涉正当防卫案件审前证明责任初探——从同事制止家暴男的正当防卫案谈起

刘佳敏

(南开大学 法学院，天津 300350)

2022年3月28日，咸阳市渭城区检察院发布的一则不起诉决定书登上微博热搜，引发社会热议。丈夫邱某酒后来到妻子的工作单位殴打妻子，经妻子同事杨某制止并按压在地后死亡。公安机关以杨某涉嫌过失致人死亡罪向检察院移送审查起诉。检察院将杨某的行为认定为正当防卫，并作出不起诉的决定①。检察院积极履行审前证明职责及时认定正当防卫的行为，使杨某免受不白之冤。这起正当防卫案件，在弘扬社会正气的同时，强化了社会大众心中“法无须向不法低头”的信念，也引发了笔者对涉正当防卫案件审前证明问题的思考。

证明是刑事诉讼法中经久不衰的话题。刑事诉讼法第51条②和高检规则第61条③都规定，公诉案件由检察院承担证明被告人有罪的责任。然而，这一条文只规定了证明有罪的责任主体为检察院，并未就正当防卫这类出罪事由应当由谁来承担证明责任加以着墨。且该条文适用于提起公诉后进入审判阶段的案件，至于那些审前阶段被告人提出正当防卫主张的案件应当如何证明，法律却留有空白。

与上述同事制止家暴案形成鲜明对比的是，山西省霍州市检察院时隔6年才认定的正当防卫案件[1]。该案中赵某为制止不法侵害，在情急之下，向宋某背后捅刺一刀，致使宋某重伤，公安机关以故意伤害罪对赵某立案侦查。2014年公安机关提请检察院批捕，检察院因案件事实不清、证据不足而未予批准。公安机关对赵某采取取保候审的强制措施。经过补充侦查，检察院依然认定证据不足不予批捕。在公安机关解除了取保候审的强制措施后，案件便停滞在了侦查阶段，直至2020年赵某向山西省霍州市检察院提出申诉，才迎来正当防卫的认定。检察院依法监督公安机关对本案作撤案处理。

同样是正当防卫案件的审前证明与处理问题，同事制止家暴案能够在审查起诉阶段及时认定为正当防卫，作出不起诉决定。山西霍州赵某案却因公安机关履行证明职责的懈怠而久拖不决，使赵某背负犯罪嫌疑人的身份长达6年之久。因正当防卫审前证明法律规定的缺失而导致的实践操作不规范问题可见一斑。为了充分发挥正当防卫的及时认定对犯罪嫌疑人人权保障的积极作用，笔者认为有必要就涉正当防卫审前阶段证明责任问题展开进一步探究，求教于大方之家。

一、现状描述：涉正当防卫案件的审前证明呈现逐渐被激活的趋势

自2018年“昆山反杀案”之后，正当防卫制度在司法中的适用比例得到了大幅提升，呈现出被激活的趋势。这一趋势主要体现在立法和实践两个方面。

(一)实践中的激活

在三阶层的犯罪构成体系之下，防卫行为在形式上是符合犯罪构成要件的，可被推定为具有违法性的行为，只是由于存在正当防卫这一违法阻却事由，排除其行为违法性，不以犯罪论处[2]138。但在绩效考核、侦查人员有罪推定的定势思维、证据收集不全面、司法机关对正当防卫要件把握较为严苛等多重因素影响之下[3]，被告人的正当防卫主张往往难以在审前阶段就得到充分证明与认定。

笔者以刑事为案由，以2014年10月17日④至2021年10月17日为期限，以不起诉决定书为文书类型，以关键词包含正当防卫，不含证据不足，在威科先行法律信息库中进行全文检索，共获得不起诉决定书609份，并根据相关数据，制作了图1。

图1 涉正当防卫案件不起诉数量

从图1可以看出，2017年之前正当防卫的审前认定数量还较少，2018―2019年间，正当防卫在审前认定的案件数量得到了大幅度提升。这与“昆山反杀案”在侦查阶段即认定为正当防卫并撤销案件的积极示范效应有很大关系[4]。2019年的最高检工作报告中，最高检将“昆山反杀案”和“福州赵宇案”检察院的提前介入归纳总结为检察工作中的枫桥经验[5]，2021年最高检公布一组对比数据，自2018年发布“昆山反杀案”的指导案例以来，2019―2020年因在审前认定正当防卫而实现不捕不诉的共计819人，是之前2年的2.8倍[6]。

最高检在近年工作报告中多次提及，也反映出其对正当防卫的审前证明的重视程度。如果说2016年的于欢案激活了正当防卫这一僵尸条款在审判阶段的适用，那么昆山反杀案无疑为涉正当防卫案件的审前证明与处理提供了更多实践中可供借鉴的经验与思路[7]。

(二)立法上的激活

我国刑事诉讼法第52条⑤和公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第60条⑥，都规定了侦查机关在取证时应当客观全面收集有罪和无罪的证据。最高检《人民检察院刑事诉讼规则》第255条⑦也规定，检察院审查证据时也应当全面综合地判断有罪和无罪的证据。但上述规定都较为笼统，实践指导意义不强。尤其是在面对涉正当防卫案件这类需要从犯罪构成要件之外引入无罪证据的特殊案件时，过于原则性的法律规定，有时不足以转变侦查人员根据以往办案经验所固化的取证思维。

2020年9月，《关于依法适用正当防卫的指导意见》(下文简称《指导意见》)的出台，扭转了正当防卫制度框架性的立法状况，聚焦近年来正当防卫指导案例中所存在的共性问题，为正当防卫的认定和证明提供了更加细致的法律依据。与以往粗疏法律条文所勾勒出的正当防卫证明制度相比，《指导意见》更加注重规范实务中对正当防卫各构成要件的认定与把握。与此同时，《指导意见》还新增了对公安司法机关办理涉正当防卫案件工作要求的规定，其中就包含了审前证明职责履行的相关内容。

《指导意见》强调，侦查机关要注重对涉及防卫限度判断、案件发生的前后因果关系等证据的及时、全面收集；要求公安司法机关高度重视犯罪嫌疑人和被告人的正当防卫的主张，及时披露案件的相关信息，实现案件信息透明；明确对符合正当防卫构成要件的行为务必依法、及时终结案件的诉讼程序，加强对涉正当防卫案件的释法析理和宣传教育工作。其细密规定为涉正当防卫案件的办理提供了明确的方向，为公安检察机关就正当防卫构成要件履行证明职责奠定了法律基础。

总体上来看，在立法和实践的双重激励作用下，涉正当防卫案件在审前阶段即得到证明与处理的数量，在未来仍将保持稳定增长的态势。

二、涉正当防卫案件审前证明的特殊性分析

涉正当防卫案件的审前证明具有一定的特殊性，主要表现在证明对象、无罪证据收集和案件事实认定这三个方面。这些特殊性在提示案件侦办方向的同时也将影响公安检察机关证明职责的履行。

(一)以犯罪构成要件事实和防卫要件事实为双重证明对象

普通刑事案件中，侦查机关和检察机关主要围绕犯罪构成要件的事实收集和审查证据展开。而在涉正当防卫案件中，除了上述要件之外，还需对涉及正当防卫要件事实的证据进行收集、审查。侦查机关有足够证据证明犯罪嫌疑人的行为具备构成要件该当性后，该行为只是具有形式上的违法性，在实质上能否对该行为进行非难，还有待于对正当防卫要件的排除，特别是犯罪嫌疑人在供述辩解中主张自己的行为构成正当防卫的情况下。只有进行上述论证，侦查终结时才属于事实清楚，证据确实充分，符合向检察院移送审查起诉的条件⑧。换言之，审前阶段认定犯罪行为的成立，应当同时满足积极要件和消极要件，积极要件即犯罪构成要件，消极要件即不存在正当防卫这类违法阻却的要件[8]40。

域外的法律经验也与之相似。在英美法系的双层犯罪构成体系之下，办案机关不仅需要就犯罪本体要件进行证明，还要对合法辩护事由这类责任要件进行排除[9]36。在大陆法系国家，出罪和入罪的要素都被纳入了犯罪的定义，由办案机关证明，犯罪嫌疑人提出正当防卫的主张，不被认为是积极主张，而是对犯罪的否定性主张。办案机关需要就正当防卫的要件事实进行探查[10]。各国学说观点殊途同归，都揭示着涉正当防卫案件的证明对象具有双重性特点。

如若,审前阶段侦查机关对犯罪嫌疑人正当防卫的主张充耳不闻，基于其追究犯罪职业需要，持有罪推定的思维筛查案件的事实[11]82,只将犯罪构成要件作为证明对象,那么案件的性质认定难免会落入错误的陷阱，不仅浪费司法资源，还会造成办案机关入罪思维固化、人权保障意识不足等情况[12]。

笔者以2014―2021年因正当防卫而不起诉的609份检察文书为样本⑨，统计了审前认定为正当防卫案件强制措施采取情况，见图2。

图2 2014―2021年因正当防卫不起诉案件强制措施适用情况统计

如图2所示，将采取强制措施的案件数量加在一起共为839件，但基础的样本数量却只有609件。这一数值上的差距说明约有230件案件，被采取了两种以上不同种类的强制措施。而这些案件后来都被认定为是正当防卫，由检察院作出了不起诉决定。可见，因侦查中未查明正当防卫的要件事实，而致犯罪嫌疑人被错误地审查批捕、适用强制措施的情况并非小概率事件。据检察日报的相关报导，审前羁押逮捕，后因正当防卫作出不起诉决定的案件，属于没有犯罪事实的案件。并非依据刑事诉讼法第16条的规定而不起诉，因此，不属于可以申请国家赔偿的案件范围[13]。

这组数据也从侧面反映出这样的结论：越早将正当防卫的构成要件作为证明对象，全面客观地就其构成要件事实开展证据收集固定，便可尽早正确认定案件性质，减少强制措施的重复使用，降低对防卫人人权和自由的损害。

(二)需在犯罪构成要件之外援引无罪证据，特别是不法侵害事实

涉正当防卫案件的审前证明需要在犯罪构成要件之外寻找有利于犯罪嫌疑人的证据，特别是在先不法侵害的证据。这对于侦查、检察机关证据意识的灵敏度有着较高的要求。普通刑事案件的无罪化事由，往往来自于对犯罪构成要件内部的否定。例如，通过不在场证明这类证据否定犯罪嫌疑人实施犯罪行为，排除行为要件；通过伤情和死因鉴定意见否定行为和结果间的因果关系，排除因果关系的要件。而涉正当防卫案件中，最主要的无罪化证据，往往是基础案件事实之外的在先不法侵害事实[14]。

不法侵害事实，作为防卫起因，是适用正当防卫制度的“门槛”条件。具备在先不法侵害事实，案件便从推定具有违法性的区域跨入可能具备违法阻却事由的区域，有罪和无罪的界限变得不甚明晰，需要进一步调查收集正当防卫其他要件事实。在先不法侵害事实的存在，提示着办案人员转换侦办思路，在犯罪构成要件之外援引无罪化的证据。

实务中存在将不法侵害限定为实际发生的具有紧迫性的行为倾向，无论是在防卫时间的认定上还是在防卫限度的认定上，这一界定都会致使不法侵害的认定范围出现过窄的情况[15]，进而最终导致正当防卫制度的适用范畴随之缩减。幸而《指导意见》扩大了对不法侵害事实的认定，将仍有可能继续进行的不法侵害认定为正在进行的不法侵害，延长了实施防卫行为的时间。

在正当防卫审前证明被激活的大势之下，对不法侵害事实存在与否应当站在防卫人的立场进行情境式判断[16]，扭转侦查人员对不法侵害事实的僵化认知，培养其对犯罪构成要件外部的在先不法侵害事实敏锐的捕捉意识是十分必要的。

(三)基础事实易于查清，防卫要件事实不易查明

与一般普通刑事案件相比，涉正当防卫案件在审前阶段存在以下三个特点：一是犯罪嫌疑人会在供述辩解中突出对在先不法侵害和案件发生前后因果关系的描述，且此种供述具有较强的稳定性。二是犯罪嫌疑人在案发后主动报警或自动投案的比例较高⑩。三是涉正当防卫案件中，犯罪嫌疑人往往承认自己所实施的行为，但是认为其行为并没有错误性，不应当受到刑事制裁[17]。

因此，通过犯罪嫌疑人的供述和其他证人证言或实物证据间的相互印证，侦查机关能够以较为高效、便捷的方式查清基础的案件事实，即犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的案件事实。但对与正当防卫的要件事实有关的证据收集却往往不尽如人意。一方面，实务中部分侦查机关有时在证据收集时仍然存在以入罪思维对证据进行筛选的情况，并未真正做到客观全面。在上文所提及的检察院非因证据不足而作出的609份不起诉决定书中，有327件案件都存在由检察院退回补充侦查的情况。这些案件在经由侦查机关补充侦查后，都由检察院认定为正当防卫。换言之，公安机关以犯罪移送审查起诉的案件中，有一半以上的案件如果在侦查阶段全面地收集证据，即可在侦查阶段及早认定为正当防卫。但由于侦查机关收集证据的片面性，只得在审查起诉阶段被检察院以事实不清退回补充侦查，才能在检察院的指导下补全防卫要件事实的证据，再由检察院认定案件正当防卫的性质。另一方面，涉正当防卫案件有时发生在密闭或偏僻之处，缺乏相应的视听资料和证人证言。在仅有二人对峙的局面下，常出现双方各执一词或一方死亡后仅有一方供述辩解的情况。在严重缺乏正当防卫相关证据的情况下，无法完整地认定正当防卫的要件事实。在没有足够的证据证明正当防卫的要件事实，且犯罪嫌疑人又提出正当防卫主张的情况下，如何去对案件作出处理，是一个实践难题，这涉及审前证明责任的分配问题。

三、涉正当防卫案件审前证明责任分析：以自向证明和他向证明为划分维度

笔者认为正当防卫制度激活在实践中的最终落脚点便是证明责任问题，而这一审前证明责任应当分为自向证明和他向证明两个层次进行研究，二者是层层递进的关系。

审前证明可分为自向证明和他向证明。自向证明一般都是主体履行证明职责的行为[18]136。陈光中认为证明职责则是公检法机关基于国家对其职责的要求，积极主动进行证明的义务，是充分发挥公安司法机关办理案件的主观能动性的体现[19]。可以说，履行证明职责的过程就是以公检法机关为主体积极开展自向证明活动的过程。而审前证明的证明职责，主要是以公安机关和检察院为主体履行证据收集、正确认定案件性质、推进或终结诉讼程序等方面的职责。

公安机关和检察机关通过审前自向证明，可以确定己方的观点，基于对特定案件事实的调查情况，在有罪和无罪之间做出选择，随后再根据其所认定的结论，向检察院和法院展开他向证明，说服其接受自己对案件性质认定的观点。例如，侦查机关经过侦查后，可能出现两种不同的情况，一是认为案件属于正当防卫，侦查机关便完成了自向证明，可以直接作出撤销案件的决定。二是认为案件属于犯罪学行为，不存在违法阻却事由，此时侦查机关也属于完成自向证明，选择认定案件性质为有罪，并向检察院移送审查起诉。在起诉意见书中，侦查机关就会着重论述现有证据认定有罪的情况。此即为侦查机关的他向证明，目的是为了说服检察院采纳自己对案件的观点提起公诉。

因此，在自向证明的维度下应着重讨论公安检察机关的审前证明职责应如何履行，在他向证明的维度下讨论正当防卫相关要件的证明责任在审前应如何分配。

(一)公安检察机关审前自向证明应主要围绕防卫证据的及时全面收集

自向证明，即向自己证明，大多属于履行证明职责的行为，侦查阶段侦查人员收集证据的行为，审查起诉阶段，检察人员决定补充侦查的行为都属于自向证明，在刑事诉讼中，公安司法机关的自向证明常常使用“查明”一词作为表述[20]。自向证明中证据收集是关键，并且是证据的及时、全面收集。

1.及时收集证据

《指导意见》中新增了对正当防卫证据收集的“及时性”要求，这一规定无疑是切中肯綮的。我国刑事诉讼法第52条和第115条以及最高检规则第176条和第255条虽都涉及证据收集和审查的内容，但这些法律条文大多使用“客观、全面调查审查证据”这一类的表述，并未对公安检察机关履行证明职责的“及时性”问题给予足够的重视。

《指导意见》中多次强调“及时取证”“第一时间询问证人”“第一时间调取证据”“及时披露案件信息”，凸显出最高检对尽早、尽快、及时认定正当防卫案件的鼓励态度。公安检察机关审前证明职责的积极履行，便是满足正当防卫案件证明“及时性”条件的最佳方式。在实务中，正当防卫人主动报案，自动投案的比例很高，在此种主观状态下，犯罪嫌疑人实际上并不会存在逃避侦查或是毁灭证据的情况，侦查机关能否获得全面证据，主要取决于其取证行为是否及时。

2.全面收集证据

检察机关在审查起诉阶段也会面临就正当防卫证据的全面收集的自向证明问题，对于涉及正当防卫案件证据不足的情形，通常会退回补充侦查或自行补充侦查。这是履行审前证明职责的重要表现。检察机关在刑事诉讼中具有双重身份，一是作为国家公诉机关，履行追诉犯罪追究刑事责任的职责；二是作为法律监督机关，履行坚持客观立场，发现案件真相，实现司法公正的义务[21]。其义务内容主要包括客观全面地收集案件证据，对侦查活动中证据收集行为进行监督。

在当前侦查人员对正当防卫案件的证据侦查意识不够充足的情况下，对其改进应当从以下两个方面着手。

一是培养侦查人员对正当防卫证据的敏锐捕捉意识，纠正侦查人员对不法侵害事实认定过窄的倾向。泰安市公安局应对上述问题的经验可供借鉴，其制定规范性文件要求民警旁听庭审，要求侦查人员注意法庭所认定的正当防卫证据情况，并就涉正当防卫案件的证据在侦查阶段是否充分收集和固定进行反思。这一实务中的经验，既有助于侦查人员证据意识的转变，促进正当防卫证据的全面收集，也有利于统一审判阶段和审前阶段正当防卫证据认定的统一性思路，是以审判为中心的诉讼制度改革在正当防卫制度中的应用与体现。

二是可以强制检察院对涉正当防卫案件提前介入侦查，指导案件证据的收集。高检规则第256条规定了检察院提前介入侦查的制度。在涉正当防卫案件的侦查过程中，可以积极强化适用这一提前介入制度。实践中，涉正当防卫案件审前阶段退回补充侦查的比例约为53.7%。公安机关在检察院补充侦查提纲的指引下，方能全面收集与正当防卫有关的证据。这些案件如果在侦查阶段即能秉持正确的侦办思路，全面收集证据，在侦查阶段便可被认定为正当防卫而撤销案件，无须再移送审查起诉。因此，强化检察院指导作用的发挥对涉正当防卫案件办理而言尤为重要。具体而言，对于犯罪嫌疑人在侦查阶段便提出正当防卫主张的案件，应当强制检察机关提前介入侦查，指导侦查机关全面侦查案件，降低案件的退回补充侦查的情况，提升涉正当防卫案件认定的效率和正确率。

公安机关和检察机关在审前阶段对于涉及正当防卫案件积极履行证明职责，不仅能够树立公安司法机关在人民群众心目中正义的形象，而且能最大限度地保障犯罪嫌疑人的合法人权，凸显正当防卫的权利属性，及时化解社会矛盾。同时，对于证明责任主体理论的扩展和完善也将大有裨益。

(二)审前他向证明涉及正当防卫要件证明责任的分配

他向证明，即向他人证明，大多涉及三方主体，两方主体就证明对象各执一词，一方主体居中认定案件事实情况，成为被说服的对象。此种他向证明的三方结构会涉及对证明责任的分配问题，包括主观证明责任和客观证明责任。

龙宗智认为审判中的证明责任存在一定的“延伸性”，侦查机关在移送审查起诉阶段向检察院的举证就是在审前程序中承担举证责任的表现[22]。在审查起诉阶段，侦查机关经过侦查已经认定犯罪嫌疑人构成犯罪，侦查机关和犯罪嫌疑人及其辩护人之间具有一定对抗性。检察院基于其客观义务的要求则应居于中立的地位，并最终根据在案的证据情况对案件作出是否提起公诉的决定。这种审前阶段的三方构造就已经形成了类似诉讼性质的结构，为审前正当防卫要件的证明责任分配奠定了基础。

1.主观证明责任的分配

主观证明责任，又称提出证据的责任，此种责任会随着举证过程的推进在双方当事人间进行转移。笔者认为，审前阶段主观证明责任主要是在侦查机关和犯罪嫌疑人之间转移。侦查机关或犯罪嫌疑人为避免因证据不足而要求其承担审前阶段的不利后果，其就需要提供相应的证据[23]148，以证明自己的主张或是反驳对方的主张。侦查机关提出证据的目的是为了证明犯罪嫌疑人有罪，希望检察院提起公诉。而犯罪嫌疑人提出防卫要件相关证据的目的是动摇侦查机关对于有罪的基础证明，希望检察院因为无法排除正当防卫事实存在的可能性，而作出不起诉决定。

审前阶段主观证明责任应首先由侦查机关承担。侦查机关在侦查终结后认为犯罪嫌疑人的行为构成犯罪，便会将案件移送审查起诉。如果将检察院的不起诉决定视为是对侦查机关工作结果的一种否定，那么侦查机关为了防止这一否定性结果的发生，便会尽力去说服检察院相信犯罪嫌疑人有罪且应当追究刑事责任。基于此愿景，侦查机关在其移送的证据中，也有较多佐证犯罪的证据材料。此外，我国刑事诉讼法第52条将“禁止强迫自证其罪原则”加以法定化，在这一原则的内涵引导之下，审查起诉阶段也应当由侦查机关就犯罪嫌疑人有罪首先承担主观证明责任。

犯罪嫌疑人为了避免审查起诉阶段程序上不利后果的产生，也需要承担一定的主观证明责任。通常情况下，这种主观证明责任表现为对防卫起因(在先不法侵害事实)相关事实提出证据。这一举证行为会动摇检察院对于案件有罪性质的心证，使侦查机关的有罪的举证行为无法达到“排除合理怀疑”的证明标准。根据刑事诉讼法第173条规定，检察院在审查起诉时应当讯问犯罪嫌疑人，应当听取辩护人的意见。犯罪嫌疑人提出证据的责任主要是在接受检察院的讯问过程中履行的。

审前阶段，辩护人提供证据的能力会受到一定的限制，正当防卫的主观证明责任在多数情况下是由犯罪嫌疑人自己履行的。刑事诉讼法第39条规定，辩护律师自案件移送审查起诉之日起可以向犯罪嫌疑人核实有关证据。刑事诉讼法第40条规定，辩护律师自案件移送审查起诉之日起才可查阅案卷材料，第41条规定，辩护律师有权申请调取侦查机关遗漏移送的有利于犯罪嫌疑人的证据。然而，上述诸多辩护人在审查起诉阶段的诸多权利可能都会受制于审查起诉的期限。检察院审查起诉的期限通常情况下是一个月。与侦查机关的侦查期限相比，审查起诉的期限是比较短的。这也导致辩护人在正当防卫案件的审前证明中的辅助作用不足，主要是由犯罪嫌疑人自己就正当防卫的要件事实，特别是在先不法侵害事实承担主观证明责任。

最高检发布的不捕不诉典型案例之一的周某某正当防卫不起诉案中，安徽省枞阳县人民检察院在提审时即注意到周某某对于在先不法侵害的强奸事实存在较为稳定的供述，通过现场走访，制作补充侦查提纲，要求侦查机关主要围绕正当防卫的相关事实进行补充侦查，才最终采纳了有利于犯罪嫌疑人的认定[24]。在本案中，周某某对于在先不法侵害的稳定供述，即是其承担主观证明责任的体现。

2.客观证明责任的承担

德国学者普维庭认为，客观证明责任是一种法定风险的分配[25]26，是待证事实真伪不明时，诉讼上不利风险的承担。而在审前阶段，客观证明责任的承担主要涉及犯罪嫌疑人提出的正当防卫主张，侦查机关无法排除正当防卫存在的可能性时，应当由何方承担审前程序上的不利后果，检察院对此类案件应当如何处理的问题。

从司法实践的经验来看，在审查起诉阶段，侦查机关是正当防卫要件事实存疑时客观证明责任承担者。在马永某故意伤害案、韦某某故意伤害案、董某某故意伤害案等诸多涉正当防卫案件中，检察院都因现有证据无法排除犯罪嫌疑人存在正当防卫的合理怀疑而作出了不起诉的决定。这一举措在结束刑事诉讼程序的同时，也透露出检察院对于审前证明责任分配问题上的两点共识。一是公安机关的审前证明责任，不仅包括对犯罪构成要件的证明，还包括对不成立正当防卫这类排除违法阻却事由的证明。二是公安机关在案件事实存疑时，应当承担客观证明责任，这是审前阶段“存疑有利于被告”原则的贯彻落实。

回顾上文中所提及的周某某正当防卫案[26]，其中也蕴含着正当防卫要件事实存疑时客观证明责任承担的价值导向。此案中，周某某在傍晚回家的路上遇见醉酒的许某某。许某某欲强奸周某某，遭到周某某的反抗，周某某用一根软管勒住许某某的颈部，以防止其继续实施犯罪行为。期间周某某大声呼救，在附近养鸡场工作的邹某听到声音，但并未上前查看。许某某猛地用力想要挣脱，周某某担心二次侵害，便用力拉紧软管致许某某窒息身亡。案发第二天周某某便报警，自动投案。案件除了犯罪嫌疑人的供述辩解和证人邹某听到周某某呼救的声音的证人证言之外，便再无其他证据能够证明案件的经过。并且邹某的证言只能证明周某某曾经遭受过不法侵害。对于周某某的防卫意图、防卫限度、防卫时间等正当防卫的其他要件，均无其他证据证明。因此，侦查机关仅以充分查明的基础犯罪事实认定案件性质为过失致人死亡，并向检察院移送了案件。检察院最终以正当防卫认定了本案，作出了不起诉的决定。官方通报的案例情况中，并未对补充侦查阶段查证的证据进行详细说明，无法进行分析评判。但在法律要旨中，最高院结合强奸案件取证困难、证据薄弱的特点，认为在强奸罪的正当防卫案件中，对不法侵害人侵害行为的认定应当体现存疑有利于防卫人的原则。笔者认为，上述表述实质上是由侦查机关承担了正当防卫要件事实真伪不明时的证明责任。检察院不起诉的决定，否定了侦查机关在侦查阶段的工作结果，是有利于犯罪嫌疑人而不利于侦查机关的认定。此案作为最高检在2020年底颁布的正当防卫不起诉的典型案例之一，也体现出最高检对于审前阶段，正当防卫构成要件难以查明时处理认定的官方倡导态度。

四、结语

涉正当防卫案件的审前证明责任不仅包括公检法机关的证明职责的履行，还包括审查起诉阶段，侦查机关和犯罪嫌疑人之间就正当防卫要件事实的证明责任的分配。在证明职责的履行方面，应围绕防卫要件证据的及时、全面收集，积极运用补充侦查和提前介入侦查制度。而在审前证明责任分配问题上，侦查机关应当就正当防卫要件承担客观证明责任，这不仅是无罪推定原则在审前阶段的体现，更是对审前阶段犯罪嫌疑人人身受到限制，举证能力较弱的现状考量。此外，此种客观证明责任的承担还会反向促进侦查人员对正当防卫相关证据收集的积极性和敏感度。在正当防卫证据充分、及时收集的情况下，侦查阶段正当防卫的证明也将逐渐步入正轨，使正当防卫的审前证明和认定保持现有的稳固发展态势。

注释：

①咸阳市渭城区人民检察院不起诉决定书，渭城检刑不诉〔2021〕40号。

②《中华人民共和国刑事诉讼法》第51条：公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。

③《人民检察院刑事诉讼规则》第61条：公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担。人民检察院在提起公诉指控犯罪时，应当提出确实、充分的证据，并运用证据加以证明。

④2014年10月17日，最高人民检察院召开新闻发布会，发布《人民检察院案件信息公开工作规定(试行)》，并通报检察院案件信息公开网的上线运行情况。因此笔者只能统计自此之后公开的数据。

⑤《中华人民共和国刑事诉讼法》第52条：审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。

⑥《公安机关办理刑事案件程序规定》第60条：公安机关必须依照法定程序，收集、调取能够证实犯罪嫌疑人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。

⑦《人民检察院刑事诉讼规则》第255条：人民检察院办理审查逮捕、审查起诉案件，应当全面审查证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据。

⑧《中华人民共和国刑事诉讼法》第162条：公安机关侦查终结的案件，应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分，并且写出起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送同级人民检察院审查决定；同时将案件移送情况告知犯罪嫌疑人及其辩护律师。

⑨数据统计截止时间为2022年4月15日。

⑩笔者以正当防卫为关键词在威科先行法律数据库检索不起诉决定书共884份，对犯罪嫌疑人的到案情况有描述的案件有293件。其中，犯罪嫌疑人案发后主动报警的案件210件，主动投案的案件53件，经过传唤或通知(被动)到案的30件。可以看出在正当防卫案件中，犯罪嫌疑人主动到案的情况较为常见。数据统计截止时间为2022年4月15日。