论增设表演者权兜底条款的合理性

丛立先，李泳霖

（华东政法大学知识产权学院，上海 201620）

引言

传统的知识产权法定主义对知识产权种类和权项等内容的扩张持较为保守的态度，但近年来著作权法定主义明显得到缓和。从本次著作权法新修改的内容来看，这次修改不仅保留了著作权权利内容和作品类型的兜底条款，而且对作品类型兜底条款作出了更加开放的规定，同时还在合理使用规则中增设了三步检验法以及具体行为类型的兜底条款，以上保留和修改体现出我国著作权法定主义总体上更加缓和。在增设了著作权兜底条款的同时，学界对于是否增加表演者权兜底条款也有所认识并分为两类观点：第一类观点较为保守。如有学者认为封闭式的邻接权设置似乎并未产生不能适应技术与社会发展的现象。还有学者认为法定主义是基本的立法和司法原则，应当贯穿于整个知识产权立法和司法过程中，表演者权作为邻接权自然也不例外。第二类观点更加包容。如有学者认为在既定的某种邻接权内容中应当基于经济社会文化发展的需要，增加必要的权利内容。这里所指的权利内容应当既包含具体权利，又包含兜底条款。还有学者认为表演者权法定主义具有合理性，但为了缓解僵化，立法者要合理谨慎设置一定的兜底条款。

以上研究丰富并深化了对表演者权兜底条款的探讨，都具有一定价值，本文支持第二种观点，即应当增设表演者权兜底条款。本文在研究表演者权法定主义内涵的同时，考察了国际上表演者权保护的现状与趋势，发现无论是版权保护模式还是邻接权保护模式，对表演者权的保护都呈现出强化趋势，并且两大模式都能在总体上实现表演者权保护与限制的平衡。但我国如果继续保持表演者权封闭式立法将造成诸多问题，为解决这些问题，本文从平衡表演者权保护与限制、缓和法定主义，以及适应国际趋势三个角度论述了增设表演者权兜底条款的合理性。

一、表演者权封闭式立法所导致的问题

从《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）的体系化视角来看，此次著作权法修改后增设的合理使用三步检验法和兜底条款造成表演者权保护与限制的平衡面临不确定性。从表演者权法定主义的要求来看，表演者权所坚持的封闭式立法看似符合知识产权法定主义的规定，实际上陷入了表演者权法定主义的误区。从国际上对表演者权的保护现状与趋势来看，我国对表演者权的保护落后于当前世界上的主要国家。

（一）表演者权保护与限制的平衡面临不确定性

在《著作权法》上，表演者权的权项内容与合理使用行为类型属于保护与限制表演者权的相对关系，对表演者权的增加是对表演者保护的强化，而合理使用行为类型的增加则是对表演者权保护的弱化。在此次著作权法修改之前，表演者权的权项内容与合理使用的行为类型都是封闭式列举，也即法律对表演者权的保护与限制都进行了明确规定。但是著作权法的本次修改在保留了表演者权封闭式立法的情况下，增设了合理使用三步检验法和具体行为类型的兜底条款，这意味着可以在法律和行政法规中增加新的合理使用行为，而法律对表演者权的设置还仅限于明确列举的权项内容。故表演者权保护与限制的平衡将可能面临不确定性。

（二）陷入表演者权法定主义的误区

表演者权封闭式立法看似遵循了知识产权法定主义的要求，实际上走入了知识产权法定主义的误区。知识产权法定主义包括严格法定主义和相对缓和的法定主义，前者仅允许通过法律来增设知识产权的内容和权项等，而后者还允许通过行政法规和司法等方式对知识产权予以扩张。当前我国对作品类型和著作权权项的规定就选择了相对缓和的法定主义立法模式，这很好地保护了文学、艺术和科学领域内新出现的智力成果，同时适应了传播技术的不断迭代。但是同属于广义著作权概念之下的表演者权立法却作出了完全封闭式的立法规定，这不仅禁止以行政法规等方式增设表演者权，甚至没有为法律增设表演者权留有空间，使得表演者权法定主义相较于通说意义上的严格法定主义更为僵化。

（三）不适应国内外发展现状与趋势

二、增设表演者权兜底条款有利于平衡合理使用的可能扩张

知识产权法所强调的利益平衡是指出于保护公共利益目标，在一定情况下对知识产权施以必要限制，以保证社会公众对于知识产权的合理利用。在表演者权保护与限制上，利益平衡同样适用且体现为表演者权内容与合理使用规则的相对关系。

（一）平衡精神在表演者权中的体现与价值

（二）表演者权兜底条款对平衡精神的实现

当前，我国对表演者权保护与限制的平衡面临较大的不确定性，需要增加表演者权兜底条款来实现总体平衡。首先，我国对表演者权保护与限制的立法不同于上述任何一类。在表演者权的保护上，我国表演者权被归类为邻接权，在保护力度上弱于狭义著作权，并且《著作权法》第39条对表演者权采取了封闭列举的立法方式，也即对表演者权的保护类似于上述第二类弱保护立法方式。但与此同时，在表演者权的限制上，《著作权法》第24条不仅增设了合理使用三步检验法和具体行为类型的兜底条款，而且该条的第2款还规定合理使用同样适用于表演者权，这为法律和行政法规增加对表演者权的限制留有了空间。而一旦表演者权的限制被打开，表演者权就将在仅得到弱保护的同时受到强限制，使得表演者保护与限制的平衡面临较大的不确定性。此前，由于合理使用规则中没有兜底条款，所以对于国际上被普遍承认的“滑稽模仿”等行为在我国难以被认定为合理使用。但是根据当前的规定，此类行为将来很可能被法律或行政法规所承认。与此同时，在我国著作权法体系内部，《著作权法》对表演者与作者的保护形成鲜明对比。虽然《著作权法》第24条的合理使用规则同时适用于表演者和作者，但表演者并未像作者一样，在受到合理使用兜底条款限制的同时能够享有兜底条款的保护。尽管大陆法系国家的通说认为，对邻接权的保护应当弱于对著作权的保护，但著作权法中的平衡精神要求本法中各种冲突因素都处于协调状态，表演者权作为著作权法中与著作权相并列的邻接权自不例外，所以对表演者权的保护与限制也应当符合平衡精神。

为增强我国表演者权保护与限制平衡的确定性有以下两种方式：第一种是取消合理使用的兜底条款，这样可以使表演者权与合理使用行为类型同时封闭，但这种方式显然违背了我国著作权法的立法趋势，并且还可能伴随着作品类型和作者权利等规则的修改，其结果将很可能造成我国著作权法立法进程的倒退。第二种是增设合理使用兜底条款的同时也增加表演者权兜底条款，对于这种方式，既可以在立法体例上将表演者提升到作者的保护地位，赋予表演者以著作权，也可以在表演者权条款本身中增设兜底条款，而在我国当前著作权与邻接权二分的立法模式下，后一种选择的立法成本显然更低。

三、增设表演者权兜底条款符合法定主义的要求

表演者权封闭式立法看似遵循了表演者权法定主义，但僵化了表演者权的保护需求。实际上，表演者权兜底条款的设计不仅符合法定主义的要求，同时能够适应表演者权扩张的需要。

（一）对表演者权法定主义的再认识

知识产权法定主义在我国由郑胜利教授首次提出，所谓知识产权法定主义是指知识产权的种类、权利，诸如获得权利的要件及保护期限等关键内容必须由法律统一确定，除立法者在法律中特别授权以外，任何人不得在法律之外创设知识产权。表演者权作为广义著作权概念下的权利类型，受到法定主义的约束自然也不例外，相应地，表演者权法定主义是指表演者权的权利种类和保护期限等关键内容必须由法律统一确定，除立法者在法律中特别授权以外，任何人不得在法律中创设表演者权。知识产权法定主义分为严格的法定主义和相对缓和的法定主义。严格法定主义是指知识产权的种类和内容必须由全国人大或者全国人大常委会加以规定，排除了行政法规对知识产权的创设。较为典型的例子是《中华人民共和国民法典》第123条第2款第8项的规定，这里规定只有法律才有权创设其他知识产权，而不允许通过行政法规等其他方式创设。从实施效果上看，严格的知识产权法定主义提升了法律的稳定性和可预见性，对保护国家利益和平衡各方利益关系产生了重要作用。但与此同时也僵化了知识产权的扩张，忽视了司法的能动性和创造性，在出现立法漏洞时仅能通过修法的方式加以填补。缓和的知识产权法定主义则允许通过行政法规和司法创设知识产权，较为典型的例子是合理使用中的兜底条款规定“法律、行政法规规定的其他情形”。可以说，严格法定主义存在一定的价值，但相较于严格法定主义而言，缓和的法定主义更具有灵活性和开放性，能够通过行政法规和司法判例对确有必要且有利于产业发展的表演使用方式给予保护，从而弥补严格法定主义的不足，实现个案公正。

（二）表演者权法定主义需要缓和

我国当前表演者权的封闭式立法比严格的法定主义更为严格，体现在除了《著作权法》第39条所明文列举的表演者权之外，不仅排除了行政法规和司法等创设表演者权的方式，甚至没有允许法律来增设表演者权。这一立法方式虽然增加了司法裁判的稳定性，但对表演者权的保护过于僵化，导致知识产权的扩张趋势与司法裁判的可预见性失去了平衡。从历史发展来看，使用表演的方式总在不断增加，知识产权几百年来的历史总体上是一部权利的扩张史。在印刷传播时期没有现场录制技术，人们若要欣赏表演者的表演则只能在现场观看，此时对表演者只需要提供相对保护。然而录制技术的出现使得现场表演可以被远程传播，此时被录制的表演成为了表演者自己的竞争对手，甚至造成了西方发达国家的表演者大量失业。此后，为了应对技术发展对表演者造成的损害，《罗马公约》《世界知识产权组织表演和录音制品条约》等国际公约不断加强对表演者的保护，甚至为表演者设立了专有权，也即表演者权。法律一经制定就得以固定，然而技术的发展却从未停滞。从声光电技术的产生到互联网传播技术的发展，新技术的诞生催生了利用和传播表演行为的多样化，而我国所坚持的表演者权封闭式立法却难以涵盖新的表演使用方式。例如：《著作权法》第39条明文列举了六项表演者权，其中第3款规定了表演者对现场表演享有许可他人现场直播和公开传送的权利，但是本条所保护的对象仅指向未被固定的现场表演，并不包括对已固定表演的广播或者向公众传播的权利。因此，一旦现场表演被固定，演出单位就丧失了对已固定表演的广播行为或者向公众传播行为的控制。再比如，某表演者仅许可某广播组织对现场表演进行直播而并未许可其录音和录像，但是该广播组织违反约定，在直播的同时将现场表演加以录制并出售给某电视台，随后该电视台将被录制的表演进行公开传送，那么此时表演者仅能通过合同向广播组织主张权利或者依据《著作权法》第39条第4项“许可他人录音录像，并获得报酬”主张权利，而无权直接禁止该电视台播放表演录制品，这显然违反了表演者权的立法初衷。这仅仅是技术进步所带来的问题之一，随着传播技术的不断进步，与上述问题相类似的情况也必将层出不穷。而通过增设表演者权兜底条款的方式便能够很好地解决上述问题，因为兜底条款在弥补立法滞后性这一缺陷的同时，能够为法官发挥司法能动性来填补立法漏洞提供明确的法律依据。

四、增设表演者权兜底条款适应国际现状与趋势

国际上对表演者的保护分为版权保护模式和邻接权保护模式，两种模式下的表演者权均呈扩张趋势并且对表演者权的保护力度不断提升。我国虽然属于大陆法系国家并采取著作权与邻接权二元分立的立法模式，但著作权法的立法思想中缺少作者中心主义的哲学基础，反而更具版权概念中的功利主义色彩。所以从国际趋势本土化的角度来看，增设表演者权兜底条款是适于我国著作权法发展的本土选择。

（一）国际上的表演者权保护现状与趋势

（二）各国对表演者权实施差异保护的原因

（三）表演者权立法模式选择与本土化

我国虽然属于大陆法系国家，但是功利主义在我国著作权法立法中仍占主流地位。首先，我国缺少作者中心主义中的浪漫主义哲学基础，著作权法的制定也在很大程度上出于功利主义目的考量。儒家文化是我国传统文化的主流，而儒家法律的价值标尺并不指向个人，即法律并不确认和维护个体自然人对于他人或社会的权利，而是指向了集体。近代以后，马克思主义思想传入中国，其对知识财产更持严厉批评的态度，认为这是资本主义条件下的异化现象，甚至彻底否定了著作权之类的私权。正如有学者所言：“儒家传统文化与马克思主义的结合，刚好形成了一道排斥知识私有化的思想防线，致使著作权观念与中国传统文化的主流意识格格不入。”正是在此背景下，我国缺少著作权法制定的内在动因，1990年我国的著作权法的出台在很大程度上也是迫于《中美高能物理协定》和《中美贸易关系协定》谈判的压力。其次，与表演者权保护直接相关的表演者权法定主义在很大程度上也是受到功利主义影响的产物。在功利主义思想的指导下，自然权利观不能完美阐释版权的正当性，而是必须通过制定法中的工具主义因素加以修正。工具主义观将版权视为公共政策的产物，不再简单承认著作权概念中的作者中心主义，而是赋予了版权以公共政策属性，要求版权的设立和适用应当以追求社会公共利益和平衡各方利益诉求为重心。因此，在裁判者的眼中，版权不是自然权利而是制定法上的特权。在1831年的“美国联邦最高法院判例汇编”案中，美国联邦最高法院就明确了版权是制定法上的特权而非普通法上的版权，不仅是版权的获得必须严格遵守法律的程序要求，而且版权的内容也仅限于法律的明确规定。然而，我国虽然吸收了版权概念中的功利主义思想，选择了表演者权法定主义，却并未同时借鉴版权概念国家对表演者权利保护的立法模式。具体而言，英国和美国虽然在司法裁判中规定版权的内容仅限于法律的明确规定，但是这两国已经将表演者提升到了接近作者的保护地位，实现了对表演者的全面保护，通常情况下也无需再为表演者增设其他权利。但是反观我国，在缺少大陆法系国家“著作权”概念背后哲学思想的情况下，却采纳同大陆法系国家类似的表演者权保护方式，也就是将表演者权置于邻接权地位并提供弱于作者的保护。这使得我国在吸收英美法系知识产权法定主义，并选择表演者权法定主义这一较强限制的同时，却没有对表演者权采取同英美法系国家一样的强保护，反而还采取了同大陆法系国家一样的弱保护，使得表演者权遭受了弱化之上的弱化。更值得一提的是，随着低独创性逐渐成为作品与录音录像制品的区分标准，我国较多此前被司法裁判认定为的“录音录像制品”已经成为视听作品，受到狭义著作权的保护。而表演者权作为我国著作权中唯一一类包含有人身权的邻接权，演员在表演过程中除了使用表演技巧外，还要通过对作品的理解融入情感和肢体动作，其独创性无论是高于还是低于录音录像，从邻接权整个体系的视角来看，在具备最低程度创造性的情况下也应当同录音录像一样受到狭义著作权的保护。但是由于我国当前在有关表演者的立法中不像录音录像制品一样存在与之相衔接的视听作品，并且目前还难以颠覆著作权与邻接权并存的立法模式，所以从适应国际趋势又同时满足本土化需要的情况来看，增设表演者权兜底条款是较为合适的选择。

结语

总体上看，在著作权法中增设表演者权兜底条款具有合理性，这一方式不仅能够在保持立法相对稳定的同时降低修法成本，而且符合表演者权法定主义的要求和主要国家对表演者权的保护趋势。在兜底条款的内容上，当前我国著作权法提供了已经存在的三类规定可供参考。第一类是参照作品类型的兜底条款，规定“符合作品特征的其他智力成果”。但是这一规定需要配合一般条款加以使用，如作品类型中规定了兜底条款的同时还配套有作品的一般定义条款，所以可供表演者权兜底条款立法借鉴的意义较小。第二类是参照合理使用兜底条款，规定“法律、行政法规规定的其他情形”。这种类型的兜底条款要求合理使用的其他类型只能由法律和行政法规创设，换句话说，在法律和行政法规没有规定的情况下，无法通过司法裁判等方式创设新的表演者权。这类兜底条款适于合理使用的立法规定但是并不适合表演者权，因为合理使用允许他人可以不经许可无偿利用权利人享有著作权的作品，是对著作权人已经享有的著作权的极大限制，如果不通过严格的条件限定将合理使用保持在特定范围内将会使表演者基于表演享有的权利落于空谈。而表演者权条款并非是对表演者的限制而是保护。第三类是著作权兜底条款，规定“应当由著作权人享有的其他权利”。这一规定的特点是并未将权利的创设权仅局限于法律和行政法规，而是扩大到司法裁判等方式，这更有利于应对不断涌现的传播技术。表演者权兜底条款应当借鉴第三类方式，因为如上所述，设立表演者权的最初目的就是为了保护表演者的利益，而非限制表演者对其表演的控制行为。所以，本文建议在《著作权法》第39条增加“应当由表演者享有的其他权利”作为第1款第7项，同时在未来的司法实践中还应当吸收借鉴著作权兜底条款的适用经验。