加拿大大规模情报监控事前司法审查制度研究*
2022-10-20吴常青
吴常青
(天津商业大学法学院 天津 300134)
0 引 言
在西方国家,司法机关对情报监控的监督传统上多体现为事后审查。自美国1978年颁布《涉外情报监控法》建立涉外情报监控法院后,司法机关对情报监控的监督扩展至事前审查,并逐渐成为大规模情报监控合法性的重要程序保障。相对于其他监督制约主体,司法机关对于控制严重干预隐私权的大规模情报监控有着独特的优势。在加拿大,部长对大规模情报监控的监督不具有司法监督的外部独立性;国家安全和情报审查局的监督是事后的,而不能在大规模情报监控实施之前对其进行审查;议会的监督则不会像司法机关那样,关注大规模情报监控的合目的性、必要性和比例性。近年来,随着加拿大情报部门大规模监控权的扩张,司法机关在大规模情报监控监督制约体系中的地位愈发重要。正如Kent Roach所言,理论上,虽然在三权分立权力架构下,司法机关对政府安全和情报活动的归责发挥作用往往最少,但近年来,加拿大安全和情报活动对司法监督的依赖程度却有不断增加的迹象[]。无独有偶,近年来,荷兰、英国、德国等也纷纷通过立法强化司法机关对大规模情报监控的事前控制。作为制衡行政权力的重要一级和人权保障的最后堡垒,司法权对大规模情报监控监督制约的加强,对于填补情报部门归责鸿沟无疑意义显著。然而,由于情报工作秘密性和司法程序正当性之间的张力,使得如何构建有效的大规模情报监控司法审查制度成为棘手问题。本文以加拿大大规模情报监控事前司法审查制度为研究对象,探研其经验与教训,以资参考。
1 加拿大大规模情报监控事前司法审查制度的产生与发展
加拿大大规模情报监控事前司法审查制度产生于20世纪80年代,其发展是围绕着如何防止政府情报监控权对《加拿大自由与权利宪章》(以下简称“宪章”)第8条隐私权不正当干预而展开的。
1.1 大规模情报监控事前司法审查制度的产生
与刑事诉讼中搜查、扣押需由法官事前签发令状不同,长期以来,加拿大涉及情报收集的通信拦截并没有强制要求事前的司法审查,而是采取行政授权。例如,根据加拿大《1952年紧急权力法》的规定,涉及国家安全的国内通信拦截由总理授权。但根据1954年司法部副部长发布的“瓦尔科意见”,依据当时的《官方保密法》,只要有治安法官签发的搜查令,也可以基于国家安全的理由进行通信拦截。受1967年美国联邦最高法院Katz v.United States案将搜查的判断标准确定为“隐私的合理期待”的影响,加拿大《1974年隐私保护法》首次在立法上确立通信拦截事前司法审查制度。根据该法,在加拿大发送或接收的任何口头通话或电话,发送人对其享有隐私的合理期待,通信拦截需事前得到法官的授权。《1984年安全情报局法》遵循这一模式,围绕司法审查程序构建了安全情报局侵入性的情报监控权,即安全情报局大规模拦截通信的实施需事前取得司法授权[2]。
1982年宪章颁布后,加拿大法院通过判例确立了干预宪章第8条隐私权的黄金标准并将其适用于国家安全情报领域,丰富了大规模情报监控事前司法审查制度的内涵。1984年,加拿大最高法院在Hunter v. Southam案中指出,宪章第8条保障隐私的合理期待免遭不合理的干涉,并确立了合理搜查的黄金标准:事先授权;授权由中立和不偏不倚的裁判者作出;基于合理和可能的理由相信犯罪行为已经实施且在要搜查的地点可以找到证据[3]。随后,加拿大联邦法院和联邦上诉法院在一系列案件中,将Hunter案确立的标准适用于情报监控领域。换言之,情报部门实施大规模监控如若干预宪章第8条所保障的隐私权,就必须践行由中立和不偏不倚的裁判者事前授权的正当程序。
1.2 大规模情报监控事前司法审查制度的发展
随着信息网络技术的飞速发展和国家安全局势的日趋复杂、严峻,加拿大情报监控权呈双向强化的趋势:一方面,为应对技术复杂、数据丰富的情势,情报监控权不断扩大,特别是大规模情报监控权;另一方面是随大规模情报监控而来的对隐私权干预的广泛性、深入性,而又难以接受事后司法审查的隐忧,司法介入大规模情报监控事前控制的范围不断扩大。
2015年以来,加拿大安全情报局的权力经历两次大的变化,且均纳入了司法审查的范围。一是2015年颁布C-51法案,对《安全情报局法》进行了修改,增加第12.1条、第12.2条和第21.1条。即,安全情报局在其有合理的理由相信某项特殊的活动对加拿大国家安全构成威胁时,可以在加拿大国内或境外采取必要的措施减少威胁。安全情报局在采取相关措施之前必须取得部长的同意,再向法官申请令状。二是2019年颁布C-59法案,再次修改了《安全情报局法》,赋予安全情报局收集、留存、分析大规模个人数据集的权力。在C-59法案之前,安全情报局可根据《安全情报局法》第12条的规定,经法院授权行使调查权大量收集情报数据。为挖掘有用的情报信息,安全情报局于2006年设立“行动数据分析中心”(简称“ODAC”),将收集到的关联数据予以留存。这不仅超出了法官的授权范围,而且关联数据包含大量与国家安全无关的加拿大人或加拿大境内之人的信息,存有干预宪章第8条隐私权的疑虑。2016年加拿大联邦法院在“ODAC”案判决中认为,法院授权安全情报局大规模收集数据时将不可避免的附带收集其他数据,但允许附带收集并不意味着安全情报局可以据此无限期的保留这些数据。为解决大规模数据集收集、留存、分析可能触发的宪法性争议,C-59法案对《安全情报局法》进行修改,在第12条命令之外明确规定,安全情报局为履行第12条至第16条的职责可收集经部长授权和情报专员批准的加拿大人数据集,留存、查询、利用该数据集须经法官事前授权;而留存、查询、利用外国人数据集,则须取得部长的授权和情报专员的批准。
另外,加拿大通讯安全局大规模情报监控活动也逐渐引入了司法审查的因素。作为负责从全球信息基础设施收集、分析、报告外国信号情报的国家安全机构,进行大规模情报监控是加拿大法律赋予通讯安全局的重要权力。由于通讯信息传播的特性,从全球信息基础设施收集情报信息,不可避免的收集到加拿大人或加拿大境内之人的信息。在信息收集时,将加拿大人或加拿大境内之人的信息从海量数据中过滤掉,在技术上是不可能的。这样一来,《国防法》规定的通讯安全局收集可能涉及加拿大人或加拿大境内之人的信息仅由部长而非中立和不偏不倚的裁判者授权,不断引起是否符合宪章第8条“隐私合理期待”的争议[4]。作为回应,C-59法案引入“准司法的事前授权”机制,即通讯安全局收集外国情报或从通信基础设施收集网络安全信息,必须取得国防部部长的授权和情报专员的批准。
2 加拿大大规模情报监控事前司法审查制度的基本内容
经过30多年的发展,事前司法审查已成为加拿大大规模情报监控监督制约机制不可或缺的一环。正如Murray D. Segal在审查安全情报局令状实践时所言:司法令状是安全情报局的命脉。没有令状,安全情报局就无法执行其情报收集任务[5]。加拿大大规模情报监控涉及《安全情报局法》和《通讯安全局法》两部法律,其根据不同类别的监控措施规定了不同的事前司法审查程序。
2.1 事前司法审查大规模情报监控的类别
根据《安全情报局法》和《通讯安全局法》,事前司法审查大规模情报监控的类别如表1所示。不过,上述两部法律中,哪些措施属于大规模情报监控,需要进一步说明。所谓情报监控,是指监控者出于特定的监控目的,借助人体器官的信息机能及其机能扩展手段,依据一定的监控规则,采集、记录、存储、处理、传递和运用监控对象相关的情报信息,据此确认被监控者的身份特征、行为事实或行为后果,并将该行为事实与后果同既定的行为规则或监控者的意志进行比较,判断其符合程度,最后根据判断结果对被监控者施予相应的影响,以达到控制监控对象的目的的过程[6]。情报监控不仅包括获取被监控者有关的情报信息的“监”,还包括“控”,即基于对被监控者相关信息的掌握,恰当地运用各种惩罚措施来威慑、控制和制止违反社会契约和监控者意志的行为,并对符合监控主体意志的行为予以激励的机制[7]。大规模情报监控是与有特定目标的情报监控相对应的,一般认为,二者最主要的区别在于监控措施实施之前是否有特定的目标。也即,后者是针对于特定的人、地点等实施的情报监控,而前者则允许情报部门针对不特定目标、无差别的收集、处理海量的情报信息。在表1中,通讯安全局实施的外国情报收集、网络安全和信息保障,安全情报局采取的留存、查询、利用加拿大人和外国人数据集,属于典型的大规模情报监控。加拿大人数据集类别的确定是安全情报局收集加拿大人数据集的前置程序,而数据集类别的确定、收集、留存、查询和利用本身就是连续的行为,仅因隐私权保障的需要,从立法上予以分别规制,也应纳入大规模情报监控。对于安全情报局采取的收集、分析、留存威胁加拿大安全的信息和情报、减少对加拿大安全威胁的措施,分别属于“监”和“控”的范畴。虽然《安全情报局法》从限制权力的角度,要求尽量将两类措施所针对的信息类别、人员、地点等特定化,但也允许收集、留存、分析某类通讯、信息、记录、文件或物品,也可以指向某些类别的人员。若两类措施针对的是某些类别人员的某类通讯,其目标仍不是具体的、特定的,本文也将其作为大规模情报监控予以考察。
表1 事前司法审查大规模情报监控的类别
2.2 事前司法审查的主体
加拿大立法根据大规模情报监控可能涉及隐私权的范围设置了不同的司法审查主体:一类是直接针对加拿大人或加拿大境内之人的大规模情报监控,由法官事前授权;另一类是可能附带涉及加拿大人或加拿大境内之人的大规模情报监控,由情报专员事前批准。根据《安全情报局法》第2条,进行司法审查的法官由联邦法院首席法官为本法目的而指定的联邦法院法官担任。情报专员是由C-59法案中《情报专员法》引入,由从高等法院退休的法官担任。立法者的目的是将情报专员塑造成“中立和不偏不倚的司法裁判者”。官方文件也将情报专员的审查称之为“准司法审查”[8]。由于涉及国家安全事务,且法官和情报专员均在大规模情报监控实施之前介入,法律对二者有着严格的安全和保密的要求。被指定担任事前司法审查的法官要符合安全的要求,且其对情报部门提交的申请进行的听审须秘密进行。情报专员在履行职务之前,须宣誓“不会在没有适当授权的情况下披露或使用以情报专员身份获得的任何信息”,其所任命的情报专员办公室的成员均须获得安全许可。
2.3 事前司法审查的程序
根据审查主体及其发挥作用的不同,大规模情报监控事前司法审查可分为“法官授权型”和“情报专员批准型”两类,分别经过“申请——部长批准——法官授权”和“申请——部长授权——情报专员批准”三个环节。
第一,提出申请。在加拿大,大规模情报监控的申请有着严格的内部程序,以满足情报部门对法院的“坦诚义务”(The duty of candour)。以安全情报局为例,申请一般由安全情报局局长或者部长指定的雇员提出,并采取书面形式。申请书必须有一份详细的誓词作为支撑,以表明有合理的理由相信针对加拿大安全威胁所采取措施的必要性。誓词必须阐明采取其他措施无法达到目的的理由,并且详细说明拟采取措施的类型、涉及信息的范围、针对的目标等。申请书一般由誓词制作人员、分析人员和法律顾问组成的小组制作完成。申请书制作完成后,须提交给从国家安全小组抽取的独立法律顾问对誓词和事实材料进行审查。审查时,独立法律顾问可就事实问题向誓词制作人员和负责的法律顾问提问。经审查后,再提交安全情报局局长,由其决定是否继续进行;若继续进行,在提交部长前,还得咨询副部长的意见。
第二,部长授权或批准。在不同审查程序类型中,部长的角色和功能是不同的。在“法官授权型”中,部长不享有授权内容的决定权,仅能做出是否批准的决定。换言之,情报部门的申请仅在经过部长批准后,才能提交法官进行审查、决定。而在“情报专员批准型”中,部长的功能则有显著不同。以通讯安全局外国情报收集为例,根据《通讯安全局法》34(1)和(2)的规定,部长授权的条件为:有合理的理由相信其所授权采取的措施相对于寻求的目的是合理的和成比例的;授权采取的措施所收集的信息不能通过其他合理的方式取得,也不会保留超过合理需要的时间;仅在对国际事务、国防或安全至关重要时,才能使用、分析或留存所获得的与加拿大人或加拿大境内之人有关的信息。《通讯安全局法》35规定,授权书必须明确:授权通讯安全局所采取的措施或措施的类别;采取措施的人员或人员类别;为了公共利益或确保授权所采取的措施符合合理性和比例性要求,部长所设定的任何条款、条件或限制;为保护加拿大人和加拿大境内之人的隐私,部长所设定的任何条款、条件或限制;被授权的措施是否包括获取不特定对象大规模的信息,以及部长认为必要的限制使用、分析、留存和获取不特定对象大规模信息的任何条款、条件或限制;授权作出和终止的日期等。换言之,在“情报专员批准型”中,部长需要根据《通讯安全局法》设定的条件,对是否授权进行大规模监控进行合目的性、比例性审查。
第三,法官或情报专员授权或批准。不同的审查程序,司法的角色和功能也是不同的:
a.“法官授权型”。此种类型中大规模情报监控是否能实施须由法官授权或签发令状。以安全情报局收集、分析、留存威胁加拿大安全的信息和情报为例,法官在收到申请后,需举行仅有安全情报局法律顾问一方参加的、不公开的听审。主审法官有权向宣誓后的宣誓人和法律顾问提问。根据《安全情报局法》21(2)、(3)的规定,法官主要审查21(2)(a)、(b)的内容,即:安全情报局拟实施的对加拿大安全威胁进行调查的措施是否具备合理的理由;是否采取其他调查措施已经失败或似乎不太可能成功,事情紧迫使得采取其他调查措施不切实际,或者不根据本节规定的令状,很可能无法获得对加拿大安全威胁的重要信息。若法官认为,采取对加拿大安全威胁进行调查的措施具备合理的理由,且是必要的,其可签发令状,授权被指示的人拦截任何通信或获取任何资料、记录、文件或物品,且为此目的可以:进入任何地方,或打开或获取任何物品;搜寻、删除或以任何其他方式摘录、复制、记录信息、记录、文件或物品;安装、维护或移除任何物品。法官签发的令状必须明确:授权拦截通信的类型,授权获取信息、记录、文件或物品的类型以及第(3)(a)至(c)授权为此目的行使的权力;(b)需要拦截信息或需要获取记录、文件或物品的人的身份(如果已经知道);(c)令状所指向的人员或人员的类别;令状执行地点的一般性描述(如果可提供该地点的一般描述)及在执行令状时附带收集的信息是否可根据第(1.1)条予以保留的指示;令状生效的期限;法官认为为公共利益应明确的其他条款和条件。另外,法官作出的决定不得上诉。
“情报专员批准型”。与情报专员“准司法性质”的监督角色一致,部长的授权或决定只有经过情报专员的批准后才有效。在部长作出授权后,部长或指定人员应将部长作出的授权通知情报专员,以便情报专员对其进行审查和批准。根据《情报专员法》的规定,部长作出授权所依据的全部信息(无论是书面还是口头的),包括情报部门的申请书、部长所考虑过的任何支撑文件或信息、授权决定书等,均须提交情报专员供其审查。情报专员作出批准决定的标准是部长授权的合理性。在考量合理性时,情报专员必须确信,部长的授权决定应具有合理性的基本要素:正当化事由、透明性和可理解性,以及正当化事由与相关的事实和法律背景有关。此外,必须承认行政决策者在其适当范围内的合法性和权威,并应采取适当的尊重姿态[9]。情报专员的决定必须以书面形式作出,无论其是否批准,均须说明理由。情报专员作出的决定也不得上诉。
3 加拿大大规模情报监控事前司法审查制度的争议
从上文的分析不难发现,加拿大立法从审查主体、审查程序、审查内容等方面构建大规模情报监控事先司法审查制度,然而,由于情报工作的秘密性,该制度无论在理论上还是实务层面仍然存在不少争议。
3.1 情报部门对法院坦诚义务问题
加拿大对抗式司法的一种基本信念是,冲突双方充分、公平的对抗是中立的裁判者形成准确和公正裁判结果的基本前提。然而,在涉及国家安全等特殊情况下,法院不得不举行单方面听审。此时,公正审判原则要求,利用这一特殊机会的一方就负有确保该机会不被滥用的责任。加拿大联邦法院在Ruby v. Canada案中对单方听审程序中律师的坦诚义务进行了阐明:在法院进行的单方听审程序中,当事人一方对其向法院所作的陈述负有最大善意的义务。其所提供的证据必须完整、全面,不得隐瞒任何不利于已方的信息。更为重要的是,仅提供所有相关信息并不算尽到了该义务,信息呈现的方式必须是公平的。这意味着宣誓书必须采用书面形式且结构合理,确保不利信息不被埋藏在脚注中,也不能迷失在无关细节的海洋中[10]。大规模情报监控的司法审查更为特殊。被监控对象本身就不特定,情报部门不可能在采取大规模监控之前通知被监控对象,而且被监控对象也没有律师代表其参加听审,更没有机会对其有效性提出质疑。这就要求代表情报部门申请令状的法律顾问严格履行坦诚义务。
但是,多年来情报部门屡屡被法院指责违反坦诚义务。1987年安全情报局第一任局长就因被法院发现提交了一份具有重大误导性的宣誓书而辞职[5]。在2013年(X (Re),2013 FC 1275)和2016年(X (Re),2016 FC 1105)的两个案件中,前一个案件Mosley法官发现情报部门在申请令状时没有向其披露寻求外国合作伙伴帮助的信息,进而被裁决违反该义务[11]。在后一个案件中,法院发现情报部门正在无限期的留存依据法院签发的令状收集的第三方数据。在该案裁决中,No⊇l法官写道:安全情报局无权决定法院应该和不应该知道什么。根据坦诚义务,安全情报局必须充分的、实质的、清楚的和透明的向法院披露其使用或计划通过法院签发的令状收集的信息。如果不这样做,法院就不能适当地承担其根据法治伸张正义的司法义务[12]。
2016年以来,加拿大司法部一直在采取措施努力解决坦诚义务问题。2016年,政府聘请安大略省前副检察长Murray Segal全面审查安全情报局令状的实践并提供建议。2017年,加拿大前司法部副部长兼副检察长John Sims就实施Murray Segal报告以及更有效地管理和执行联邦法院的令状申请提供了建议。随后,司法部和安全情报局联合发布“关于在单方听审程序中坦诚义务的政策”。2019年,司法部和安全情报局又制定了“处理加拿大联邦法院令状事项实践的行动计划”。2020年政府聘请司法部前副部长Morris Rosenberg对坦诚义务问题进行审查后,指出导致安全情报局不当承担坦诚义务的制度性问题,并提出改进建议。目前,司法部正与安全情报局合作,通过一个专门的项目团队实施这些建议。不过,2020年7月,加拿大联邦法院又作出裁决,认定安全情报局和司法部存在制度上的缺陷,导致安全情报局未能主动识别和披露所有支持其申请的相关事实,从而违反了其对法院的坦诚义务。因此,法院建议司法部和安全情报局须对这一领域的政策和做法进行全面的外部审查[13]。
从实践来看,加拿大情报部门对法院坦诚义务的履行并不能令人满意。其症结在于,法院缺乏发现情报部门不履行坦诚义务的途径。例如,在前述2013年(X (Re),2013 FC 1275)案件中,情报部门违反坦诚义务发生于2009年,直到2012-2013年安全情报局专员发布年度报告才被发现。即使事后发现,大规模情报监控活动往往已经实施。另外,情报部门对于情报专员是否有坦诚义务尚不明确。
3.2 减少对加拿大安全威胁措施的司法审查问题
在安全情报局设立之初,立法对安全情报局和皇家骑警的职权有意做了划分。安全情报局作为加拿大国内安全情报机构,负责调查国内安全情报,并分发给相关部门,而针对国家安全采取具体行动的权力则属于皇家骑警。为使安全情报局更为迅速、灵活的应对国家安全威胁,C-51法案赋予安全情报局经部长同意和法官授权采取措施减少对加拿大安全威胁的权力,这一制度在C-59法案中得以延续。由法官对减少加拿大安全威胁的措施进行事前司法审查无疑能够在一定程度上提升授权的合法性。然而,立法确立的减少加拿大安全威胁措施中却包含着侵犯宪章所保障的权利或自由的措施(《安全情报局法》12.1(1)和12.1(3.2)),这引起了加拿大各界广泛的争论。
侵犯宪章所保障的权利或自由措施的司法授权与通常意义上搜查、扣押司法授权的性质是完全不同的。后者旨在防止而不是授权侵犯宪章所保障权利或自由的行为。换言之,法官的职责是通过确认搜查、扣押申请的合理性来确保其合法性,以保护被追诉人免遭不合理的搜查或扣押。但《安全情报局法》12.1(3)却允许法官授权安全情报局采取侵犯任何宪章权利的措施[14]。这与法官消极性、中立性以及维护宪章所保障权利的角色定位背道而驰。正如国际公民监控组织所言:法官在加拿大制度体系中的作用是维护宪法并确保政府对我们权利的任何限制都是正当的、合理的。由法官授权安全情报局采取侵犯宪章所保障的权利或自由的措施是一项彻底改变我们宪法制度的变革[15]。
另外,由法官授权采取侵犯宪章所保障的权利或自由的措施也有违反宪章的嫌疑。根据宪章第1条的规定,立法机关可以在“明确的,且在自由民主的社会可以被证明为正当”的前提下,通过制定法律合理限制宪章所确认的权利[16]。根据加拿大最高法院在欧克斯案确立的标准,立法者限制宪章所确认的权利需要存在足够重要的目的;立法者关心之事是紧急的和真实的用于达到目的的手段是合理的;采取手段对个人权利和自由的损害尽可能少。最后,在采用的措施的后果和已确认为足够重要的目的之间存在正当比例[17]。换言之,授权限制宪章所确认的权利是立法机关的职责,而非法官任务。由法官授权安全情报局采取侵犯宪章所保障的权利或自由的措施,相当于让法官承担了立法者角色,违反了法治原则——更不用说加拿大宪章了[18]。
3.3 情报专员对部长授权的批准问题
C-59法案引入情报专员的根本目的在于解决大规模情报监控仅由部长授权可能干涉加拿大人或在加拿大境内之人隐私权的宪法问题。但是,C-59法案采取了一种折中的做法:一方面保留部长对大规模情报监控的授权;另一方面引入准司法性质的主体对部长的授权进行批准。按照加拿大学者观点,由情报专员对部长的授权进行批准,旨在确保安全情报局和通讯安全局大规模情报监控比向联邦法院法官申请令状更便利和恭敬的方式符合宪法[19]。
表2 2019-2020年情报专员大规模情报监控批准情况
从2019年和2020年年度报告来看(表2),情报专员对部长大规模情报监控的授权并非“有求必应”,但其是否符合加拿大最高法院判例对审查主体“中立和不偏不倚”的要求、是否能担负起通过事前审查制约大规模情报监控的职责仍不无疑问。就前者而言,情报专员由总督根据总理的建议从高等法院退休的法官中任命,以兼职的形式履行其职责,任期不超过5年,任期届满,若条件符合,可再延长1届不超过5年的任期。相对于现任法官,情报专员任命的程序行政色彩浓厚,且缺乏身份保障。虽然,情报专员办公室与政府部门保持一定的距离,但却不像现任法官那样具有强大的独立性。所以一些人认为,其并不符合“中立和不偏不倚”的标准[2]。就后者而言,从现行立法来看,情报专员控权能力是相对有限的。例如,根据《通讯安全局法》36(1)、(2)、(3),经情报专员批准后,部长授权采取措施的有效期为一年。但在期限届满后,部长可不经情报专员批准,延长一年有效期。根据《通讯安全局法》第40(1)(2)(3)(4)、41、42条的规定,在紧急情况下,部长可根据申请做出仅5天有效期的授权,而无需情报专员的批准。这些规定为安全情报局绕过情报专员的批准提供可能的空间。此外,在审查过程中,情报专员仅能看到情报部门提供的单方面信息,且无权下达命令、施加条件、进行调查或检查相关设施。这些规定难免令人对情报专员批准的实质意义产生怀疑[20]。
4 结 语
近年来,为弥补情报部门的归责鸿沟,加拿大大规模情报监控监督制约机制不断革新,试图在政府强大的情报监控权力的笼罩下,筑立起一方个人领地的坚固界墙。在此背景下,司法介入大规模情报监控事前审查的广度、深度得到前所未有的扩展。然而,囿于情报与司法工作运作规律的冲突,使得加拿大大规情报监控事前司法审查在诸多方面仍存在不小的争议,司法权对大规模情报监控权的制衡仍需再调适、再平衡。
在我国,国家情报工作机构采取技术手段收集情报的权限主要规定在《国家安全法》《国家情报法》《反恐怖主义法》《反间谍法》中。《国家安全法》第52条规定,国家安全机关、公安机关、有关军事机关根据职责分工,依法搜集涉及国家安全的情报信息。《国家情报法》第15条规定,国家情报工作机构根据工作需要,按照国家有关规定,经过严格的批准手续,可以采取技术侦察措施。《反恐怖主义法》和《反间谍法》亦有相同的规定。不难发现,国家情报工作机构技术侦察措施采取内部审批模式。国内学者对情报搜集领域的正当程序缺位已有关注,并指出,情报搜集面向的技术侦查适用程序,应坚持若干程序正当性要求,与犯罪侦查领域的技侦程序相比,最大的差异应当体现在强化事后监督与利用技术手段防范滥用两个方面[21],而非事前的审查。然而,对于大规模情报监控,因其可能干预基本权利对象的广泛性,且并非像犯罪侦查领域的技侦措施那样能够常规性接受司法机关事后审查,所以,大规模情报监控实施前的控制就显得格外重要。与加拿大做法相同,2021年5月25日欧洲人权法院在Big Brother Watch and Others v. the United Kingdom案将大规模通信拦截是否有独立机构进行事前授权作为审查内国法的新标准之一[22]。基于《国家安全法》第15条规定的“强化权力运行制约和监督机制,保障人民当家作主的各项权利”的考量,我国未来有必要探索大规模情报监控事前审查制度。参酌加拿大的经验、教训,鉴于大规模情报监控的政治性、敏感性,可在保留原来内部审批的基础上,引入具有独立性保障的中立、不偏不倚的机构对国家情报工作机构提交的申请进行审查。至于审查主体的构建、审查程序和内容的设置有待进一步的理论探讨。