创新驱动背景下我国互联网合理使用制度研究——兼论《著作权法》第24条修订建议

秦 俭

（a.重庆理工大学重庆知识产权学院，重庆 400054；b.中南财经政法大学法学博士后流动站，武汉 430073）

一、互联网环境下合理使用制度驱动创新的理论基础

21世纪的到来，随着互联网环境下我国大数据、云计算、人工智能等新技术对作品利用方式带来的巨大冲击与改变，适用于纸本和印刷时代的合理使用制度已经无法满足网络时代的多元化创新之需求。互联网技术的无中心性、开放性、匿名性与强传播性特性，增强了公众对作品的使用与生产之间的交互性，即在互联网环境下公众对作品的使用在很多情况下并非纯粹消费性的，它能够转化为巨大的创造力，这意味着以保障公众使用权为主要内容的合理使用制度在互联网环境下应被充分挖掘以促进我国文化与科学技术的整体创新和持续创新。合理使用制度之内涵是“在法律规定的条件下，使用不必征得著作权人的同意，也不必向其支付报酬”的作品利用方式，互联网环境下的文化与技术创新在多个维度上需要合理使用此种更包容、更广泛、更体现创新时代正义的作品使用方式。互联网技术环境下合理使用制度的灵活运用可促进公众对作品的自由流通、自由操作、自由创作与分解重组，从而激发出不可估量的创造潜力。以下，笔者将从模仿创新、开放创新、社群创新三个维度，来论证合理使用制度与创新驱动的内在契合与价值关联，从而为后文的研究奠定基本的研究范式和价值论基础。

（一）合理使用与模仿创新之契合

依据皮尔士等人的见解，人类的知识生产和知识创新有两根基本轴线：一根是垂直轴线，即个体对位居其上的社会结构的模仿；另一根是平行轴线，即个体对与其他个体互动的依赖程度。但不管是哪条轴线，都表明了创新者对他者的依赖以及对传统的服从。创新是一个累积变化的过程，创作是对那些已经存在事物的改变、转化、重新组合的过程，这就是模仿创新的实质。具体而言，互联网环境下的模仿创新行为具有以下特征：首先，在创作方式上，它通过计算机网络等技术手段对在先作品进行取样、转换、融合从而塑造或创造出具有不同面貌之作品。其次，在创作效果上，它以模仿为起点，又超越模仿，是一种试图通过“模仿”来达到创新的“创造性破坏”。再次，在发展趋势上，互联网的普及与数字技术的发达使创作的制作、素材的取得及作品的流通变得更为容易，有助于模仿创新的产生以及创作延续性地进行。合理使用制度与模仿创新相结合衍生出生产性合理使用制度，应将对他人作品进行创造性使用的行为纳入合理使用情形。生产性合理使用制度可以提高创新的效率，降低创新的社会成本，为互联网环境下公众的自由学习、自由模仿和自由借鉴留下足够的空间。

（二）合理使用与开放创新之联姻

互联网环境下的开放创新，是指利用数字化、网络化的媒介，对互联网中的每个对象都能开放交互地解析、关联，从而为知识的扩展和再创造提供巨大的新空间。合理使用制度与开放创新的结合，可以打破创造主体、创新领域、创新学科、知识个体之间的壁垒，从而形成高效的知识转移和知识网络，加速知识的传递与繁殖。合理使用制度与开放创新相结合衍生出技术性合理使用，是将以功能性转化目的对他人作品进行变革性使用的行为纳入合理使用。例如文本与数据挖掘合理使用，将通过信息处理技术对信息材料进行复制、解析与再创造的行为纳入合理使用。这样的合理使用制度为开放创新提供了公共共享的知识网络、支持创新的专业服务以及知识转换利用的工具，为创新赋能，从而激发社会的创新潜力和效率。

（三）合理使用与社群创新之共谋

二、互联网环境下合理使用制度驱动创新的类型化分析

在新技术飞速发展的背景下，各国纷纷意识到合理使用制度对社会创新和后续创新的显著作用，从而对本国的合理使用制度进行了与新技术相适应的改革与优化。从制度的实现路径来看，可整合为三种工具类型：生产性合理使用、文本与数据挖掘合理使用、附带性合理使用。从制度生效的机理而论，各个制度均受限于特定的影响因素而呈现出相异性的制度功能。因此，配置旨在驱动创新的合理使用制度工具，需要探寻和评估各合理使用制度的制度意涵、功能优势、工具强度、适用条件等因素。

（一）生产性合理使用制度

生产性合理使用制度，是将对他人作品进行创造性使用的行为纳入合理使用。在互联网环境下用户不仅是内容的消耗者，还可以借助日益便利的复制剪辑技术、互联网传播工具参与他们消费的内容，如将消费内容“重新混合”是一种新的创作作品的形式。

生产性合理使用作为一种生产性制度，正是因为其保障了公众的创新性使用，因此我国在全民创新背景下引入生产性合理使用制度是非常有必要的。引入生产性合理使用制度有助于新作品的产生，增加社会上作品的供给量，促进社会精神文明的发展。从生产性合理使用制度的国外经验中，我们还应意识到其可行性的前提在于与被使用作品之间的权利界分，保持知识产权公共领域与知识产权保护的利益平衡。综合域外的司法判决与法条规定，可得出生产性合理使用的适用条件为，使用者出于非营利目的，为重混、讽刺、仿作或滑稽模仿等创造性使用，只能使用已发表的作品，并在使用时须注明作品来源，且不得不合理地损害著作权人的合法利益。因此，我国在借鉴此制度时，应严格限定其适用条件。否则，生产性合理使用制度可能被非善意利用，毁坏版权制度对著作权人的原始激励功能。

（二）文本与数据挖掘合理使用制度

文本与数据挖掘合理使用制度，是将通过信息处理技术对信息材料进行复制、解析与再创造的行为纳入合理使用。“文本和数据挖掘”（Text and Data Mining）是指通过分析数字形式的文本和数据以生成包括但不限于模式、趋势和相关性的信息的任何自动分析技术。文本和数据挖掘技术可以对包括作品在内的数字形式信息进行自动计算分析，例如文本、声音、图像或数据，使处理大量信息以获取新知识和发现新趋势成为可能。文本和数据挖掘技术在数字经济中普遍存在，如今文本与数据挖掘技术已被广泛运用于大数据分析、人工智能创作、图书馆及数据库服务中，文本与数据挖掘技术在分析的过程中通过复制海量材料并从中提取信息进行重组、融合以获得研究结果。

文本与数据挖掘技术实现了从人工阅读到机器阅读的变革，为创新提供了新的方法和工具；文本与数据挖掘合理使用制度为技术需要提供免费和海量的知识信息，降低技术使用成本，为技术创新奠定了坚实的知识基础。因此，我国应引进文本与数据挖掘合理使用制度为人工智能技术创造的输入端提供丰富的材料与信息来源。从国外立法来看，文本与数据挖掘合理使用制度的适用要件包括：（1）文本与数据挖掘合理使用的主体仅限于开展科学研究的实体，如研究机构和文化遗产机构。“研究机构”是指大学，包括其图书馆、研究机构或任何其他实体，其主要目标是进行科学研究或开展教育活动，需满足在非营利的基础上或通过将所有利润再投资于其科学研究，或具有成员国承认的公共利益使命的属性。“文化遗产机构”是指可公开访问的图书馆或博物馆、档案馆或电影、音频遗产机构。（2）文本与数据挖掘合理使用的对象为使用人可合法访问的作品或其他材料，包括已经发表并且权利人未以适当方式保留的作品等。（3）文本与数据挖掘合理使用的目的为非营利的科学研究目的。《指令》还指出，除了在科学研究背景下具有重要性之外，文本和数据挖掘技术还被私人和公共实体广泛用于分析不同领域和各种目的的大量数据，包括用于政府服务、复杂的商业决策以及新应用程序或技术的开发等，但这些情形不应适用不许可不付酬的合理使用制度，可规定在某些情形下对作品或其他材料的文本和数据挖掘的法定许可，以鼓励私营部门的技术创新，为其使用文本与数据挖掘技术提供更多的法律确定性。

（三）附带性合理使用制度

附带性合理使用制度，是将对他人作品的附带性使用与传播行为纳入合理使用。附带性使用常见于电影场景中，比如电影背景中出现了一座雕塑、演员佩戴了一款项链、演员哼唱了一段歌曲，场景使用这些作品并不是为了表现其艺术美感，而是为了凸显其物质含义，比如雕塑象征某一城市坐标，项链代表角色的身份地位，歌曲表达角色当下的心情，对他人作品的附带性使用在视听作品创作过程中是必不可少的。

Drake等人[15]研究证明，低于50%的乳脂含量会导致切达奶酪风味物质损失，造成异味。所以黄油中的高乳脂的含量会对黄油质构、特性和风味有重要影响。同时，黄油蛋白质含量虽少，但却是重要的滋味成分，对黄油的浓厚感有重要作用[16]。

我国影视行业蓬勃发展、短视频产业兴起，创作主体已经发生了变化，随着摄制技术的发展，拍摄仪器的简单化，人人都可以制作视频等视听作品，在拍摄视频的过程中不可避免地会附带性使用他人作品。引进附带性合理使用能够极大提高公众创作的效率，为大众创新提供制度土壤，进而创造出更大的社会效益。附带性合理使用制度的适用难点在于附属性行为的认定上，通过总结国外立法与司法经验，附属性行为的内涵包括：首先，善意的使用，即非以侵权为目的，比如在使用时恶意贬低作品价值，影响作品销售的不构成附带性使用；其次，偶尔的使用，一般表现为使用时长较短或附随其他物体使用，比如演员哼唱他人歌曲应控制在较短篇幅而非表演整首歌曲，拍摄项链应和演员一同出现而非精细地展现项链的设计纹理。

三、驱动创新目标下我国合理使用制度之检视

四、互联网环境下合理使用驱动创新的路径优化

构成合理使用的每一种行为都不是天然的，都是不同时期利益平衡的选择，将一种行为纳入合理使用的实质是因为它的出现使得各个利益主体各得其所，其效果是付出较少成本获得最大效益。随着互联网时代的到来，忽视文化创新与技术发展需求而进行权利垄断的行为是不可取的。同时，文化与技术创新并不当然以“牺牲”著作权来获得，因为如果没有著作权的保护，合理使用将失去使用基础，创新将难以为继，因为任何的后续创新都建立在前人的辛勤劳动之上。因此，利益博弈是为了追求利益平衡，合理使用制度也必须建立在各方利益平衡的基础之上。在进行具体制度设计时，应遵循权利义务分配相平衡的原则。合理使用制度使著作权人让渡了一些权利，但必须以保障著作权人合法权益为前提；使用者因此获得了一些使用利益，但必须以严格遵守使用主体、目的、客体、范围等为条件。具体制度设计如下：

（一）模式选择

国际条约与各国立法中的合理使用制度大体上分为了三种模式：（1）唯要素主义的完全开放式立法模式；（2）列举合理使用情形的规则主义封闭式立法模式；（3）综合要素主义和规则主义的立法模式。三种模式相比，首先，完全开放式最为灵活，可为版权的保护与限制动态地划定边界，为新技术的发展扫清障碍；但由于其对判定要件的概括较为简略，与适用目的广泛性、判断灵活性优点如影随形的是其难以逾越的因各案判决结果不一致所导致的不确定性与不可预见性等缺陷，不适合运用于法官自由裁量权发挥空间较小的传统成文法国家。其次，封闭式具有明确、稳定的特点，能较好地发挥对行为预判与司法裁判的指导意义；但由于其列举的封闭性，难以满足新技术发展的需要，只能通过频繁修订著作权法、拓宽合理使用具体情形来适应新趋势的发展。最后，综合模式综合了要素主义和规则主义模式的优点，可体现为“一般条款+具体列举”的复合式规范结构。因此，可得出综合模式应为我国完善合理使用制度的最优路径。

（二）制度设计

我国目前的合理使用条款在制度设计上仍显粗糙，表现在以下两个方面：首先，《著作权法》第24条第1款应删去“在下列情况下使用作品”“应当指明作者姓名或者名称、作品名称”的表述。因为“在下列情况下使用作品”使此条款丧失开放性，而“应当指明作者姓名或者名称、作品名称”的要求，与文本与数据挖掘合理使用、附带性合理使用等需要海量使用作品的实际情况相冲突。其次，在具体情形的规定中，应加入生产性合理使用、文本与数据挖掘合理使用、附带性合理使用情形，并在兜底条款中保持对未来可能新增合理使用情形的开放性，为日后出台专门的司法解释来细化著作权合理使用制度留有余地。具体条款设计如下：

第24条在特定情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但根据作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量及其与作品整体的关系、使用对作品市场或价值的影响程度等要素判断，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益：

（一）不以营利为目的，为重混、讽刺、仿作或滑稽模仿等生产性使用他人已经发表的作品，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称。

（二）不以营利为目的，科学研究机构为应用文本与数据挖掘技术，使用已发表的作品，但著作权人以适当方式保留的作品除外。

（三）偶尔、附属地使用已发表的作品。

（四）其他特定情形。