试论完善公平竞争审查法律制度的对策建议

周 静

公平竞争审查制度的产生源自反垄断法对限制公平竞争行为规制的缺位和失效。政府补贴行为或者政府利用其他经济工具或手段达到促进地区经济发展的目的，只要这种手段符合行政行为的“合法性标准”即可。而反垄断法则对一切限制和排除竞争的行为予以规制，其主要依据的是“效果原则”，两者的审查标准不同，造成在部分文件上的审查缺位。因此，本文结合国家各地区的公平竞争审查法律制度发展情况以及遇到的困难，对在建立公平竞争审查法律制度可能面临的困境进行合理设想和探讨。

一、公平竞争审查制度面临的现实困境

（一）公平竞争审查动力问题：政府追求政绩与公平竞争审查之间存在利益矛盾

竞争审查所涉及的部门和单位多，因此政策制定过程所涉及的各方利益也比较多，这就需要在政策制定过程中，各方要相互协调妥协、全局统筹、局部细化，从而为该法律制度的建立减少不必要的摩擦，同时制度的建立过程可以有效阻止或者排除一部分限制公平竞争的地方性政策或措施出台。一些政策措施虽然在一段时间内创造了短时经济效益，但阻碍了地方的长远利益，政府为了“面子利益”而使公平竞争审查的实际效力丧失。一些地方政府将公平竞争审查列入行政绩效考核范围，出于自身利益考虑，也会使审查流于形式。同时在没有明确竞争审查的奖惩机制，财政性奖励措施又确不可行的情况下，政策制定机关不能因其滥用行政权力而导致行政垄断行为的发生，并以此谋取额外的经济利益回报，这也在一定程度上减损了审查机构的积极性。

（二）公平竞争审查协调问题：公平竞争审查与现行评估制度相抵触

我国在过去几十年的地方立法实践中，各个省市不断探索形成了一套因地制宜贴合地区发展实情的制度、机制和措施，各地方在评估制度上由于地区差异而各具特色。从各地立法前后的评估报告来看，竞争审查已经在事后审查报告中出现，但是地区差异仍然存在，如地方性立法必然带有地方色彩，因此对于竞争审查的机构、方式、规则、程序各地呈现出不同的规定。甚至有些地区对竞争审查模糊化，难以达到系统化的统一标准。各地方在长期的发展过程中形成了一套适合本地区发展的经济管理模式和评估制度，在处理各种涉及经济公平竞争的案件时，一般采用现有评估制度进行个案处理，没有统一的审查法律制度进行规范化处理，这就产生了一个问题，即：当公平竞争审查法律制度确立之后，现有的评估制度可能在职权和功能上被它代替，两个制度该如何兼容。

（三）公平竞争审查能力问题：对政策制定机关的监督和指导

政策制定机关兼具制定政策和自我审查的双重职能，这种“自制自查”的形态必然会损耗其自我监督的效果，甚至导致自查权的滥用，导致公平竞争审查的结果无法落地。

（四）审查标准和法律基础问题

欧盟竞争法通过直接赋予反垄断执法机构对政府行为竞争影响的审查权限作为竞争倡导的前置性程序来规制政府对公平竞争的干预，但是从我国反垄断执法机构的法律依据来看，其效力层级和竞争审查的职权范围并不明确。

二、公平竞争审查法律制度的主体设计

为解决公平竞争审查面临的审查动力、审查协调和审查能力问题，需要具体准确定位公平竞争审查的主体，以保证该制度在实施过程中各部门分工明确、权责统一，减少部门间工作的交叉重叠，提高实施效率。

（一）政策制定机关的职能定位：政府是调控市场竞争关系的主力军

公平竞争审查总体构想的落实要依靠具体的法律制度设计，在众多关涉公平竞争审查的要素中，审查主体、审查对象、审查标准和审查程序是关键要素。首先要准确定位公平竞争审查的政策制定机关，因为其是公平竞争审查的主力军，只有确定政策制定机关的职能，才能明确各部门的分工权限和职责，才能调动政策实施。改革开放和对外贸易宽松政策实施以来，我国经济发展一直遵循的是政府强制性的制度供给模式。在经济发展由“量的扩张阶段”向“质的提升阶段”转换时期，优化政府与市场关系就显得尤为突出，而市场主体规则平等就是在这样的要求下应运而生，并且为公平竞争审查法律制度的完善提供理论和制度的指导和借鉴。

市场主体规则平等的核心是优化政府与市场之间的关系，而政府才是经济调控和市场稳定背后的那只“无形之手”。市场主体规则平等在市场经济竞争中，应避免政府调控企业与私营企业、民营企业和三资企业以及其他形式的企业在政策方面的“净竞争优势”问题。当然考虑到我国经济制度的安排和作用，国有经济承载着履行社会责任、完善社会保障制度和促进改善民生等增进公共福祉的作用，适当进行倾斜照顾也是合理的，但这并不意味着政府可以利用“公权力限制竞争”手段打破市场竞争规则。而市场主体规则平等内涵的扩张性解释和发展更适合我国当下的市场经济体制改革的需要，其不是只关注国有企业和公有制企业的发展，而是关注各种具有高度概括性的企业类型，这也符合我国当前的以公平竞争审查制度为代表的经济法治实践。公平竞争审查关注的是政府各类市场监管行为。

政府是宏观经济调控的主要决策者和实施者，而公平竞争审查主要调整的关系就是政府干预与市场经济之间的关系，政府要做到宏观调控有度，其调控职能就必须控制在适当的范围内，同时必须尊重市场自我调节机制，做到不缺位、不越位、不错位。刘大洪认为市场主体规则平等符合我国公平竞争审查制度的基本精神。如前所述，市场主体规则平等要求国家各类经济措施和政策安排都不得赋予任何市场主体竞争上的优势或者劣势，并且均应体现法律地位平等、竞争机会均等、权利与义务关系对等的要求[1]。市场主体规则平等处理的是涉及国家政府层面的经济干预工具对各类市场主体的影响，其既不是处理市场主体之间的横向民事法律关系，也不是处理行政机关与单一市场主体之间的纵向管理法律关系，其问题的本质和关键在于国家干预活动是否具有平等性。在这种情况下形成了一种“品字形”的法律关系网，即：国务院处于顶端领导地位，政策制定机关、反垄断执法机构和联席会议三者协调运转的网络结构。作为最主要、最核心的政策制定机关的政府就应当适当合理控制其限制竞争行为和经济调控行为，不能对竞争环节构成“政府扭曲”（见图1）。

政策制定机关本身的职能决定了它可以将保护市场竞争和实现政策目标更好地结合起来。而且我国各级政策制定行为需遵循严格的程序，需经历立项、审批、起草、审查、决定与公布全套程序，加入公平竞争审查对于政策制定机关而言相对容易操作。我国采用“政策制定机构内部审查为主”的审查模式，虽然可以减轻其工作量，但是可能造成审查动力不足、自我审查形式化的隐患，因此采用自我审查必须细化审查标准、严格审查程序、激励与监督相结合，以弥补自我审查的缺陷。

因此得出的结论是：公平竞争审查制度的构建可以考虑将政策制定机关定位为公平竞争审查的主力军，并对审查评估报告公示后提交公平竞争审查联席会议办公室审查备案，书面审查报告可以交由反垄断执法机构查阅，这样可使公平竞争审查不致流于形式，可以避免在审查中出现疏漏或者错误，双重监督的功能也由此凸显。因此综合考察政策制定机关和反垄断执法机构各自在公平竞争审查过程中的功能，应形成政策制定机关自我审查和反垄断执法机构外部监督指导的审查机制[2]。最终根据审查结果，认为符合公平竞争审查标准、未出现限制和阻碍市场竞争的政策措施则予以出台实施，同时将书面审查报告向社会公众公开，认为具有明显限制竞争效果的，应当停止制定或修改，认为虽然限制竞争但存在其他合理原因的，应当充分说明理由，并向社会公开，在审查中遇到重大疑难问题的，可以征询反垄断执法机构的意见。

确定了政策制定机关的竞争审查权之后，还要在其内部进行竞争审查权利的具体配置。具体可以参考以下原则：一是出台政策的牵头部门或单位承担公平竞争审查的责任。换句话说就是制定并出台政策的部门要对自己所实施的行为负责，要对其所出台的政策措施严格按照公平竞争审查标准一一核对，最终作出审查报告结论，并且附相关文件材料一并提交审议，审议通过后将文件材料以及报告结论予以存档。二是联合发文的政策措施的审查权。与其他单位联合实行或发布的政策措施，由该政策的主要发起人和组织单位负责公平竞争审查，其他部门在各自职责范围内按照“比例原则”以及所起的作用参与公平竞争审查。三是代政府或者政府办公厅拟定、以政府或者政府办公厅名义出台的政策措施，由承办部门负责公平竞争审查。四是法制办增量文件的程序把关职责。法制办是确定各部门进行公平竞争审查的程序的合法性的主要抓手，但是这并不是实质审查，而是形式审查。

(二）反垄断执法机构的角色：公平竞争审查的指导者

竞争执法机构是公平竞争审查的指导者。反垄断执法机构不论是在职能划分还是在职权行使上都承担着公平竞争审查的功能，因此由反垄断执法机构承担公平竞争审查制度的执行功能具有独特的优势和便利。近些年来，许多经济行政部门承担着重要的经济调控职能，增量文件多，存量文件数量更是巨大，如专门设立单独的部门进行审核，不仅消耗大量的人力、物力资源，还会使审查的难度大大增加，反而成为一种政策负累。根据我国对公平竞争审查的规定，反垄断执法机构不是公平竞争审查的主力军。根据我国《反垄断法》第九条和第十条规定①参见《中华人民共和国反垄断法》第九条：国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作，履行下列职责：（一）研究拟订有关竞争政策；（二）组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告；（三）制定、发布反垄断指南；（四）协调反垄断行政执法工作；（五）国务院规定的其他职责。国务院反垄断委员会的组成和工作规则由国务院规定。第十条：国务院规定的承担反垄断执法职责的机构（以下称国务院反垄断执法机构）依照本法规定，负责反垄断执法工作。国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，依照本法规定负责有关反垄断执法工作。得出的结论是，反垄断委员会和反垄断执法机构两者相互合作共同对反垄断的执法工作负责，以国务院反垄断执法机构为主，反垄断委员会为辅，但两者都不是反垄断政策和法律规范的制定机关，执法机构可以对政策制定机关制定的关于竞争的法律规范提供专业意见和评估报告，辅助政策制定机关进行法律规范的自我审查。考虑到我国反垄断执法资源有限，公平竞争审查工作由反垄断执法机构承担必然会导致体制的混乱。

过去我国反垄断执法机构体系是“三家分治”①由原国家工商局、国家发展与改革委员会和商务部负责反垄断执法工作，在具体的职权分工上，原国家工商局的职能包含了滥用行政权利排除限制竞争行为的反垄断执法，国家发展和改革委员会负责关涉价格的垄断协议和滥用市场支配地位的反垄断审查，商务部专门负责经营者集中行为的反垄断审查。，虽然反垄断执法机构不能成为公平竞争审查工作的主力军，但是它们的职能却给它们积累了丰富的竞争审查经验，因此公平竞争审查制度必须充分利用反垄断执法机构竞争审查的专业优势。但2018年国务院机构改革后，以上三个部门的反垄断主管职权统一归集，国家市场监督管理总局反垄断局成为专门负责反垄断执法的机构，同时承办国务院反垄断委员会日常工作，公平竞争审查也可以依托这一机构设置，通过政策制定机关的内部自我审查和外部反垄断主管机关的外部评估共同完成。国务院颁布的《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》（以下简称《细则》）肯定了反垄断执法机构的地位②其第九条规定，政策制定机关可以向反垄断执法机构提出咨询意见，反垄断执法机构对于政策制定机关面临的无法解决的难题和困惑给予合理意见。，因此，国务院可考虑出台有关文件，明确赋予反垄断执法机构对公平竞争审查的监督和指导职能。但是反垄断执法机构的职权也仅限于向政策制定机关或者其上级主管机关提出调整或者废止政策措施和文件的建议，这种建议权缺乏制度和法律上的刚性。

反垄断执法机构根据国家层面的设定，地方反垄断执法机构也可以由发展改革委员会、食品药品监督管理局和市场监督管理局组成，并且要求其密切关注公共政策的制定与实施，对未按要求实施公平竞争审查或者未及时公开审查报告的政策制定机关进行适当干预，促使其切实开展公平竞争审查，且具体规定竞争执法机关即主要的反垄断执法机构对政策制定机关难以解决的审查难题提供指导意见。另外，借鉴经济合作与发展组织（OECD）“竞争核对清单”的做法，可以举行专家学者论坛会，召集相关机关、单位、团体、组织，集各方利益相关代表，汲取各方意见，共同制定公平竞争审查指南，为政策制定机关提供更加清晰的制度分析框架和评估标准。比如，将指定交易、划分市场、歧视待遇、定向补贴等列入黑色清单，公共政策一般不得含有此类内容；将自然灾害救助、经济危机援助、国家区域发展战略等情形列入白色清单，可以豁免此类公共政策的实施等[3]。同时，域外经验中可以参照澳大利亚在坚持竞争中立规则体系下对国家各州和领地实行的公平竞争审查的竞争报偿机制[4]，其主要方式是考核机关将对调查对象是否采取积极审查措施和行为作为考核标准来决定是否发放给该政府或地区相应的竞争报偿。此外欧盟委员会对成员国之间的国家援助计划采取的“一般禁止+例外豁免”的外部审查模式也是值得借鉴的。

（三）联席会议制度的职责：公平竞争审查的统筹者

公平竞争审查工作牵涉的范围广、领域大、单位多，因此在实际操作中情况尤为复杂，政策制定机关难以逃脱自我利益悖论，且繁重的工作量也使其难以充当公正的裁判者，因此一些学者主张引入第三方评估机制。但第三方评估机制并没有在2019年的《公平竞争审查第三方评估实施指南》中有明确的规定[5]，而且在实践中存在诸多问题，例如第三方评估机制与政策制定机关之间的关系如何，第三方评估主体的遴选方式如何，如何解决不同主体在进行公平竞争审查时的信息不对称，即使评估完成，评估结果如何得以应用。这就要求我们为解决以上难题而建立一种统筹协调推进的机制。联席会议应运而生，联席会议并不能主动干涉任何公平竞争审查的事情，它的功能是统筹全局，在必要的时候给予公平竞争审查推力，促使公平竞争审查更加完善。

2017年，国务院批准建立了公平竞争审查工作部际联席会议，此后，各地也纷纷效仿，先后建立了本地区的联席会议制度。无论联席会议能否真正发挥作用，这个制度的落地生根为公平竞争审查增加了一层保障[6]。公平竞争审查关乎所有政策制定机关，为了保障公平竞争审查工作顺利进行，由国家市场监督管理总局牵头，经国务院同意，创设了公平竞争审查工作部门联席会议制度。中央层面以国家市场监督管理总局为主要发起单位，省级层面由省市场监督管理局担任。关于联席会议常设机构，中央设在国家市场监督管理总局，省联席会议办公室设在省市场监督管理局。

地方性公平竞争审查制度的完善应该以完善和优化联席会议制度为原则来实现，同时由地方市场监督管理局来统筹。为保证联席会议顺利开展工作，需要制定公平竞争审查工作部门联席会议制度，以确保该联席会议发挥其功能，促进公平竞争审查制度的实施和发展。对于联席会议常设机构的设置依照国家模式，市级层面市场监督管理局、物价监督局和发展改革委属于内部平行对外一体的关系，因此联席会议办公室设在市场监督管理局更为妥当。同理，建立联席会议制度由市场监督管理局提交更为合适。

地方公平竞争审查工作部门联席会议主要功能是在各个政策制定机关制定的涉及市场公平竞争的政策措施进行自我审查后，发挥监督和指导作用，各政策制定机关将公平竞争审查的结果形成书面审查总结报告，提交同级公平竞争审查工作部门联席会议，由联席会议办公室对该审查报告进行审查并形成审查意见。该意见将对政策制定机关制定的限制、排除或违反公平竞争的涉及市场主体经济活动的法律法规、规范性文件以及其他政策措施给出行政处理意见，由违反机关的上级机关予以纠正。

三、竞争审查制度的审查对象

我国采取“全面审查+新旧兼顾”的方式，回答了“审什么”的问题。将审查对象明确且比较完整地归纳出来，为各地区公平竞争审查提供了模板。同时，对增量文件措施严格规范，减少新的限制、排除市场竞争措施的出台，对于存量文件则按照不溯及既往的原则具体分类处理。当然，公平竞争审查制度构建时要区分审查对象和审查客体，以避免对二者产生理解上的偏差。公平竞争审查制度的审查对象为政策制定机关在制定市场准入、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件和其他政策措施，应当进行公平竞争审查。而监管规则平等也要求政府对市场规制行为开展“律己自查”，展开对公共规制的“内在规制”。

（一）利用前置性政策评估机制对增量文件预先审查

对市场竞争产生最大影响的莫过于政府的过度干预，《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（以下简称《意见》）要求我国的行政法规、地方性法规的起草部门在起草过程中进行公平竞争审查，在这个阶段，尚未达到制定机关自我审查的程度，而是对起草机关的一种要求和提示，在这个阶段，可以发挥《细则》中建立的意见征询制度、联席会议制度和咨询制度的功能[7]，让公平竞争审查在“起草阶段”通过这些前置性的政策评估机制来对即将制定或者制定的文件进行预先的审查和评估。根据《细则》规定,对于增量政策的公平竞争审查,政策制定机关要严格对照公平竞争审查标准在政策制定过程中进行自我审查。

国家发展和改革委员会副主任胡祖才在一次新闻发布会上谈到,采取自我审查为主的方式,主要有以下四点考虑:第一,政策制定机关的职能定位能够保证其竞争审查的专业性和效率性，进行自我审查可以减少不必要的盲查、排查时间,提高审查的速度，协调好政策目标和竞争审查之间的关系。第二，目前的行政管理模式是上下对应模式，采取上行下效的行政处理形式，可以将《反垄断法》《细则》《意见》的相关规定有机结合起来，从而更好地实现公平竞争审查的目标。第三，这也是我国对公平竞争审查本身的重视，有利于时刻敦促政策制定机关增强公平竞争意识，促进政策制定机关管理理念的转变，使政府自觉地维护公平竞争审查。第四，借鉴了国际经验。总结以往的国际案例和国家经验,主要对竞争审查制度划分为直接审查制、外部评估制和内部评估制三类。欧盟实行直接审查,而韩国和澳大利亚采用外部评估的审查模式，澳大利亚建立了国家竞争委员会,新加坡采取内部审查制。

由政策制定机关进行自我审查有一定的合理性,但是自我审查的缺点是非常明显的：一方面政策制定机关自查缺乏独立性、公正性和自律性；另一方面，政策制定机关直接审查也会造成其职能混乱和工作负累，使预计效果难以实现[8]30。

在对增量政策措施进行审查时，也可以借鉴和糅合本国和他国的实施方案，取长补短。根据“谁增谁查”的原则，由政策制定机关自查为主，同时制定一个适用于增量政策措施的公平竞争审查表，具体包括政策措施名称、颁布实施的日期、涉及的行业领域、措施的性质、起草机构、审查机构以及征求意见情况包括征求利害关系人意见以及向社会公开征求意见，可以将其方式多样化，例如以听证会、座谈会、论证会或者书面征求意见等形式，让更多的人参与，最后将意见汇总，形成书面结论报告。这样清晰明了又降低了工作难度，同时也让该制度更紧密地联系群众，对于制度本身发展也是极为有利的。

（二）建立回顾性审查机制对存量文件进行事后清理

对存量政策进行全面、系统的公平竞争审查，可以让市场发挥自身的作用，使市场竞争环境更加公平，一切公共资源充分利用，这也是目前我国审查工作的重点。《细则》将公平竞争审查的对象规定为政策制定机关制定的市场准入、招商引资、招标投标、政府采购、资质标准等关涉市场经济主体活动的经济性措施和文件。而对于行政法规和国务院制定的其他政策措施、规章、规范性文件和其他地方性法规，起草部门应当在起草过程中进行公平竞争审查，没有进行公平竞争审查的政策措施不得颁布。对于存量政策的公平竞争审查，《细则》规定，按照“谁制定、谁清理”的原则，地方各级人民政府以及其他经济行政部门要对所制定的政策措施对照公平竞争审查标准进行分类处理，清除阻碍市场统一和公平竞争的各种政策措施和文件①参见《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（国发〔2016〕34号）。。而我国部分省市已经带头落实了对存量文件的审查工作，以避免一些单位用“零报告”进行应付。各个单位要定期向联席会议办公室报告存量文件审查清理工作的内容，报告内容要包含清理存量文件数量，其中涉及市场主体的文件有多少，经过审查的文件中有多少文件违反公平竞争精神，在这些文件中有多少需要修改、废止或者适用例外规定或者予以撤销，制定详细要求督促各单位将存量文件审查工作落实做细[9]。

对于存量政策措施的审查，也可以效仿国家的审查原则，分不同情况处理。对市场主体反映比较强烈、负面影响比较大或者问题暴露比较集中的政策措施和做法,要尽快废止；对于以其他形式例如合同、协议等形式给予部分企业的优惠政策,以及优惠政策部分立即终止会带来重大消极或不利影响甚至导致“全面瘫痪”的政策措施,要设置一个合理的过渡期,循序渐进地给予缓冲空间；对已兑现的优惠政策,不溯及既往。对存量政策的公平竞争审查,澳大利亚的经验值得借鉴。1995年,澳大利亚联邦政府和各州签订了《竞争原则协议》，在该协议中详细规定了限制公平竞争的立法以及审查问题，为解决这个问题提供了新思路[8]32。同时，也可以为存量文件或政策措施设置公平竞争审查表，表格内容可以包括政策措施名称、颁布实施的日期、涉及的行业领域、措施的性质、起草机构、审查机构，最后说明实施情况，包括实施遇到的问题，问题的成因以及实施后带来的影响。这样既区分了两种不同的审查对象也使审查更加具体化、有针对性，从而提高审查效率。

四、公平竞争审查标准及适用程序

《意见》确定的标准可以概括为:“18个不得+2个兜底+4个例外”。审查标准主要有四个方面：市场准入和退出标准、商品和要素自由流动标准、影响生产经营成本标准和影响生产经营行为标准[10]。

（一）“四类不得”标准的创新

公平竞争审查法律制度的标准要在《细则》出台的定性标准下进行创新和完善，在有效结合本地的经济发展特色上，必须对“四类不得”标准进行合理的补充和完善，使公平竞争审查法律制度的标准贴合发展的实际，具体操作可行。

以“不得违反市场准入和退出标准”为例。对于其具体是在哪些方面违反了市场准入与退出规则，我们要将其内容细化：第一，是否设置不合理的、具有限制排除竞争的市场准入条件和退出条件。其内容包括设置的歧视性市场准入和退出条件，排除、限制外来经营者参与市场竞争，这种案例尤其体现在地方经济割据，地方政府为保护本辖区经济的发展，有意设立的不合理经济措施。第二，对于不同类型的行业扶持，各地区由于在自然资源、环境地理上的某种特殊优势，地方政府具有隐形的“选择优先权”，为实现该地经济利益最大化而设置保护屏障，这种“保护屏障”就是以差别化待遇设置不平等的市场准入和退出条件实现的。第三，没有法律法规依据，对市场主体以注册金额、技术要求等变相设定增加其参与市场经济活动的难度。第四，未经公平竞争授予经营者特许经营权。其主要内容包括：在一般竞争性领域实施特许经营或者以特许经营为名增设行政许可；未明确特许经营权限或者未经法定程序延长特许经营权限，设置歧视性条件，使经营者无法公平参与特许经营权的竞争。第五，对于特定经营者所提供的商品和服务，部分地区利用政策来阻碍或者减少该商品和服务在特定区域内流动。其内容细则包括：拒绝或者拖延行政许可、重复检查、不予介入平台或者网络等，或者提高地方对商品的税收，限定或者变相限定经营购买、使用特定经营者提供的商品或者服务。第六，在市场准入负面清单以外的行业、领域业务设置前置性行政审批程序，对经营主体的市场准入设置障碍。其内容包括没有法律法规依据或者未经国务院决定，采取禁止进入、限制市场主体资质、限制股权比例、限制经营范围和商业模式等方式，直接或者变相限制市场准入。第七，其他。

以上是国务院发布的《意见》中所规定的四类“不得”的第一项标准，以第一项“不得违反市场准入和退出标准”为例，笔者对其内容继续扩充到下一级进行细化。如图2所示，对于审查标准的考量，应当全面考察政府行为对竞争的影响（竞争审查），排除“政府扭曲”的影响，提出避免和纠正“政府扭曲”而建议将政府对竞争的损害压缩在最小范围内[11]。

图2 对审查标准的考量

总之，目前全国各个省市地方都照搬这个模式，公平竞争审查标准的创新体现在：一是区别了增量文件审查和存量文件审查。综合考虑了增量文件和存量文件在审查对象、审查流程以及审查方式上存在的差异。二是增量文件审查表中征求意见栏目的问卷化，这使得征求意见不流于形式，而且能让并不专业的利益相关者和社会公众参与进来。三是审查标准细化为三级目录。定性标准的细化可以增强其操作性，并且最后一项设置为“其他”，这样可以为其他特殊情况留出余地，避免太过绝对化而导致的制度僵硬和生搬硬套的情况出现。

（二）“例外+兜底”标准的完善

根据《意见》规定，“四个例外”作为豁免情形，属于下列情形的政策措施，如果具有排除和限制竞争的效果，在符合规定的情况下可以实施：维护国家经济安全、文化安全或者涉及国防建设的，为实现扶贫开发、救灾救助等社会保障目的的，为实现节约能源资源、保护生态环境等社会公共利益的，法律、行政法规规定的其他情形①参见《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》，国发〔2016〕34号。。而地方在遵循中央的例外标准情况下，可以将该四类例外情形进行具体化、规范化、条理化，完善具体的适用条件。为防止例外条款被滥用，又特别规定：政策制定机关应当说明相关政策措施对实现政策目的的不可或缺，且不会严重排除和限制市场竞争，并明确实施期限。政策制定机关要逐年评估相关政策措施的实施效果。

对于例外规定的具体实施情况首先要确定为什么要适用例外规定，也就是适用的理由，根据已经颁布的“四个例外”标准，主要可以概括出五个理由：第一，对实现政策目的的不可或缺性；第二，不会导致限制公平竞争状况的出现；第三，实施期限必须明确；第四，检查其历年的评估书面报告；第五，是否有其他情况，如存在其他情况，附相关材料说明。将这五项一一明确后，作出审查结论，若不违反审查标准，或违反审查标准但适用例外规定则准许颁行，若违反审查标准且不适用例外规定，则不得颁布或者准许在调整符合标准后颁行。最后由政策制定机关负责人出具意见，是否同意上述结论。这样就形成了例外规定在具体实践中如何运作的一套完整的模式，也简化了公平竞争审查的程序。

兜底条款主要分为两项，一是没有法律法规依据，制定减损市场主体合法权益或者增加其法定义务的政策措施，二是违反《反垄断法》，制定含有排除、限制竞争内容的政策措施。在具体实施方面，对于是否违反相关的标准要有总结性的结论，如果违反，要详细说明情况，具体情况应该包括列明争议条款，该条款是否违反了标准，违反了上述标准的哪种情形，当然也可以附相关的报告来加以佐证。

（三）公平竞争审查的适用程序

公平竞争审查的适用程序关乎公平竞争审查制度能否顺利通畅地实施，接下来笔者主要讨论该审查应该如何实施。首先是公平竞争审查的启动程序要如何启动、由谁来启动？根据国家法律政策环境和法律传统，政策制定机关、政策制定机关的上级机关、反垄断执法机构都享有公平竞争审查的启动权，其中政策制定机关自我启动的方式最为普遍。然后对涉及市场经济主体活动的政策措施文件进行梳理排查，在展开公平竞争审查的过程中，政策制定机关可以征求利害关系人意见或者向社会公开征求意见，也可以向专家学者、法律顾问、专业机构征求意见。其次是对具体的“不得”标准的事实考察，按照这种负面清单模式对涉及市场经济活动主体的具体文件、措施、政策一一对比，采用“是否”的清单式问答形式，对《意见》确定的“18个不得”标准逐一对比。最后则是对《意见》规定的兜底和例外标准的审查和排除。虽然《意见》规定的兜底和例外依然是属于定性标准，但是已经在定性标准的客观量化方面前进了很大一步，之所以选择这样的“是否”标准，是因为这种负面清单对限制竞争的类型进行了归纳，简单明了且简便易行，只要对核对清单中的任一项目的回答是“是”，即意味政策文件可能限制了竞争，需要进一步从此方面对政策文件进行深入评估审查论证。相反，对核对清单中所列项目的回答是“否”则意味着该政策措施没有限制竞争，无需进行深入的评估（见图3）。

图3 公平竞争审查基本流程

经过负面清单的对比，政策措施并没有任何限制竞争的情形，为防止清单的简单类型化让限制竞争的政策措施漏网，就进入了兜底条款的审查环节，因为兜底条款是一个抽象概括的标准：“损害以及妨碍市场经济主体权益”和“排除、限制竞争”，这里需要增加详细说明和定量分析来深入论证。反过来，即便是清单对比显示该政策措施限制了市场竞争，我们也不应直接废止，而是进入例外规定的深入评估环节，看其是否符合“维护经济安全、社会保障或者社会公益”的正当理由，即便符合了例外规定，也尚需要论证政策目的与制定政策之间的因果关系，判断政策措施制定的必要性和不可替代性。如果可能，这里最好进行定量化分析，看看审查对竞争限制的成本与收益是否符合比例原则的要求。如果最终限制竞争的危害远远大于该管制政策所带来的社会经济效益，那么就需要对该管制政策进行改良和优化，找到能够实现政策目标而损害性最小的替代方案。政策制定机关开展公平竞争审查应当遵循审查的基本流程，并形成明确的书面审查结论，书面审查结论由政策制定机关存档。未形成书面审查结论出台政策措施的，视为未进行公平竞争审查。对经公平竞争审查出台后的政策措施，政策制定机关应当观察该政策措施的实际实施效果和产生的影响。若经评估发现具有妨碍公平竞争但造成的消极后果尚不严重的，可令政策制定机关改正或者修正；若其所造成的后果严重的，可直接废止该政策措施。同时可以规定定期评估制度，由政策制定机关决定定期评估的时间、参与部门以及最终的总结报告。

五、结语

市场经济的发展离不开公平的竞争环境，同时保持市场活力，促进市场机制有效运行也离不开公平竞争。而公平竞争审查法律制度的构建和完善是站在已有的制度构建基础上对该制度的具体细化和创新。公平竞争审查法律制度的建立，既是响应国家的号召，也是法治发展和健全的一大进步，建立公平竞争审查法律制度既有理论上的支持，又具备现实基础，面对经济市场化的快速发展，竞争在市场体系建设中地位举足轻重，而经济转型升级对市场竞争环境提出了更高的要求，良好的法治环境和服务型政府的定位为市场的良性竞争奠定了基础。