论自治区自治条例立法困局之破解*

雷振扬

在2021 年中央民族工作会议上，习近平强调：“必须坚持和完善民族区域自治制度，确保党中央政令畅通，确保国家法律法规实施，支持各民族发展经济、改善民生，实现共同发展、共同富裕。”这一论述是新时代习近平关于加强和改进民族工作重要思想的有机组成部分。在长期实践中，我国的民族区域自治法为保障民族区域自治制度实施发挥了重要作用，但是“随着时代的发展和全面依法治国的进程，这部法律的原则性、对接性、兼容性的局限日益明显，包括一些概念和提法的历史性和缺乏准确界定，都影响和制约了其实施的效果”，亟需修正完善。中央民族工作会议明确要求，要“以铸牢中华民族共同体意识为衡量标准，顺应时代发展要求，及时稳慎健全完善民族政策和法律法规体系”。这一重要精神为相关法律法规的修订指明了方向。根据中央民族工作会议的精神，本文拟就民族区域自治法中有关民族自治地方的人民代表大会有权制定自治条例的规定作初步探讨，以期破解自治区自治条例的立法困局，更好地确保党中央政令畅通，确保国家法律法规实施，促进共同发展、共同富裕。

一、问题的提出

我国是统一的多民族国家，民族区域自治是国家的一项基本政治制度。虽然五四宪法和现行宪法对自治机关自治权的规定不尽相同，但都规定了民族自治地方的人民代表大会有权“依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例”。《中华人民共和国民族区域自治法》（以下简称《民族区域自治法》）依据宪法对此亦作了相同的规定。

从二十世纪五十年代起，为落实宪法和法律的规定，各民族自治地方相继开展了制定自治条例和单行条例的工作。迄今为止，除新疆维吾尔自治区的5 个自治州、6 个自治县之外，其他自治州和自治县已经制定了自治条例，但五大自治区的自治条例却一直未能出台。

自治区自治条例出台难，成为我国立法史上罕见的有宪法规定却难以落实的典型案例。有学者认为，自治区自治条例面临“形式困境和实质困境”。对此难题与困局，政界和学界都给予了高度关注。

1997 年，第八届全国人大常委会副委员长布赫指出：“五个自治区的自治条例则涉及到中央以及有关部门与自治区管理权限的划分，尽快制定自治区自治条例，有利于合理划分和明确规范这些关系，有利于发挥自治区发展经济文化的积极性和主动性。”他提出，要以改革的精神解决这些难题，加快民族法制建设的进程。

2006 年12 月，第十届全国人大常委会副委员长司马义·艾买提在《全国人大常委会执法检查组关于检查〈中华人民共和国民族区域自治法〉实施情况的报告》中指出：“5个自治区的自治条例一直没有出台”“各民族自治区的自治条例，是配套法规的重要组成部分，也是体现民族区域自治的重要标志。在依法治国、建设社会主义法治国家的今天，无论是坚持依法治区，还是维护对外形象，都应尽快制定各自治区的自治条例。中央民族工作会议对抓紧制定自治条例提出了明确要求，各自治区应抓紧做好自治条例的制定工作。对这项工作，全国人大和国务院有关部门应给予大力支持，并做好协调工作。”

2008 年11 月，由国家民委民族问题研究中心主办的“自治区自治条例制定情况座谈会”在中南民族大学举行。几个自治区人大法制委员会的负责人和有关高校的十多名专家参加了座谈研讨。

2011 年，国家民委出台的《民族法制体系建设十二五规划（2011—2015 年）》明确提出：“联合有关部门和地方开展自治区自治条例立法的可行性研究论证工作，推动条件成熟的自治区适时启动自治条例的起草工作。”

2012 年，第十一届全国人大民族委员会主任委员马启智呼吁：“要督促和推动尚未制定自治条例的5个自治区、5个自治州和8个自治县，依据宪法和民族区域自治法的原则，结合本地特点，早日制定实施自治条例。”

2014 年，在中央民族工作会议上，习近平提出：“要把宪法和民族区域自治法的相关规定落实好，要加强对规范和完善民族区域自治相关法规和制度的研究。”

2019 年3 月，在十三届全国人大二次会议期间，吴刚代表提交第9036 号提案，“建议有关部委指导支持制定广西壮族自治区自治条例”。国家民委在对该建议的答复中指出：“长期以来，我委对于广西壮族自治区相关工作一直予以关注和支持，今后将一如既往根据广西壮族自治区的需求提供帮助和指导。”

从上述梳理可见，五大自治区自治条例的制定问题，受到了全国人大代表、国家最高立法机关、党和国家领导人的关注与重视。半个多世纪过去了，五大自治区的自治条例至今仍未能出台，看来的确遇到了立法难题，陷入了立法困局。

学界对这一问题的研究，一度成为热点。据不完全统计，迄今为止，学界发表的相关论文有百余篇，出版的专著也有好几本。学者们讨论的问题，主要集中在自治区自治条例“出台难”的原因和破解办法。

自治区自治条例“出台难”问题不能再继续拖下去了。这个问题不解决，不仅有损法律的权威，不利于规范民族自治地方自治机关自治权的行使，而且可能授人以柄，造成工作的被动。随着中国特色社会主义进入新时代和全面依法治国的推进，解决自治区自治条例“出台难”问题的契机已然显现。一方面，习近平阐述了关于加强和改进民族工作的重要思想，提出铸牢中华民族共同体意识、健全民族工作法律法规体系、依法治理民族事务、用法律来保障民族团结等重要论断，中央民族工作会议也明确提出要深入研究有关法律法规的修订完善问题；另一方面，《立法法》的修正，扩大了民族自治地方的地方立法权，为解决自治条例立法问题创造了有利条件。因此，笔者建议国家立法机关以改革的新思路来破解自治立法的老难题。

二、困局根源：一个难以解开的结

笔者以为，自治区自治条例“出台难”的原因非常复杂，但最根本的原因，是民族自治地方的人民代表大会制定自治条例的自治权设定本身不具可操作性。因为，从法源和自治立法的性质来看，民族自治地方自治机关所享有的自治权，由宪法和民族区域自治法所授予，而不是由自治机关自行设定。如果这一判断成立，那么民族自治地方的立法机关就只能根据宪法和民族区域自治法的授权，依法制定实施民族区域自治法（包含各项自治权）的办法，而不是也不应该是各自再制定自治的条例。

按照学界的理解，“自治，指某个人或集体管理其自身事务，并且单独对其行为和命运负责的一种状态”。自治的基本内涵或本质特征之一，就是在一定范围内或一定的领域内，自己的事自己做主，自己管理自己的事务。但是，在高科技、大融通、一体性快速发展的现代社会，什么是本区域的内部事务，的确难以划出清晰明确的范围。因此，自治机关享有的自治权，必须由国家通过宪法和法律来赋权和规制。我国宪法第一百一十五条就明确规定：“自治区、自治州、自治县的自治机关行使宪法第三章第五节规定的地方国家机关的职权，同时依照宪法、民族区域自治法和其他法律规定的权限行使自治权”，“依照宪法、民族区域自治法和其他法律规定的权限行使自治权”，是自治权设定与行使的法定红线。也就是说，如果宪法和民族区域自治法没有赋权，民族自治地方的立法机关无权自行设定与解释。这一宪法规定，决定了民族自治地方的立法机关不应也不能自行制定自治条例，而只能依法制定实施民族区域自治法的办法。

从自治区起草的自治条例草案来看，的确存在超出宪法和民族区域自治法对自治权设定的情况，如要求中央放权让利、自治内容追求全面广泛、不仅调整自治区域内部关系而且调整与中央机关的关系，等等。曾长期在中央统战部和国家民委任职的毛公宁先生，在有关文章中谈到：“经济权益方面的问题，是自治区自治条例提出的需要重点解决的核心问题，也是最难突破的问题。从我们和有关部门协商、研究广西自治条例（草案）的情况来看，凡是涉及需要中央给广西放权让利的条文，几乎没有一条得到有关主管部门的同意。这是让自治区自治条例难以出台的最主要的原因”，这就出现了一个无法解决的两难问题，“如果自治条例中涉及地方与上级国家机关的利益关系都不能写，这个条例就没有多大意义了”。如果设定这样的条款，又超出了宪法和民族区域自治法对自治机关自治权的授权，也就过不了自治区自治条例需要报全国人大常委会批准的程序性关口。笔者认为，这是一个难以解开的结。它表明，将制定自治条例设定为民族自治地方立法机关的自治权，本身不具可操作性。很难想象，如果155 个民族自治地方都各自制定自治条例，而且这些各具“特点”的自治条例，要“规定本民族自治地方的社会制度、自治机关的组成及活动原则，自治机关管理本地方政治、经济、文化事务的自治权，处理民族关系的原则和方法等等”，都要求中央政府“放权让利”，那将是一种什么样的社会治理状态？

让我们再看看“法律的实施办法”。从法律实践看，法律实施办法的基本特征是，处于下位的立法机关制定的对上位法律的执行性规范，是结合本区域、本地方的实际，就贯彻执行法律的规定做出具体的安排。其基本的特点是调整范围的确定性与法律规范的实施性。所谓调整范围的确定性，是指它不会超出上位法规定的调整范围，做出越权性规定。而实施性则指其规范指向是如何将上位法规定落地施行，对法律实施的行为及其后果进行规制。

明确了二者的区别，就不难理解民族自治地方的人民代表大会制定自治条例的自治权设定不具可操作性，而依法制定实施民族区域自治法的办法，却切实可行。近些年来，我国十多个有民族自治地方的省份制定了实施民族区域自治法的办法（或若干规定），这些地方性法规不仅顺利出台，而且得到较好地执行。从实践效果看，这个思路能够站得住脚。

目前，绝大多数自治州、自治县都出台了自治条例。自治州、县的自治条例之所以得以出台，主要有两方面的原因：一是自治州、县自治条例所涉及的权益，属于局部的利益问题，且这两级自治条例均由省级人大常委会批准，协调和解决起来比较容易；二是已出台的自治条例的立法质量普遍不高，“全国现有的自治条例，大多几乎全搬照抄《民族区域自治法》的相关条文……没有体现民族自治地方自身特色，而且立法内容过于原则，缺乏可操作性，给人以‘为立法而立法’的印象”。难怪全国人大民委原主任委员马启智强调：“要坚决避免过去那种许多自治地方的自治条例和单行条例如出一辙、比较笼统、过于原则，不少条文只是简单重复、照搬宪法和民族区域自治法条款，结合当地实际不够的现象。”也正因为这两级自治地方的自治条例没有什么超出法律授权的新内容、新诉求，所以被批准施行也就不足为怪，至于其实施效果如何则没有多少人关心。那么，自治区自治条例能否照此办理，降低立法标准，照抄照搬民族区域自治法的规定，以求获得批准呢？笔者相信，不仅自治区的立法机关不愿意，就是自治区的立法机关愿意这样做，全国人大常委会也不会批准。

正如韩大元教授所分析，一些学者将自治区自治条例称为民族地区的“小宪法”是不妥当的，“不利于维护单一制国家内部的法制的统一”。自治条例的不当定位，正是问题的症结所在。笔者以为，如果按照现在的思路继续走下去，自治区自治条例的立法困局无法破解。

三、破解困局：法律规范的修改及其预期

基于上述分析，笔者建议将民族自治地方的人民代表大会制定自治条例的自治权设定，修改为依照当地民族的政治、经济和文化的特点，依法制定本行政区域实施民族区域自治法的办法。自治区制定的实施民族区域自治法的办法，经区人民代表大会通过后，报全国人大常委会和国务院备案即可。与此同时，继续保留其依法制定单行条例的自治权，以满足民族自治地方调整特殊社会关系、解决特殊社会问题的需要。这样的修法思路，是新时代完善民族区域自治法的务实之举，有利于破解自治区自治条例“出台难”的困局，有利于民族区域自治法的贯彻执行和民族事务的依法治理。

修改自治机关制定自治条例的自治权设定有历史依据。回溯我国民族区域自治制度的发展历史，自治机关制定自治条例并非该制度设立时就有的法定自治权。中华人民共和国成立前夕，由中国人民政治协商会议第一届全体会议通过的《共同纲领》，是中国共产党主持制定的一个起临时宪法作用的文件。《共同纲领》规定的民族政策，包括各民族一律平等，实行团结互助；各少数民族聚居的地区实行民族的区域自治，按照民族聚居的人口多少和区域大少，分别建立各种民族自治机关；各少数民族均有发展其语言文学、保持或改革其风俗习惯及宗教信仰的自由；人民政府应帮助少数民族的人民大众发展其政治、经济、文化、教育的建设事业等内容，但并未规定自治机关有制定自治条例之权。为落实《共同纲领》关于民族区域自治的规定，1952年8月，中央人民政府批准并公布《中华人民共和国民族区域自治实施纲要》，《纲要》是我国第一个关于民族区域自治的专门法律文件。在自治权的设定中，《纲要》第二十三条规定：“各民族自治区自治机关在中央人民政府和上级人民政府法令所规定的范围内，依其自治权限，得制定本自治区单行法规，层报上两级人民政府核准。”这里有两点值得特别注意：一是强调自治机关在中央人民政府和上级人民政府法令所规定的范围内，行使立法自治权；二是立法权以制定本自治区单行法规为限，并未规定制定自治条例之权。“单行法规”与“自治条例”的根本区别，就在于它依法调整和规范本行政区域内的特殊、专门事项，而不追求调整范围与对象的全面性，是实施宪法规定的自治权的专门法律文件，是自治权的具体化。从实践经验看，《纲要》的这种规定符合国情，便于操作。在总结经验的基础上，修改民族自治地方人民代表大会制定自治条例的法律规范，是一种尊重历史、回归初心的务实举措。

《立法法》的修正，为修改民族自治地方人民代表大会制定自治条例的法律规范创造了有利条件。2015年3月，第十二届全国人大第三次会议对《中华人民共和国立法法》进行了修正。该法规定，“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规”；“地方性法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；（二）属于地方性事务需要制定地方性法规的事项”；地方性法规报全国人大常委会和国务院备案（此报备要求由《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》规定）。该法规定，自治州的人民代表大会及其常务委员会行使设区的市制定地方性法规的职权（这是一项新的立法授权）；根据本地的具体情况和实际需要，“在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规”；地方性法规报省、自治区的人大常委会批准后施行。除此之外，该法还规定，自治区、自治州的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。

修改后的《立法法》，扩大了民族自治地方的立法权。自治区的人民代表大会及其常委会享有广泛的地方立法权，自治区地方立法的报备程序简约；法律赋予自治州立法机关特定范围的地方立法权，使自治州与自治区一样，享有了地方立法与自治立法两种立法权；自治州自治立法的主体是州人民代表大会，而地方立法的主体是州人民代表大会及其常委会，后者显然更切合自治州立法的实际。现在，自治区、自治州的地方性事务的调整，大致都可通过地方立法程序来解决，而与民族相关的特殊事务的调整，则可依据《宪法》《立法法》《民族区域自治法》的授权，以制定单行条例或变通规定的立法形式予以解决。因此，修改民族自治地方人民代表大会制定自治条例的自治权设定，既不会对自治机关依法行使自治权产生不利影响，也不会对自治地方的社会治理、经济发展、民族文化保护等产生不利影响。

自从《立法法》修改以来，民族自治地方的立法出现了一种趋势（实际上自治区层面的立法一直是如此），就是更倾向于运用地方立法权，通过地方立法来解决经济社会发展问题。笔者以为，这是一种理性的选择，也是更务实、更接地气、更有效率的做法，值得肯定。

有学者担心，“由于单行条例和地方性立法均有‘结合本地实际’的精神内涵，因此，在丧失了自治条例的结构性统领作用后，两者的界限将进一步模糊”；“基于立法程序便利性上差异，单行条例又势将遭到地方性立法的极大侵蚀。”实际上这种担心是不必要的。根据宪法第一百一十五条的规定，“自治区、自治州、自治县的自治机关行使宪法第三章第五节规定的地方国家机关的职权，同时依照宪法、民族区域自治法和其他法律规定的权限行使自治权，根据本地方实际情况贯彻执行国家的法律、政策”。《民族区域自治法》第三条也明确规定，民族自治地方的“自治机关是国家的一级地方政权机关”。随着国家政治整合的深化和各民族交往交流交融的发展，民族自治地方的自治机关作为一级地方国家机关的职能将更加突显，其采用地方立法的形式，解决地方发展的问题，将成为常态。而作为民族自治地方，采用制定单行条例的自治立法方式，来解决区域社会与民族发展相关的特殊问题，是对自治机关地方立法权的重要补充。单行条例作为民族自治地方自治机关的特别立法，足以体现和满足自治权行使的需要。这种立法分工，符合民族区域自治制度设立的初衷，体现了国家一体性要求和民族自治地方发展的特殊需求，是统一与自治、民族因素与区域因素相结合在立法上的表现，对于铸牢中华民族共同体意识具有重要价值。

在如何协调民族自治地方两种立法权的讨论中，有一种意见值得注意。有学者提出，为了破解自治立法难题，在地方立法扩权后，“需要合并自治区自治立法与地方性立法”，“亦即合并自治区自治立法主体与地方立法主体、合并自治立法权限和地方立法权限、合并自治立法程序与地方立法程序”。笔者以为，这种建议不可行，理由是：民族区域自治制度是我国的基本政治制度，民族区域自治制度之所以需要，是由于少数民族地区与非少数民族地区相比，具有地域、历史、经济、文化、社会等诸多特殊性，虽然随着国家整合深化、经济社会发展、交往交流交融扩大，这种特殊性可能会逐渐减少，共同性将逐步增加，但少数民族地区与非少数民族地区的发展差距与差异将长期存在，民族文化的多样性也将长期存在。这样的基本国情，决定了我国必须坚持民族区域自治制度不动摇。因此，在修改民族自治地方人民代表大会制定自治条例自治权设定的同时，仍需保留其依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定单行条例的自治权，以及“上级国家机关的决议、决定、命令和指示，如有不适合民族自治地方实际情况的，自治机关可以报经该上级国家机关批准，变通执行或者停止执行”之权，以适应民族自治地方发展与治理的特殊需求。

保留民族自治地方的人民代表大会依法制定单行条例的自治权，也是满足民族自治县自治立法的需要。在《立法法》地方立法扩权中，并不包括民族自治县。在我国现有的立法体制中，民族自治县没有地方立法权，但却有自治立法权。合并民族自治地方的两种立法权的主张，显然不适于自治县。我国的民族自治县，虽然是县级行政单位，但一般自然地理位置特殊、民族文化多样、经济发展滞后，一些民族自治县地域广阔，承担着复杂的社会治理任务。修改制定抽象的自治条例之权，对其治理不会产生实质性影响，但保留其依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定单行条例的自治权，仍有必要。

破解自治区自治条例“出台难”困局，需要科学、理性、改革的思维。有法必依、依法办事是法治的要义，但适时修法也是法治的本质要求。法律只有与时俱进，才能保持旺盛的生命与活力，才能对社会行为真正起到规范与引领作用。德国著名法学家伯恩·魏德士曾指出：“在变化迅捷的社会中不断地出现亟待解决的新的法律问题，而其中有许多都是法律没有作出规定的。”在他看来，“任何法律秩序都有漏洞。”法之所以需要适时修改，概而言之，主要原因大致有二：一是现行法律调整的社会关系发生重要变化，需要通过修改法律以使其适应变化了的社会情势；二是由于立法主体认知的局限，在立法时考虑不周，法律规范存在不科学、不严谨、不切实际之处，实践证明需要修改完善。由此可知，依法对不适应社会发展要求、制定不当、缺乏可操作性的法条进行修改，与对法律规范的尊重和依法行事并不矛盾。相反，与时俱进，依法对法律进行及时修正，是法治的题中应有之义。习近平指出：“实践是法律的基础，法律要随着实践发展而发展。要完善立法规划，突出立法重点，坚持立改废并举，提高立法科学化、民主化水平，提高法律的针对性、及时性、系统性……使法律准确反映经济社会发展要求，更好协调利益关系，发挥立法的引领和推动作用。”笔者以为，修改相关法律关于民族自治地方的人民代表大会制定自治条例的规定，是坚持和完善民族区域自治制度的必要之举。

总之，修改民族自治地方人民代表大会制定自治条例的法律规范，是破解自治区自治条例立法困局的一种理性选择。修法是一件严肃复杂的工作，必须坚持党的领导，依照法定的程序进行。修改民族自治地方人民代表大会制定自治条例的自治权设定，不仅涉及《民族区域自治法》，而且涉及《宪法》和《立法法》的相关条款，难度较大。但笔者相信，只要修法的理由站得住，党和国家必定有足够的智慧和妥善的办法来解决这个问题。