论生物多样性损害与生态环境公益诉讼的衔接——以野生动物资源损害为分析对象

李树训

(武汉大学 环境法研究所，湖北 武汉 430072)

2021年5月26日至27日，在我国云南昆明举行世界环境司法大会，强调“生物多样性司法保护，完善公益诉讼制度”。2021年10月19日，中共中央办公厅和国务院办公厅印发《关于进一步加强生物多样性保护的意见》。同时根据《中国生物多样性保护战略与行动计划》(2011—2030年)的部署，我国须在2030年之前完成“完善生物多样性相关政策、法规和制度”的任务，而司法救济是其中必不可少的一环。总之，无论是从生态系统、科学研究层面出发，抑或是着眼于维持改善人类生存生活环境的现实需求，保护生物多样性的社会意义已取得我国学界的充分肯定，并上升到基本国策——建设生态文明的高度。剩余主要问题在于，如何以司法形式认定和保护生物多样性。严格来说，生物多样性这一术语并非纯正与原生的法律概念，其早期更多见诸于政策制定、理论研究和宣传保护等语境当中，围绕该术语的相关解释也以学者分析为主。其内涵丰富且庞杂，包含诸多层次，如基因、细胞、种群、物种、群落、生态系统等。而鉴于生物多样性利益的公共性，与其相关的损害救济制度主要有环境公益诉讼和生态环境损害赔偿诉讼(根据《民法典》第一千二百三十五条，两种诉讼被统称为“生态环境公益诉讼”，以下简称为“两诉”)两种类型。双方形成“多寡不一”的结构。不仅如此，在可诉事由上也存在诸多限制。根据我国《民事诉讼法》等相关规范性法律文件的规定，“两诉”主要被用于调整污染环境和破坏生态(而不是破坏生物多样性)的行为。此处并无“破坏生物多样性”(通常称为“破坏生态环境”)的说法，而是将污染或破坏作为一种原因行为予以调整，生物多样性减少仅是作为前者的损害结果。在这种缺乏明确适用规范的诉讼法语境下，如何实现两者间的有效衔接，不无疑问。为此，下文主要立足于诉讼法的视角展开分析。

一、我国生物多样性司法保护实践及其存在的问题

虽然现今在理论研究和法律语境当中频繁出现“生物多样性”的概念，但经分析，实质上学界、立法界和实务界乃是在四个维度层面使用“生物多样性”这一术语，因缺少界分意识，往往导致彼此交互混淆。第一，作为立法(政策)目标。例如我国《野生动物保护法》第一条，《草原法》第一条关于立法目的规定——“维护生物多样性”。这里采用一种宏观叙事的方式将“维护生物多样性”作为保护野生动植物资源的深层目的。第二，单独作为某种受保护的法律客体。在生物多样性这一概念正式进入法律文本之后，其不再仅是悬于法律规范抬头位置的“目的”，而是被具象为一种受保护的实体。例如《环境保护法》第三十条规定“开发利用自然资源，应当保护生物多样性”，《云南省生物多样性保护条例》第四条规定“对生物多样性所造成的损害依法承担责任”。第三，作为一种自然资源，例如《森林法》第二十八条规定“发挥维护生物多样性的功能”，或如学者所言“确保生物多样性的合理与可持续利用”(1)于文轩：《论野生动物保护法制的生态整体主义进路》，载《东岳论丛》2021年第1期。。第四，作为一种新型的生态权利。例如在环境权这一主题下设立“观赏权”。这种情形目前较少出现。不同于上述文本分析法，本文则以司法实践为分析进路，准确地说，旨在探析在司法实务中是如何理解和保护生物多样性的问题。

(一)我国生物多样性司法保护的实践样态

1.保护生物多样性缩限为保护野生动物资源

为全面准确地了解司法运行现状，在中国裁判文书网上输入关键词“生物多样性”，且选定“判决书”选项，经一一甄选与过滤，结果如下：2021年1月1日—2021年9月7日，共获取有效判决书138篇，其中民事案件19篇，刑事案件115篇，行政案件4篇。2020年共获取有效判决书745篇，其中民事案件107篇，刑事案件623篇，行政案件15篇。2019年共获取判决书275篇，其中民事案件40篇，刑事案件212篇，行政案件23篇。2018年共获取有效判决书146篇，其中刑事案件108篇，民事案件26篇，行政案件12篇。经初步统计分析，在明确涉及生物多样性保护的案件当中，尽管总数较多，但案由相较单一(详见表1)。除部分涉嫌损毁国家重点保护植物或滥伐林木之外，剩余案件几乎全部集中在野生动物资源保护这单一领域，“主要是对非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物和‘三有’( 生态、科学和社会价值)野生动物方面的”(2)颜运秋，陈忠：《拓展野生动物保护检察公益诉讼案件范围》，载《检察日报》2020年3月10日第3版。。2021年，关涉野生动物资源类案件约占95.6%，2020年约占94.1%，2019年约占80.7%，2018年约占69.4%。按照当下主流意见，“生物多样性是所有生物种类、种内遗传变异和它们的生存环境的总称”(3)刘思慧，刘季科，王应祥：《中国的生物多样性保护与自然保护区》，载《世界林业研究》2002年第4期。， “涵盖遗传多样性、物种多样性、生态系统多样性和生物安全、遗传资源、生物入侵、物种保护、生态系统与就地保护的多层多域体系”(4)杜辉，吕伟：《生物多样性保护中模糊治理的解释与展开》，载《中国环境管理》2021年第4期。。保护是相对于损害而言，有损害即有救济。是故，损害生态系统和遗传资源等其他行为同样应当纳入“保护生物多样性”的主题之列，但目前不见相关案例，或者说，在相关案例当中并未诉诸“生物多样性”这一口号。这既从侧面反映出国家立法和司法对野生动物资源保护力度的加强，但相较于生物多样性自身内涵的广延性而言，也透露出实务界针对生物多样性保护这一领域普遍倾向于保守主义式的理解，致使保护生物多样性异化为保护野生动物资源。而法院之所以聚焦野生动物资源显然与我国《野生动物保护法》第一条将“生物多样性”这一概念明确吸纳至法律条文紧密相关。质言之，如果缺乏相关立法的推动，“保护生物多样性”仅可能停留在政策宣示层面。

表1 生物多样性司法保护现状

2.检察院从公益诉讼“候补”地位走向“前置”

为进一步了解野生动物资源司法保护现状，通过检索中国裁判文书网，依次选定和输入关键词：民事案件、野生动物、2021年，截至同年9月1日止，相关判决书共计96篇，经一一筛选，有效判决书15篇，调解书1篇。其中由检察院直接提起民事公益诉讼的案件约占86.7%，而由社会组织作为原告的案件约占13.3%。此外，将关键词“民事案件”更换为“附带”，获得有效判决书共计218篇，主要涉及非法狩猎，危害珍贵、濒危野生动物等罪名。为全面揭示反映司法实践运行情况，采用相同搜索法，分别检索2018—2021年各年公布的野生动物资源保护案件，并进行统计归纳(详见表2)。经比较发现：(1)在野生动物资源保护领域，与社会组织相较，检察院成为公益诉讼的“前锋”和“主力”。(2)与直接起诉相较，检察院主要是通过附带民事公益诉讼的形式来实现保护野生动物资源的目的，或者说在起诉序位上变相取得一种显著的优越性，从公益诉讼“后置”地位走向“前置”。(3)行政机关消极行使索赔权，致使生态环境损害赔偿诉讼制度形同虚设。

表2 2018—2021年野生动物资源司法保护现状

(二)实践经验与立法意图之间的内在冲突

实践如此并不等同于理论上也应如此。与实务界追求定分止争与结案了事不同，立法界、学界尚且注重法律的应然状态，从而起到引导和矫正实践走向的作用。而这不是援用一个法条或结合几个关联法条即可解决，需要从体系的角度进行整体性辨析。

1.与立法关于检察院在环境公益诉讼中的初始定位相逆

新中国检察制度是参照苏联的检察制度建立的，但是法律监督的属性在理论和实践中始终占据主导地位。(5)最高人民检察院法律政策研究室：《我国民事检察的功能定位和权力边界》，载《中国法学》2013年第4期。而“监督的基本含义是监督者督促被监督者履行职责和义务。一方面有督促之责，另一方面则要求监督者不可越位代行其责”(6)王莉：《论民事检察权的边界》，载《人民检察》2011年第5期。。因此，在我国传统法律体系中，尽管检察院可以通过抗诉等其他方式参与审判活动，但是并无独立实施民事诉讼的权利。这种思维已经深入人心。为维护公共利益，立法界打破仅允许“直接利害关系人”作为适格原告的惯例，从法律上“破天荒地”赋予检察院提起环境民事公益诉讼的资格，与社会组织共同成为守护公共利益的合法主体。但与其他有权主体不同，在具体实施诉讼活动时，检察院的起诉权却受到一定的限制。根据《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十三条，检察院拟提起公益诉讼前需先行公告，待“法律规定的机关和有关组织不起诉”时方可起诉。从这种立法事实观察，在有关公益诉讼制度设计的原初理念当中，检察院主要发挥“补充”或“兜底”作用，准确地说，在起诉序列中处于“候补”地位，实是一种非常规的救济机制。但这种法律定位与上述实践做法近乎完全相反。根据上文裁判文书发现，绝大多数损害案件皆是由检察院提起公益诉讼，由社会组织和行政机关等其他主体起诉的案件仅有数例，甚至可以就此认为，检察院成为公益诉讼活动实际的“代言人”。尤其是附带环境民事公益诉讼机制的存在，在立法机关堵上直接起诉的大门之际，其又为检察院顺利突破既有法律秩序和诉讼结构安排开了一道“后门”。于立法旨意而言，这种行为无疑似一种作弊，更是法律上的巨大“漏洞”。

不可否认，检察院在野生动物资源保护方面取得一定成绩，起到弥补其他主体不愿起诉从而造成诉讼主体空缺的积极作用，但这归根究底是一种反常表现，也违反了立法初衷。总之，环境公益诉讼不仅仅是检察院守护公益的战斗场地，更是法律专门赋予其他主体参与公益活动的重要机会。如果任由这种异样态势继续发展演化下去，除面临法理上是否正当的责问之外，行政机关等主体势必会对检察院形成一种普遍依赖——“即使我不起诉，检察院也会起诉”，从而削弱其自身参与公益的热情和积极性。

2.与国家关于生态环境损害赔偿制度的改革政策相逆

从整体上观察，在生态环境保护领域，相较于环境公益诉讼制度使用频率，生态环境损害赔偿诉讼(包括采用磋商方式解决的情形)案件仅占极少一部分，两者悬殊颇大。而根据已收集的裁判文书，在野生动物资源保护这一类案件中，尚未发现由行政机关独立起诉的实例。这也从侧面直接说明，与制度创新成本相较，生态环境损害赔偿制度未能取得预想中的社会效益。质言之，针对诉诸司法这种救济形式，尽管立法上已经明确赋予行政机关索赔权，但行政机关自身似乎并不热衷这种方法，甚至表现出消极对待。究其原因，除发展经济与保护环境这一固有的矛盾之外，也与我国实施严苛的责任制度相关。2015年8月我国制定《党政领导干部生态环境损害责任追究办法》。根据该办法规定，若发现当地存在环境保护不力或失职等情形，地方党委和政府主要领导成员需承担相应的责任。在这种责任强制下，容易造成两种相反的效果，一是自曝其短；二是隐瞒不报。至于如何选择，不能一概而论，但在利己主义心理作用下，后者显然更为符合“经济人”的利益需求。基于各种原因，虽然生态环境损害赔偿诉讼这一救济工具被施用的次数较少，但这并非意味着该制度无足轻重，毫无潜力。恰恰相反，我国政府并未完全放弃这一制度。《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》第十条第(4)项明确提出要“落实生态环境损害赔偿制度”，足见其重视程度以及继续推进改革的态度。因此，我们应当采用方法激励行政机关发挥其相应的作用，而不是对其沦为“虚无”的事实视而不见，完全任由检察院独立承担诉讼救济任务。我们应当谨记，司法实务是为我们发现问题提供一道窗口，而不会因存在某种实践做法即使该问题合理化，甚至一度认为没有问题。事实上，我们也可以通过赋予社会组织和法定机关提起附带公益诉讼资格的方式保障与发挥其权利和效用，同时维护法律体系内在精神的一致性。即便如此，仍旧可能再次陷入“权利无所作为”的困局。

二、上述惯常保护进路的不足：忽视“两诉”之间的差异性

如上所述，在司法实践中，生物多样性保护主要体现为野生动物资源保护，故下文以野生动物公益诉讼作为分析起点。针对“两诉”适用比例失衡的现象，尽管我们可以从诉讼成本、被告地位、地方保护等社会因素给予某种合理的解释。但归根究底这主要是一种针对制度运行环境的分析。与此不同，下文则着重立足于制度自身层面。这也是众人认知当中有意忽视的一个因素，至少是少有探究。

虽然我国已经建立生态环境损害赔偿制度，并以司法解释的形式正式将试点改革成果固定下来，但从程序规则上观察，其在诉讼请求、管辖规则、适用范围等诸多方面与环境民事公益诉讼高度重合，这种同质性不仅导致“两诉”关系模糊不清，而且极大削弱了该制度的功能和意义，尤其是在《民法典》第一千二百三十四条将“两诉”融合在一起后，生态环境损害赔偿制度近乎完全被遮掩在环境公益诉讼的阴影之下，并逐渐成为其一部分。而这种同化和整合似乎向外界正在传递出一种信号：面临生态环境损害案件，行政机关、检察院和社会组织等任一主体皆可起诉，或者说只要有某一主体起诉即可。这种“不分你我，相互替代”的立法表示武断地抹掉了“两诉”间的区别，而这也影响了我们对于上述实务做法的判断力和识别问题的敏感度。

(一)主体地位不同

“两诉”除了同一性之外，尚有差异性。于被告而言，进入不同的诉讼类型将会面临不同的诉讼对手和案件审理模式，必然会给涉诉被告的利益造成程度不一的影响。在环境民事公益诉讼当中，法定的适格原告仅有两类：符合条件的社会组织和检察院，生态环境损害赔偿诉讼的起诉主体为省、市级政府等其他有权机构或部门，而以检察院和行政机关作为原告已突破传统民事诉讼的制度框架。尽管根据法律的精神，原告在诉讼中的法律地位与各诉中的被告平等，但无论是在形式上还是身份地位上，检察院和行政机关皆不同于普通的民事主体(自然人、社会组织等)。实质上，这种差异不仅体现在司法空间之内，司法空间之外的差距更为显著。例如“政府与被告是管理者与被管理者的关系，这种关系不会因为诉讼的启动而中止或终结”(7)邓少旭：《生态环境损害赔偿诉讼：定义与定位矫正》，载《中国环境管理》2020年第3期。。尽管立法上为极力淡化其行政主体身份而宣称为“赔偿权利人”，但其固有的公权印记令法庭内外的任何人都无法忽视，而且其背后代表的地位和势力亦会随之渗透到诉讼空间内部，极易影响到案件的解决结果。

(二)纠纷解决机制形似神异

在环境民事公益诉讼当中，根据《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(下文简称为《审理公益案件解释》)第二十五条的规定，在诉讼之外，双方可以达成调解或和解协议，辅以公告程序即可。而在生态环境损害赔偿制度中则另设磋商制度，企图采用这种灵活、简易和便利的方式提升纠纷解决的效率，如果磋商成功，即可避免诉讼过程，直接跨入执行阶段。从文义上解释，所谓磋商应是谈判双方自主交涉和相互商量的过程，从概念上如此理解并无过错，但在结合谈判双方身份这个变数时，结果令人堪忧。部分学者担心道，“政府会利用其监管职权与赔偿义务人开展‘强制磋商’，‘胁迫’对方接受相关赔偿条件”(8)王腾：《我国生态环境损害赔偿磋商制度的功能、问题与对策》，载《环境保护》2018年第13期。。除此之外，与环境民事公益诉讼中调解或和解制度不同，在实际进行磋商过程中，被告除受到赔偿权利人行政身份的影响之外，在谈判意志上尚且会受到来自后续刑罚压力的强制。根据贵州、(9)《贵州省生态环境损害赔偿磋商办法(试行)》第二十三条，“赔偿权利人可以将赔偿磋商和赔偿协议履行情况提供给司法机关作为量罚参考，或者提供给行政管理部门作为行政处罚裁量参考”。山东(10)《山东省生态环境损害赔偿磋商工作办法》第二十条：“赔偿义务人承担生态环境损害赔偿责任不能免除法律、法规规定的造成生态环境损害违法行为应当承担的行政、刑事法律责任。对积极参与生态环境损害赔偿磋商并积极履行赔偿协议的赔偿义务人，赔偿权利人可以将履行情况提供给人民法院作为定罪量刑参考，提供给行政管理部门作为行政处罚裁量参考”。和湖南(11)《湖南省生态环境损害赔偿磋商管理办法(试行)》第二十三条：“对积极参与生态环境损害赔偿磋商并积极履行生态环境损害赔偿协议的当事人，赔偿权利人或调委会可以将协议履行情况提供给司法机关作为量罚参考或依法在做出行政处罚时予以考量”。等省市已经公布的磋商管理办法，其均赞成将赔偿义务人的磋商表现情况作为后续刑事量刑和行政处罚的参考依据。通常来讲，磋商是双方主体基于平等、独立原则进行的谈判协商活动，现将其与刑罚和行政处罚相连，即使会对磋商进程起到促进作用，但却是以牺牲磋商的内在精神为代价，而且各省政府间不约而同的改革行径表明这种决定不是一种偶发现象。这种异化发展态势与和解、调解制度渐行渐远：前者对赔偿义务人的自主意志形成某种“强制”；后者尽量保留尊重双方的协商自愿。

(三)证明责任分化

如果说民事诉讼法的核心是证据制度，那么证据制度体系的核心应属证明责任，其素有民事诉讼的“脊梁”之称，而“民事证明责任的分配则是民事证据制度中永恒的主题”(12)李浩：《民事证明责任研究》，北京：法律出版社，2003年版，第22页。。不同的分配方式可以直接决定诉讼的效果。(13)屈新：《证据制度的经济学分析》，北京：中国政法大学出版社，2015年版，第80页。证明责任概念可以追溯到罗马法初期，主要指当事人肩负向法院提供证据的责任。现代意义上的证明责任是指当事人须提交证据以证明自己的主张，当待证事实真伪不明且法院必须给出某一裁判结果时，由负有证明责任的一方当事人承担因事实不清导致的不利后果。

(1)环境民事公益诉讼。关于证明责任分配的问题，《民法典》第一千二百三十条规定，应由被告就减免责任事由或因果关系不存在承担证明责任，可视为“证明责任倒置”。但与此同时我国《审理公益案件解释》第八条、《人民检察院公益诉讼办案规则》第八十六条规定，原告须向法院提交初步证明材料，以此来证明被告存在“已经损害或者具有损害社会公共利益重大风险”的行为。而这类“初步”证明责任规范的存在，反而在学界引发出“证明责任倒置”和“因果关系推定”两种不同的解读结果，因两者皆有减轻原告证明负担和举证难度的作用，实践中常被混淆理解使用，而忽视其中潜藏的差别。尽管德国罗森贝克的“规范说”曾被奉为主流学说，但考虑到原告的举证难度、证据距离、实体正义等多种因素，为弥补其不足之处，针对特殊情形另设“证明责任倒置”等变通规则。顾名思义，“倒置”是相对于“正置”而言。通常原告需要对实体法上规定的各侵权构成要件承担证明责任，即违法性、损害行为、损害后果、因果关系等要素。所谓“倒置”并不是将全部构成要件的证明责任一律分配给被告承担，而是通过法律的“但书”规定将应当由原告负责证明因果关系存在的这一项证明要务转移到被告一方。如果被告不能就因果关系不成立提供有力的证据材料以说服法官则可能会因此承受败诉后果。这种情形下，原告仅需证明损害行为和损害事实等要件的存在即可。另一方面，“因果关系推定视为立法者对因果关系证明责任分配的一种特殊方法”(14)王社坤：《环境侵权诉讼中的因果关系与举证责任》，载《环境经济》2010年第8期。。在“证明责任倒置”中，因果关系是否确实成立，该证明责任始终被归于被告一方。与之不同，所谓“因果关系推定”是建立在原告先完成“初步证明”的基础之上。根据司法解释的规定，原告需先完成“初步证明”的任务，后由被告提供因果关系不存在的反向证明，此时原告并未如在“证明责任倒置”中一样被完全取消关于因果关系成立的证明责任，仍负有相应的证明负担，在证明责任分配上其属于“因果关系推定”，但这种证明负担亦相对较轻。

(2)生态环境损害赔偿诉讼。根据《关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定(试行)》(下文简称为《若干规定》)第六条(15)《最高人民法院关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定(试行)》第六条：(一)被告实施了污染环境、破坏生态的行为或者具有其他应当依法承担责任的情形；(二)生态环境受到损害，以及所需修复费用、损害赔偿等具体数额；(三)被告污染环境、破坏生态的行为与生态环境损害之间具有关联性。规定，原告的举证内容可以简括为以下三方面：损害行为、损害结果、行为与结果之间具有关联性。同时依据其第七条，被告需举证证明存在不承担责任或减轻责任的情形，例如受害人或第三人的过错，不可抗力等法定事由。此处，一反常态的是，其不仅将侵权构成要件当中的“因果关系”一项直接替换为“关联性”的表述，而且从中并未显现出“证明责任倒置”的立法安排，若从狭义上理解，即被告无需再承担“倒置”的证明责任。所谓关联性，也称为相关性，在我国常见于证据规则当中，例如证据的关联性。一般是指事物之间存在某种联系，其具体表现形式可以分为直接关联和间接关联等不同类型。这里需要警惕的是，“关联性不等于充分性，并不要求一个证据便能充分证明待证事实”(16)张建伟：《指向与功能：证据关联性及其判断标准》，载《法律适用》2014年第3期。，因果关系本质上亦是一种关联关系，但其与“关联性”要求的标准不能同日而语。“这种关联性的证明标准乃是低度盖然性标准，只需证明因果关系存在的可能性”(17)吴一冉：《生态环境损害赔偿诉讼举证责任相关问题探析》，载《法律适用》2020年第7期。，至于是否真实存在这种因果律在所不问。经比较发现，这种赋予原告一定证明负担的规定与环境侵权私益诉讼制度中确立的规则近乎同一。2015年6月我国施行《关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》。该解释第六条第三项规定，受害人需要提交“污染物与损害之间具有关联性”的证据材料。但同时其第七条进一步明确规定被告需要对“污染行为与损害之间不存在因果关系”进行证明。反之，《若干规定》中却无此项规则。不难发现，在生态环境损害赔偿诉讼中丢失了关于如何分配“因果关系”证明责任的一般指示，因此暂可视之为一种弱化版的“正置”。

实际上，在证明责任分配和规则设置过程中，举证难度是其中一项非常重要的考量因素，基本上要实现与当事人的举证能力保持大致的平衡，也因此立法上在“规范说”之外另行制造“证明责任倒置”或者“因果关系推定”的调节装置。在生态环境损害赔偿诉讼中，原告乃是颇具权势的行政机关，在行政执法活动过程中直面实际实施破坏行为的企业、组织和个人，在证据获得、物力资源等方面得天独厚，并全面地掌握着第一手材料，没有明显的证明障碍，但在证明责任设定上反而降低门槛。尽管从中表现出一种严重的结构失衡，利于原告的事实却是毋庸置疑的。此外，相较于社会组织，检察院长期从事司法工作，其在证据调查、法律智识、诉讼技巧等方面占据优势。这种司法空间之外的差距并非因为“平等”的宣示而变得无足轻重。尽管“两诉”存在诸多相通之处，但绝不能就此认为：既然任何一种诉讼皆能实现保护生态环境和生物多样性的目的，因此如何选择根本无关紧要。我们可以在保护环境公益的诉讼道路上奋力前行，但不能就此完全罔顾被告的利益，这是司法公正的内在要求。于被告而言，面对不同的对手—社会组织、检察院和行政机关之时，这种身份上及其衍生的其他差距愈发清晰，从而会对被告利益甚至诉讼走向起到关键作用。

三、优化救济结构——三种应然逻辑及路径抉择

如果“两诉”的规则样式和运行效果完全一致，仅仅是在原有起诉行列中增加一个席位，则无考量如何衔接的必要性，从中择一主体起诉即可。但正因存在上述这种区分，致使在衔接进路选择和设计上产生其他选项，也为我们重新检视当前实践行为的理性提供了标尺。同时也可为未来生物多样性和公益诉讼间衔接预先提供某种参照。

(一)基于资源属性——优先权

1.优先适用生态环境损害赔偿诉讼的理论证成

根据我国《民法典》第二百五十一条，《物权法》第四十九条规定，野生动物资源属于国家所有。若进一步结合我国《宪法》第九条关于“自然资源属于国家所有”的规定以及《物权法》第四十五条和《民法典》第二百四十六条关于“ 国有财产由国务院代表国家行使所有权”的规定，会自然而然地得出这样一项结论：当这种“资源”遭到损害，应由国务院以代表人身份主张救济。到此处，不难发现，这种迈进逻辑实际与生态环境损害赔偿制度构建原理几近一致。对此，《关于充分发挥审判职能作用为推进生态文明建设与绿色发展提供司法服务和保障的意见》第19条曾有明确说明——“基于国家自然资源所有权提起损害赔偿诉讼”。从表征上观察，这种推论似乎前后线索相互融洽。实质上，在上述逻辑链条中存在两个非常关键的待证环节：何谓自然资源国家所有权以及自然资源国家所有权能否作为生态环境损害赔偿诉讼这一制度的理论支撑。

关于“(自然资源)国家所有权”，立足于不同的视角，目前存在多种解读路径：其一，“物权说”。尽管承认不同情境下国家的双重身份，但国家主权与财产所有权性质相异，应区别对待。其二，“公权力说”。该理论偏重于国家的行政管理权，否认通过民事方式(无法选择代理人)实现其权利的现实可能。“其是宪法对‘全民’之于一国主权范围内的‘自然资源整体’按照‘全民意志’进行‘干预’(决定由谁利用、如何利用、收益如何分配等) 之权的确认”(18)巩固：《自然资源国家所有权公权说》，载《法学研究》2013年第4期。。这是一种“公法上的义务”(19)陈仪：《然资源国家所有权的公权性质研究》，苏州大学博士学位论文，2015年，第1页。，也有学者认为其是一种管制权。(20)王克稳：《自然资源国家所有权的性质反思与制度重构》，载《中外法学》2019年第3期。其三，“所有制说”。该理论基于文本结构的角度，“国家所有”的规定置身于“总纲”部分，与正文“基本权利和义务”一章所代表的法律意图不同，“总纲”上的规定，表明其是一种经济制度，而非具体的法律权利。其四，“制度性保障+立法形成”说。该理论认为只有经制定法具体化的权利才是权利，宪法上的规定仅是一种制度宣示。其五，“名义所有权说”。因为自然资源的实际使用权人依旧是单位或个人，(21)程雪阳：《中国宪法上国家所有的规范含义》，载《法学研究》2015年第4期。因此国家仅是名义上的所有权人，而非实际的所有权人。第六，复合权利说。这种学说认为，其兼具公权和私权双重属性。(22)郭云峰：《论自然资源国家所有权的制度构造》，辽宁大学博士学位论文，2019年，第1页。本文支持物权说，理由如下：

我国自然资源国家所有权的设立最早可以追溯到1954年《宪法》第六条第二项。彼时并无自然资源所有权的说法，而是笼统的直接将其归为“国有”行列，且与社会主义经济体制的规定置于同一法条。从条文结构和逻辑联结上可以推出，两者的内核实为一致，确切地说，这种分配结果是社会经济体制的必然要求和表现，接近或符合“公权力说”“所有制说”由来的理由。当时“所有权作为一种法律制度的本质是表现并保护一定社会形态下的所有制(公有制)关系”(23)汪劲，等：《类型化视角下的环境权利研究》，北京：北京大学出版社，2020年版，第237页。。至1982年《宪法》第九条，关于自然资源如何分配的内容正式独立成为一个条文，与有关经济体制的政策性规定完全分立，且明确将自然资源划分为“国家所有”和“集体所有”两种类型。此处尤其需要明确的是，“国家所有(制)”并不等同于“国家所有权”，这是完全不同的两回事：前者类似于单方面宣示一项政策性决定，缺少实际应用的空间；后者关涉到如何救济等各种程序规则。事实上，在这一阶段，主要是施与任何组织或个人“禁止损害或破坏”的义务性规定，而不是传统私法意义上的物上所有权利。直到2007年我国公布《物权法》，其在第二编“所有权”名目下分设四、五、六等几个章节，其中第五章主题直接被命名为“国家所有权和集体所有权、私人所有权”，自此始出现所有权的授权性规定，并于2020年进入《民法典》第二分编内。实质上，“建立国家所有权的目的就是利用物权规范提供的私权交易机制，以市场化手段实现自然资源的保值增值和有效利用”(24)郭志京：《自然资源国家所有的私法实现路径》，载《法制与社会发展》2020年第26卷第5期。。而基于《物权法》《民法典》的私法特性，此际自然资源所有权显然更为符合“物权说”理论。总之，当社会环境和立法体系发生变化，在性质认识和理解上亦会随之出现相应的变化。所以，上述六种认知结果主要是一种视角上的差异所致，而且与我国自然资源配置有关的立法历史表现出来的阶段性特征亦相吻合，但这并不是本质上的分歧，仅是我们应势作的不同选择。结合生态环境损害赔偿诉讼制度的民事属性，《改革方案》和《民法典》中有关“赔偿权利人”的规定等因素，笔者应以《民法典》《物权法》上的授权性规定为损害赔偿制度合理化的根据，故支持“物权说”。

虽然以“国家”身份作为起诉主体相较特殊，但并非绝无可能。若纯粹从法律上看待国家这一主体在法律秩序里面的地位，实则与其他企业法人等民事主体之间并无区别，“具有私法所规定的任何权利和义务”(25)[美]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，北京：中国大百科全书出版社，1996年版，第227页。。当主体的所有权遭受损害时，根据《侵权责任法》第二条的规定，作为法定主体——国家自然获得诉讼实施权。这种诉讼“本质属于民事私益诉讼。只有在赔偿权利人不作为时，环保组织才可提起诉讼”(26)汪劲：《论生态环境损害赔偿诉讼与关联诉讼衔接规则的建立——以德司达公司案和生态环境损害赔偿相关判例为鉴》，载《环境保护》2018年第5期。。同时作为权利主体，有权委托其他机构代为实际实施诉讼，这符合基础法律理论，也与《关于统筹推进自然资源资产产权制度改革的指导意见》第四条“建立委托省级和市(地)级政府代理行使自然资源资产所有权”的精神相一致。结合上述分析，可以认为，未来在破坏生物多样性案件当中，若确定其属于国家所有自然资源，应当坚持“私益优先”和“私权自治”的原则。“政府因自身利益受损而起诉，是诉讼的直接利害关系人”(27)何军,刘倩,齐霁：《论生态环境损害政府索赔机制的构建》，载《环境保护》2018年第5期。，应由其作为首要的或者主要索赔人，在其不能或不愿索赔的前提下，再由“无直接利害关系”的社会组织或者检察院为补充起诉人，以抵御公权肆意干涉的风险。

2.“优先权”进路的局限

与上述理论分析不同，根据《若干规定》第十六条、第十七条(28)《最高人民法院关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定(试行)》第十六条：“ 在生态环境损害赔偿诉讼案件审理过程中，同一损害生态环境行为又被提起民事公益诉讼，符合起诉条件的，应当由受理生态环境损害赔偿诉讼案件的人民法院受理并由同一审判组织审理”。十七条：“人民法院受理因同一损害生态环境行为提起的生态环境损害赔偿诉讼案件和民事公益诉讼案件，应先中止民事公益诉讼案件的审理，待生态环境损害赔偿诉讼案件审理完毕后，就民事公益诉讼案件未被涵盖的诉讼请求依法作出裁判。”的相关规定，针对同一损害事实，如果已由行政机关在先提起损害赔偿诉讼，在审理过程中又被其他主体提起环境民事公益诉讼，由该审判组织继续审理。但如果是由社会组织等主体在先提起环境民事公益诉讼，在审理过程中同时被行政机关提起损害赔偿诉讼，此时在处理方式上与前一种情形存在明显差异——中止审理公益诉讼案件，转回头去适用损害赔偿诉讼的程序，重新审理。这两种截然有别的安排方案共同传达出同一旨意，即无论由谁先起诉，在审理过程中皆应当优先保障行政机关的索赔权。准确地说，是一种优先审理权或优先审理的地位，与实体法中抵押权优先实现相似。

但这种“优先性”与诉讼法上优先起诉权存在本质的差异，后者可以直接阻却其他主体起诉的可能，因此其存在一个非常明显的限制，即必须是在行政机关提起生态环境损害赔偿诉讼之后才能享有这种法定地位，如果行政机关怠于或不愿起诉，所谓优先无异于纸上空谈。根据既已收集的案例，在野生动物资源保护这一类案件中，即使经检察院公告之后尚亦无行政机关主动代表国家主张损害赔偿的情形。从这个角度上观察，这种赋予行政机关“优先权”的方案成了消防通道的存在，只有在发生灾害时方有用武之地，而灾害却是一种小概率事件，导致这种通道经常处于闲置状态。

(二)基于生态属性——代表论

除资源属性之外，野生动物作为生态链中的一环，具有维护生物多样性和生态平衡的积极价值。而众所周知，生态价值关乎不特定多数人的公共利益，在其遭受损害之际，通过环境民事公益诉讼予以救济，对此，应无疑问。但是否仅能提起公益诉讼，有待一一辨析。

生态环境损害赔偿诉讼作为推进生态文明体制改革的一项产物，其根本目的即在于推进生态文明建设。但何谓“生态文明”，在这个抽象的宏观主旨下究竟涵括哪些内容，需要我们进一步了解。党的十八大会议提出“建设美丽中国”，十九大阐明新时代需要满足“人民日益增长的美好生活需要”等其他与生态文明理念相勾连的愿景。在这种语境之下，李浩教授认为改革的目的主要并不在于保护国家所有的自然资源的经济价值，而是要保护其产生的环境价值。(29)李浩：《生态损害赔偿诉讼的本质及相关问题研究——以环境民事公益诉讼为视角的分析》，载《行政法学研究》2019年第4期。江必新教授认为，该制度是“针对资源和环境过度使用造成的‘公地悲剧’而缺乏具体索赔主体的问题”(30)江必新：《依法开展生态环境损害赔偿审判工作 以最严密法治保护生态环境》，载《人民法院报》2019年06月27日第5版。而设立的，并不是为了侵权救济问题。同时，原最高人民法院环境资源审判庭庭长王旭光也肯定了环境价值的优先性。(31)王旭光：《论生态环境损害赔偿诉讼的若干基本关系》，载《法律适用》2019年第21期。从制度预设目的和救济效果上观察，立基于“自然资源所有权”之上的生态环境损害赔偿诉讼同样具有救济公共利益的特性，也即“私法手段，公法目的”。这一点也可从《民法典》第一千二百三十四条得以说明。针对损害生态环境的行为，“国家规定的机关和法律规定的组织”均可提起诉讼。此处《民法典》不仅将“两诉”融为一体，并以概括性规定赋予所有主体平等的诉讼资格和法律地位。因此，可以认为，即使各主体在诉讼能力上存在某些现实差异，但不影响诉权本身的平等性，各主体在诉讼序位上并无“孰前孰后”之分，处于同一起跑线上，并面向同一终点——恢复生态环境。问题在于，当行政机关、社会组织和检察院这三种主体皆享有诉讼实施权时，如果同时起诉，应如何协调和安排这种内在冲突，从而避免重复诉讼。

根据《民事诉讼法》第五十五条关于公益诉讼的规定，立法之所以突破适格当事人——“直接利害关系人”理论赋予社会组织、检察院起诉权，其本意即在于令其作为公共利益的代表，从而克服众人“各扫门前雪，不管他人瓦上霜”的结构性缺陷，也被称之为公共信托。另一面，国家乃是广大民众利益和意志的代表，而行政机关作为国家管理日常事物和执行民意的机构，自然亦是公共利益的代表。因此，有学者认为，这种冲突的本质乃是公共利益代表权之争，即谁能够更好地代表公共利益，也被称为“最强公共利益”——“实质上是在两制度及制度内各主体之间寻求环境社会公共利益的最佳代言人与守护者”(32)张锋：《环境公益诉讼起诉主体的顺位设计刍议》，载《法学论坛》2017年第2期。。从诉讼效益角度而言，这种进路并无不当。但如何判断某一主体是否适合作为“最强公共利益”的代表并非一件易事，需要制定出合理的可信服的判断标准，例如自身性质，诉讼能力、代表范围等其他现实因素。在这一评价维度上，与行政机关、检察院相较，社会组织显然处于劣势地位。但如果从防止权力包庇、寻租的角度，并结合利害关系、中立性等基准，也可能会产生其他评判结果。总之，无论选取和确立哪种“强与弱”的区分标准，一旦将“代表性”这种观念固化，最终会形成行政机关—检察院—社会组织或其他某种诉讼序列。这种方案本质上可纳入“序位说”，但在排序方式上多了一些灵活性。为进一步激发这种理解进路的活性和潜力，未来可以不预设某种固定的“序位”，而是形成一种公共利益代表竞争机制或分工合作机制。与前者相较，分工合作更利于提升诉讼结构的稳定性和可预期性。如此，既能防止检察院垄断野生动物资源保护案件，同时可以增加各主体保护公共利益的积极性。

当然，在承认各主体各自优势的基础上，有学者亦干脆提出将“两诉”“作为因牵连关系形成的必要共同诉讼进行强制合并审理”(33)冯汝：《生态环境损害赔偿制度与环境公益诉讼制度的关系》，载《大连理工大学学报(社会科学版)》2021年第5期。。此举尽管可以避免选择“最强代表”的困难，但这种处理方式并不能作为制度常态，而且可能会浪费更多社会资源。

(三)基于地域属性——范围说

1.确立“范围说”的必要性

其一，虽然“两诉”被《民法典》融合在一起，但这种融合主要乃是从共同保护公共利益的角度而言。深入观察改革立意以及诉讼结构发现，其应当是一种独立的新型诉讼，(34)徐以祥：《论生态环境损害的行政命令救济》，载《政治与法律》2019年第9期。至少是一种特殊的环境公益诉讼，而不是当下环境民事公益诉讼的附庸。(35)周勇飞：《生态环境损害赔偿诉讼与环境民事公益诉讼的界分——功能主义的视角》，载《湖南师范大学社会科学学报》2020年第5期。是故，如何保持和体现其独立性应当成为未来制度改革的指导原则。因规范制定主体不统一等原因导致“两诉”在保护范围、请求内容等方面具有高度相似性，针对同一生态环境损害案件，往往既可以提起环境公益诉讼，也可以提起生态环境损害赔偿诉讼，从而会产生重复诉讼，造成制度浪费。关于如何区分“两诉”的问题，学界已有部分研究。一般认为，相较于生态环境损害赔偿诉讼事后救济的限制，环境公益诉讼具有独特的预防性功能，也有学者结合政府在应急能力，证据收集，政策判断以及执行方面的优越性提出，政府应针对“达到严重程度的损害”(36)潘牧天：《生态环境损害赔偿诉讼与环境民事公益诉讼的诉权冲突与有效衔接》，载《法学论坛》2020年第6期。提起赔偿诉讼。但这种区分标准较为抽象，难以满足实践操作精细化的需求。实质上，从“两诉”法律效果上观察，当任一诉讼的目的实现时，其意味着后诉将会丧失法律上的意义，其他请求权亦因此而消灭，从而产生一种事实上的竞合效果。因此，“两诉”冲突的本质乃是一种竞合冲突。准确地说，其应是一种请求权规范的竞合，实质上的请求权只有一个。(37)李树训：《生态环境损害赔偿诉讼与环境民事公益诉讼竞合的第三重解法》，载《中国地质大学学报(社会科学版)》2021年第5期。而两类诉讼之所以发生竞合问题，正是适用范围不明的结果。(38)李锡鹤：《请求权竞合真相——权利不可冲突之逻辑结论》，载《东方法学》2013年第5期。为避免这种矛盾现象的产生，“或者赋予其中之一优先适用的地位，或者限制两者的适用范围”(39)[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆，2003年版，第212页。。而“从长期来看, 具有互斥关系的两个制度不能并存”(40)张旭昆：《制度系统的关联性特征》，载《浙江社会科学》2004年第3期。。因此，应尝试从立法层面上整合两种诉讼制度，通过划分“两诉”各自适用范围的方式为“两诉”运行划定某种界限，从而“防止不同诉讼主体间争抢案源或者‘踢皮球’”(41)薄晓波：《环境公益损害救济请求权基础研究》，载《甘肃政法学院学报》2020年第3期。，最终实现提高诉讼整体效率和节省司法资源的根本目的。

其二，在“优先权”这种权利进路中，尊重和维护私权自治原则固然无错，但国家所有自然资源毕竟不同于私人所有的“物”，其具有极为紧要的战略价值，关涉到国家安全、公共利益、基本国策等其他重大事项。不仅如此，某些自然资源属于不可再生资源，若放任不管，任取任用，在个体追逐私利驱动下非常容易酿成“公地悲剧”，故我们需要限制私法上自由处分的空间，由国家统一管理、控制。这种地位和意义决定了我们不能以私法思维对其等闲视之，在保护力度上应予以适当强化。实际上，我国《宪法》第九条、《野生动物保护法》第五条已有类似规定——“国家保护珍贵(野生)动物”。这种保护既是职责和任务，也是法律施与的义务。为实现保护目的，在保护方式上不仅仅限于行政管理，在其遭受损害之后诉诸司法手段予以救济亦应是其分内之事。正如学者所言，生态环境损害赔偿诉讼“只不过仅仅是穿着民事诉讼的‘外衣’，实质上是行政执法的延伸”(42)张宝：《生态环境损害政府索赔权与监管权的适用关系辨析》，载《法学论坛》2017年第3期。，“也是国家履行环境保护义务的基本方式”(43)戴建华：《生态环境损害赔偿诉讼的制度定位与规则重构》，载《求索》2020年第6期。。

其三，与《若干规定》为“两诉”设置先后审判序位不同，根据《民法典》第一千二百三十四条规定，三种主体(两种诉讼)皆享有诉讼实施权，在起诉地位上具有一种平等性，而这种平等意味着我们需摒弃纵向梯队思维模式——为“两诉”孰前孰后争执不下，转而从横向层面进行制度设计与保障，而主张相互分工的“范围说”恰与此理念相契合。虽然“优先权”“代表论”具有一定合理性，但更多停留在理论层面，且在操作上存在难以克服的局限。而本文在正视“两诉”差异的基础上，既欲为行政机关行使索赔权增加一层强制，亦欲保障三种主体诉讼地位的平等，更欲激活生态环境损害赔偿诉讼的活力，故支持“范围说”。

2.“范围说”的可行性

关于环境公益诉讼的适用空间问题，我国《民事诉讼法》及相关司法解释采用抽象概括的立法形式进行规定——损害或即将损害社会公共利益的行为，适用疆界模糊不清。与此不同，在生态环境损害赔偿制度中，除“损害生态环境”这种概括之外，《若干规定》第一条、第二条分别通过正面列举和反面排除的方式加以限定。具体调整范围包括：较大级以上突发环境事件和特定功能区发生的环境事件(44)《最高人民法院关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定(试行)》第一条：“较大、重大、特别重大突发环境事件的；在国家和省级主体功能区规划中划定的重点生态功能区、禁止开发区发生环境污染、生态破坏事件”。以及其他严重事件。实际上，“突发环境事件”“生态功能区”等表述并非惯用的法律概念，更似技术性较强的专业术语。突发环境事件，其与一般环境事件相对，根据《国家突发环境事件应急预案》第1.3条(45)《国家突发环境事件应急预案》第1.3条：“由于污染物排放或自然灾害、生产安全事故等因素，导致污染物或放射性物质等有毒有害物质进入大气、水体、土壤等环境介质，突然造成或可能造成环境质量下降，危及公众身体健康和财产安全，或造成生态环境破坏，或造成重大社会影响，需要采取紧急措施予以应对的事件”。的解释，其指因排放污染物等因素，致使有毒有害物质进入环境介质，突然造成环境质量下降或造成重大社会影响等其他严重后果，为此，需采取紧急措施予以制止的事件。按照事件造成后果的严重程度不同，分为特别重大、重大、较大和一般四级。同时根据《全国主体功能区规划》第二章第二节内容，我国国土空间可分为优化、重点、限制和禁止开发区域等四种类型。其中限制开发区包括农产品主产区和生态功能区。而根据《全国主体功能区规划 》第二节规定，禁止开发区域，包括自然保护区、风景名胜区、森林公园、地质公园等区域。不难发现，《若干规定》在确定其适用范围过程中是采用“区域”这一判断标准。

根据文义解释，但凡发生在该“区域”的生态破坏事件皆应归属生态环境损害赔偿诉讼制度调整范围内。这应是一项无可争议的事实。因此，针对野生动物资源损害这一类案件行政机关是否享有索赔权或者说由谁起诉的问题，不能仅从野生动物资源本身或者其附带生态价值的角度来说。若单纯从“是否关涉公共利益”这一视角分析，任何一种诉讼皆可。作为法治国家，我们应当严格遵循规范主义进路，在“大前提”框架内，再结合野生动物栖息地以及损害发生地等事实综合进行判断。如果确认该野生动物主要栖息地位于自然保护地、森林公园等其他禁止开发区之内，此时应当由行政机关主动或经检察院通知后由其提起损害赔偿诉讼；反之，如果该类野生动物的生存、繁衍等活动位于集体所有土地之上，在此发生的损害行为应通过公益诉讼的形式予以救济。未来当《国家公园法》《自然保护地法》等相关法律正式制定实施后，其更能为划分“两诉”各自适用空间提供充足依据。不可否认的是，部分野生动物为繁殖和觅食具有周期性迁徙的本能和习性、其中以鸟类动物最为典型。虽然这种流动性会使“区域”处于移动不定的状态，但在自然规律和科学研究下，同一种群迁徙的始发地和目的地相对较为固定。这种选择和安排既满足维持生态环境损害赔偿诉讼特殊性的要求，亦符合特殊法优于一般法的适用原则。而且客观地讲，行政机关在人、财、物等资源掌握以及证明责任配置上得天独厚，更有利于及时、充分、全面地保护野生动物资源，尤其是针对需要“重点照顾”的濒危野生动物，“强权力”反而可以发挥积极效用。

综上而言，因“两诉”在诸多方面高度相似，为从根源上避免重复诉讼，造成制度浪费，确定一项制度的独立保护范围不可或缺。因此，我们应在不否认其公益价值前提下，通过立法分配的形式将生态环境损害赔偿制度从生态环境公益诉讼制度统筹和包含下“抽离”出来，从而取得一片相对独立的和固定的适用空间，在其调整领域之内适用生态环境损害赔偿制度，而处于其调整领域外的普通野生动物资源损害案件适用一般环境公益诉讼制度予以救济，彼此间形成明确的分界，改变当前适用范围混同和检察院一力承包野生动物资源保护任务的发展趋势。

结 论

生物多样性是一个复杂的复合型概念，且外延广泛。本文以“野生动物资源”损害救济作为分析视角，虽然在保护方式上存在不同进路，但这种选择并非任意而来，认为实现目的即可。结合“两诉”并行的法律结构和立法现实，尽管一定程度上肯定“优先权”和“代表论”的积极意义，但为避免生态环境损害赔偿制度沦为空谈，发挥制度合力作用和优化司法资源配置，故倾向于“范围说”。在严格尊重既有法律规范前提下，根据野生动物资源所在栖息地、损害发生地等足以辨识确定的“空间区域”来选择诉讼路径，而不能完全凭靠“野生动物资源具有维护生物多样性”的生态意义和公共价值即不假思索地承认环境公益诉讼的正当地位，且放任理应处于补充地位的检察院担任公益诉讼活动主力这一有违立法旨意的事实。实际上，“两诉”在主体地位、建构原理、运行机制、适用范围、证明责任等方面存在显著差异，这种差别也决定了我们在面临野生动物资源损害案件时应保持必要的谨慎，而非仅从法条文义上出发从而想当然地认为任意选择一诉即可。未来在生物多样性司法保护制度设计过程中，希冀这种路径可为其提供某种参照。