对知识产权案件行刑衔接机制的思考——以2010—2019年《中国知识产权保护状况(白皮书)》为例

梁杜娟

(华东交通大学，江西 南昌 330013)

2020年5月28日《中华人民共和国民法典》正式通过，这在我国民事立法史上具有里程碑意义，引起了广泛关注。在聚焦的同时，我们发现该部民法典并没有将知识产权规定单独成编纳入其中。究其原因，我国知识产权立法过去一直采用民事特别法的方式，其不仅仅会涉及到民事权利等内容，还可能会涉及到行政管理方面的内容；并且知识产权制度现今处于快速发展的变化阶段，案件牵涉的问题较多，尤其是行刑衔接机制亟待解决。本文正是基于此，致力于对知识产权衔接制度进行反思并加以完善。

一、 知识产权犯罪案件的处理现状

综合国家知识产权局2010—2019年发布的《中国知识产权保护状况(白皮书)》的统计数据后可以得出，我国涉嫌知识产权违法案件的数量较多，但其中涉嫌犯罪案件的移送数量却微乎其微。如表1所示，近十年来全国工商系统移送涉嫌商标犯罪案件中，移送比例在2013—2018年间并未超过一个百分点。这样的比例足以窥见我国行政机关与司法机关之间的纽带连接并不通畅，也从侧面反映出我国主管机关对于知识产权侵权事件的不重视。

表1 近十年全国工商系统移送涉嫌商标犯罪案件统计

表1还显示，继2012年后，2019年知识产权涉嫌犯罪移送数量占比又到达了一个新的制高点，由此说明我国在2019年对知识产权侵权案件打击力度的加大，这是一个好的趋势。但纵观十年来发展状况，仅凭2019年这一个突增的数据节点，还不足以说明态势的良好，毕竟2.22个百分点是相对于往年数据来谈的，从客观角度来说占比仍旧很低。

从上述数据可以看到，我国有关知识产权违法犯罪案件多是被行政机关以普通违法案件查处的，而其中涉嫌犯罪的案件则一般作不予移送处理，以罚代刑现象相当普遍。我国现实情况不是因为刑罚不够重而对侵权人没有威慑力，而是在司法实践中许多本应依法追究刑事责任的行为，仅仅被追究了民事或行政责任。[1]对此，张连禄学者也曾谈到，当今侵犯知识产权的犯罪活动呈上升趋势，犯罪对象范围更加广泛并且呈现出犯罪团伙化、犯罪手段高科技化、以及单位犯罪突出等特征，[2]可见对有关知识产权犯罪案件的处理亟需加强。而在我国的二元立法体系下，对知识产权的处理不仅包括行政处罚，还有可能会涉及刑事处罚。行政法和刑法双重调整范围内的知识产权侵权行为，既可能违反行政管理法规而受到行政处罚，也可能涉嫌犯罪而为刑法所规制。因此，有必要对知识产权涉嫌犯罪案件的移送问题进行深层次的探讨。

二、知识产权案件行刑衔接机制的问题分析

(一)从立法上审视知识产权案件行刑衔接问题

1.宏观性解读：立法体系对知识产权案件行刑衔接机制的影响

较其他国家不同，我国对于知识产权领域的立法调整同时涉及到刑事和行政两个领域，也就是很多学者指出的二元刑事立法体系。因行政法相较于刑法具有前置性，因此一个知识产权侵权行为产生后，我们首先会对其进行行政法上的价值评价；如果超过一定社会危害程度，才会对其进行刑法上的价值评价。看似有先来后到、井井有序，但在实践处理中行政机关对知识产权涉嫌犯罪案件宁可处以巨额罚款，也不愿考虑移送问题。比如，2014年3月18日，腾讯公司举报快播公司侵犯其《北京爱情故事》等24部作品的著作权案件，①市场监管局认定快播公司非法经营额为8 671.6万元人民币，对快播公司处以3倍的罚款，即26 014.8万元人民币。既然认定非法经营额为8 671.6万元，但首先想到的不是能否移送问题，而是怎样对其进行计算罚款的问题。究其原因，我国虽在法律上对行政处罚和刑事处罚做出了区分，但是界限却模糊不清、解读不一。比如，“严重的社会危害性”具体怎样体现没有具体说明，使得行政机关在实际处理相关案件中误以为本可以移送司法机关处理的案件却对其进行了严重的行政处罚。这就使得犯罪人的犯罪行为在我国法律体系中“出格”，即没有将其不法行为限定在一定的法律框架内，会不可避免地导致我国民众对法律评价机制产生错误认知，从而滋生犯罪。导致这一现象的根本原因，张志华学者指出，这虽然与行政移送制度不完善有一定关系，但其根本原因在于立法的超前与国民的法律意识不相符合。[1]

2.微观性分析：知识产权案件行刑衔接机制存在问题的具体展开

目前知识产权侵权案件出现了电子数据证据的问题。比如，江苏省徐州市中级人民法院审理的程继忠犯销售假冒注册商标罪一案，②被告人程继忠在明知自己销售假酒的情况下，销售并获得约17.7万余元。其相关证据多是通过手机等电子设备进行取证，如微信聊天记录、微信转账记录、物流发货清单等。我国《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第116条规定：“电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者储存在电子介质中的信息。”“两高一部”在审查判断电子数据规定中认为，电子数据是案件发生过程中形成的，以数字化形式存储、处理、传输的，能够证明案件事实的数据。③可见，这些规定仅对电子数据进行了一定的解释，并没有对电子证据的定义做出统一规定。因此，现实中对于知识产权案件的处理如果涉及到电子证据时，并没有统一标准可以适用。而这类证据又是否可以在行政机关进行验证后继续作为刑事证据使用，亦尚没有具体标准可依。因此，在此方面的规定有待完善。再如，我国《专利法》第63条规定，假冒他人专利的，除承担民事责任外，构成犯罪的，需要承担刑事责任。这一规定只是概括地讲出了“构成犯罪”四个字，至于如何构成犯罪、社会危害性程度又当如何细分，让行政机关与司法机关的理解产生较大偏差。行政机关想把这一词的解释向自己管辖权范围内靠拢，司法机关亦是。所以，如何平衡这两项权力的界限，也成为了解决实践中“有案不移”“以罚代行”的重要问题。

(二)知识产权案件行刑衔接的现实阻碍

1.知识产权案件行刑衔接机制的界定标准模糊不清

由于我国二元化的刑事立法体系，实践中对于知识产权案件的处理不可避免地会存在两法交叉。而想要界定为犯罪行为，就需要从刑法的评价体系去对行为进行评价。首先是违法性，这一点不难理解。既然在移送司法机关前行政机关已经对该违法行为进行了认定，那么在刑法上对这一点应亦认定为违法行为。其次是社会危害性，对于这一点，还应进行深层次的探究。法律能够适应社会的发展，才会评价它为一部“活”法。但是在现实生活中，也会不可避免地出现法律滞后于现实发展的情况。知识产权法和刑法，两者区分的具体界限就在于“情节严重”“数额较大”“影响恶劣”等程度性的规定，这也使得《著作权法》和《刑法》具有相同的调整对象。著作权犯罪属于行政犯，但其又存在着行政违法与刑事违法性的重叠与交叉。[3]这样的弹性规定是刑法为了适应知识产权在当代科技下迅猛发展的举措，但也使得有关知识产权的行刑衔接工作难度加大。

2.执法中对知识产权案件是否需要移送难以把握

我国行政机关在执法过程中缺乏专业的知识规范，不像司法机关那样储备有专业的法律知识。再加之刑法的谦抑性以及对于有关知识产权案件规定的概括性，行政机关在实践中对于案件的移送很难把握。著作权法、商标法、专利法等知识产权法律法规中关于案件移送的规定，大多只是某种提示或者立法宣示，几乎没有规范适用的价值，无法实现刑法规范的评价功能。[4]因此，在实践中行政机关虽然注意到相关违法案件疑似犯罪，但仍然会做出行政处罚决定。就如前面所提到的快播公司侵权腾讯公司一案，行政机关对其处以巨额罚款，而对于案件是否需要移送并未做过多的考量。在行政执法中，这种“以罚代刑”的现象不在少数，因此对于案件是否涉嫌移送的执行标准还需进一步明确。

3.电子证据的认定标准差异使得行刑衔接不畅

英美法系国家通过一系列诸如最佳证据规则、传闻证据规则、非法证据排除规则、自白任意规则等方法，[5]对证据乃至电子证据进行认定和运用。我国与此不同,由于电子证据的无形性、专业性以及易被修改性，行政机关认定的电子证据在刑事审判领域并不具有决定性。在实践中，对于电子证据的复印件，因其具有证据能力，在一般违法案件中行政机关多会将其采信。但司法审判中，因其属于复印件，一般会要求补足或者出示原件，并且由于电子证据本身具有的高科技性，即使将其以数量上的优势补足，法官也会对其证明力产生怀疑。这是由司法的特性所决定的，要将一个一般违法案件转化成为刑事案件，证据方面必须具有高度的说服力才能使民众信服。比如，在王福元销售假冒注册商标的商品一案中，④在一审时，已经证明经贵州省烟草质量监督检测站检测，涉案的烟草均系假冒注册商标且伪劣的卷烟，并且该结论已经在2017年时告知王福元，王福元也已经捺印进行了确认。但在二审中，由于是刑事案件，法院认为王福元虽然已经捺印确认，但因为公诉机关没有提交有关商标注册的证据，无法证实上诉人王福元销售的涉案商品上的商标是否与侵犯的注册商标标识相同，属于事实不清，因此并没有对王福元以销售假冒注册商标商品罪进行认定。我们可以看到，即使事实已经很明显，但证据不足，这种情况在司法机关审判当中也是无法进行认定的，可见司法机关对行政机关查处的案件证据有更高程度的要求。

三、知识产权案件行刑衔接机制的完善

(一)从实体上对知识产权案件行刑衔接机制的改善

在对知识产权案件的刑法保护中，《刑法》第217和第218条均提出了以“营利为目的”这一条件。⑤抛却“以营利为目的”这一条件不谈，未经著作权人许可，随意复制、发行著作权人相关作品，情节严重或者影响恶劣，这本身就已经带给著作权人巨大的经济损失，尤其是在网络日益发展的今天，损失只会有增无减。这部分人不是以营利为目的，未经其许可进行复制发行，同样也会给著作权人带来极大的损失，造成恶劣的社会影响。由于这一条件的限制，不可避免地会使得这部分人规避刑法处罚，大大提高了我国刑法在此方面适用的门槛，加固了我国行政机关认为刑法“高不可攀”的观点。在这种意识主导下，“有案不移”“以罚代刑”才屡屡发生。因此，降低入罪门槛，扩大打击范围，这才是对待日益增多的网络知识产权犯罪的正确之选。[6]

2014年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条指出，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于《刑法》第214条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标商品罪判处。在刑法规定中，大多数犯罪都会要求主观上是“明知”或者“故意”，这可以体现行为人的主观恶性。如在醉酒驾车行为中，虽然肇事可以是由于过失，但从整体来看，它并没有违背要求“明知”这一理念，即行为人明知要开车，还要喝酒，这一行为就是属于在正常意识控制下产生的，行为人对这一认识是应当“明知”的。所以，“明知”包括“知道”和“应当知道”。“知道”毫无疑问，是指行为人主观上明确知道；而“应知”是指行为人本应当知道，但由于疏忽大意等原因并不知道，带有一定的推定性，用在销售假冒商品中显得重复、累赘。因为销售商品本就具有一定的经营性质，是销售者在一定的销售场所内进行规范销售的活动。那么销售自己经营的商品是否应该具有一定的认知呢？答案是肯定的。销售者对自己经营范围内的商品应当具有真假伪劣认知的义务，以防止被侵权者以及购买者受到二次伤害。所以，笔者认为在第2条的解释中，“销售”二字本身就隐含了“明知”这一内涵，无须再对其进行过多解释。相反，目前“明知”二字在该条规定中的呈现，会让行政机关在办理知识产权案件时，误以为销售者不应该具有注意义务，从而严格要求销售者必须“明确知道”，而使得入罪的门槛大大提高，使得实践中“有案不移”现象层出不穷。

知识产权案件要想由一般违法案件转化成为刑事案件，就必须满足“数额较大”“情节严重”等要求。但是“情节严重”并未有明确具体的参照标准，因此是否构成犯罪，还需要司法机关对案件进行衡量。但在行政机关执法过程中，其对于涉嫌犯罪的违法案件需要先进行是否构罪的判断，方可决定案件是否移送。而行政机关的这一判断恰恰是在司法机关进行判断前的先行判断，而这一判断需要具备相关专业知识能力的人才能准确做出，因此这种错误判断的频繁出现更是加剧了“有案不移”的现象发生。比如根据2011年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)第14条第2款的规定，如果行为人二年内多次实施侵犯知识产权违法行为，未经行政处理，累计数额构成犯罪的，应当依法定罪处罚。但在实践中，行政机关对于涉嫌犯罪的知识产权案件不向司法机关移送的现象不在少数。很多本可以移送的案件并未进行移送，而只对其进行了行政处罚，这类案件就属于已经“经过了”行政处理。如果行为人二年内共实施三次侵犯知识产权违法行为，其后两次行为造成的累计数额不构成犯罪，而第一次犯罪数额虽然构成犯罪，但因为没有将其移送，所以也就因此规避了刑法的处罚。因此，应当对于行政人员日常频繁接触到的这些要求具备相关专业能力的案件归纳整理，定期邀请专业人员在内部进行有针对性的培训。

(二)从程序上对知识产权案件行刑衔接机制的推进

诉讼中要求提交原件是世界上一条古老的证据法则，被称为“最佳证据规则”或“原始文书规则”。[7]我国证据认定同样认可原件的证明力，对于电子数据的复印件虽然认定其具有相应的证据能力，但在认可其证明力方面还需要其他证据加以补足。由于电子证据具有内在的无形性、客观性、系统性，一般违法案件的证明力要求又比较低，因此行政机关在实践处理中，对具备证据能力的电子数据打印版以及复印件等均进行认可。但是对于涉嫌犯罪移送后的案件，司法机关会对证据进行重新审查认定，虽没有强烈要求提供原物证据，但对于补足后的证据复印件，法官对于其证明力会存在质疑态度。比如2018年纪维维、陈忠华生产、销售假药一案，⑥经统计，2014年9月至2016年3月已销售假药金额计5 931 593元，查扣未销售的药品金额计4 332 159元。但由于涉及到上诉人较多，个人非法从中牟利金额难以计算，最后还是根据侦查机关调取的药品销售记录笔记本复印件、记账凭证复印件、新特公司工资表复印件、新特公司表格复印件、电子记账单复印件等，来证明了各上诉人的非法获利情况。但司法机关对于这些复印件的证明力都是在经过了不利一方的指认后才对其完全信赖并采用的，也就是说对该证据进行了再次确认。可见，司法机关对于复印件的证明效力在一定程度上存在质疑。2020年实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第22条规定，人民法院调查收集的物证应当是原物，被调查人提供原物确有困难的，可以提供复制品或者影像资料。通过该条规定可以看出，在“确有困难”情况下，复制品或者影像资料不仅具有证据能力，还具有一定程度的证明力。在此情形下，加以补足后，若确实能客观反映事实真相，其证明力应当与原物相当，应依此认定事实。所以要使得该类案件证据在行刑之间的衔接更加通畅，就必须在审视事实的基础上对复印件等证据补足后的效力加以肯定，切不可因非原物的情况下就对证据存疑，从而影响内心确信，使得案件公正有所失衡。

大多数学者提出，需要建立行政执法与刑事司法证据衔接机制，即通过执法信息平台和联席会议机制使检察机关、公安机关、行政执法部门对案件的定性分析和证据调取有横向的部门沟通，[8]但就行政机关向司法机关移送案件的证据转化问题提出质疑。部分学者支持证据转化肯定说，即两者转化有利于提高办案效率、节约司法资源。但行政机关毕竟与司法机关对待证据标准不一，因为涉及刑事案件，司法机关必须对证据的要求更高。《意见》第2条指出，行政执法部门制作的证人证言、当事人陈述等调查笔录，公安机关认为有必要作为刑事证据使用的，应当依法重新收集、制作。因此，对于行政机关移交的涉嫌犯罪的证据，司法机关应当进行重新审查。但是，在审查时可对其进行分类，比如对于行政机关所移交的关于商标等专业性较强的证据，应当直接对其进行认可。其他证据，应当进行审查核实，由此可在一定程度上实现两全。

行政机关在将其认可的涉嫌犯罪的证据移送给司法机关，司法机关对该证据进行进一步认定后，在客观无法提供进一步证据的情况下，可否适用举证责任倒置，即由侵权人提出证明自己合法的证据呢？可以看到，行政机关在将涉嫌犯罪的案件移送给司法机关之前，该案证据已经经过了行政机关的初步判断，并在移送给司法机关之后进行了二次判断。在双重判断下，已经具有了高度的涉嫌犯罪可能性，那么对于证明力较弱且客观无法再补足的证据，由犯罪嫌疑人提供证明自己行为合法的其他证据，并无不妥，举证责任倒置完全可以适用。

有学者对于知识产权案件的行刑衔接提出过刑事自诉理念，即赋予被害人刑事自诉权。2007年《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第5条提到过刑事自诉权，这也在一定程度上是对被害人刑事自诉权的认可。那么，相应地对于犯罪嫌疑人自证清白的举证能力也应当认可。举证责任倒置不仅仅是对被害人的权益保护，在一定程度上也是赋予犯罪嫌疑人自我证明的良好通道。董惠宇、艾阳两位学者曾在文章中提出过关于行刑衔接问题应该从强化内部监督入手，即用程序化的手段对该制度进行改进。[9]在适当的时候变公诉为自诉，在此基础上再辅之以良好监督，这将会使得相应权利人的保障更加完善，也会使得类似案件行刑衔接的处理能够向前迈进一大步。

注释：

①广东省高级人民法院(2016)粤行终492号行政判决书。

② 江苏省高级人民法院(2019)苏刑终263号刑事裁定书。

③2016年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第1条。

④贵州省高级人民法院(2018)黔刑终69号刑事判决书。

⑤《刑法》第217条：以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的，违法所得数额较大或者有其他严重情节的。《刑法》第218条：以营利为目的，销售明知是本法第217条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

⑥广东省高级人民法院(2018)粤刑终609号刑事裁定书。