族民间规则之间的“三角”关系，以勾勒和刻画出技术在民族地区合理的治理场域，为民族地区建构“在技术中植入法规，在法规中适用技术，在技术与法规之间融入习惯”的协同共治局面提供参考。在此基础上，通过多方努力实现民族地区技术治理的法治化提升，以便全面盘活民族地区的社会治理资源，提升整个民族地区的社会治理水平和治理能力。